童姿

摘 要：證據(jù)法學(xué)無論是相對(duì)于刑事訴訟法、民事訴訟法還是行政訴訟法來說，在我國(guó)法學(xué)研究領(lǐng)域中的地位都很尷尬，因?yàn)樗⒉皇且婚T獨(dú)立的學(xué)科，但又是我們?cè)谏羁萄辛?xí)程序法時(shí)必須要弄清楚的一個(gè)問題。尤其在刑事訴訟中，與民事訴訟和行政訴訟專門的司法解釋相比，證據(jù)這一部分還沒有形成完整的規(guī)制鏈條。隨著時(shí)代的發(fā)展和科技的進(jìn)步，電子證據(jù)在刑事案件的偵查和審理中的重要性越來越突出，但實(shí)踐中關(guān)于這類證據(jù)的規(guī)則非常零散，“有立法，無規(guī)則”的現(xiàn)象往往制約了電子證據(jù)發(fā)揮作用，一些可能起到關(guān)鍵作用的電子證據(jù)被排除在案件證明事實(shí)范圍之外，這就導(dǎo)致了掣肘訴訟法的不利后果。因此，以方法論為視角來研究電子證據(jù)，是十分具有現(xiàn)實(shí)意義的。

關(guān)鍵詞：刑事訴訟;電子證據(jù);方法論

引言

證據(jù)規(guī)則的一個(gè)重要功能就是有利于查明案件事實(shí)。[1]因此，我們研究證據(jù)問題的最重要意義就是如何將已經(jīng)獲得的證據(jù)轉(zhuǎn)化為作為定案的最后根據(jù)。在轉(zhuǎn)化的這個(gè)過程中，證據(jù)的適用毫無例外地會(huì)碰到這兩個(gè)問題：首先，該證據(jù)能不能為法庭所允許，即該證據(jù)具不具有出現(xiàn)在法庭上的資格，具有該資格的證據(jù)是具有合法性、證據(jù)能力的證據(jù);其次，一個(gè)已經(jīng)出現(xiàn)在法庭上的證據(jù)能不能最后被法庭作為定案的依據(jù)，這需要存在一定的規(guī)則予以規(guī)范。[2]這是我們證據(jù)法學(xué)研究中的核心問題，但很遺憾的是我國(guó)目前理論界對(duì)于證據(jù)法學(xué)的研究還是植根于理論層面，對(duì)科學(xué)研究的方法論問題很少有所涉獵。尤其在當(dāng)前的信息爆炸的大背景之下，在目前的刑事訴訟司法適用過程中，計(jì)算機(jī)犯罪案件和涉及網(wǎng)絡(luò)電信的犯罪案件的數(shù)量不斷增多，電子證據(jù)成為刑事訴訟理論和實(shí)務(wù)研究必須要跨越的一道門檻，但是我國(guó)對(duì)于電子證據(jù)的相關(guān)規(guī)則有所缺失，電子證據(jù)往往被轉(zhuǎn)化成其他證據(jù)來使用，這就消極地阻礙了電子證據(jù)這一證據(jù)種類存在的意義。2010年5月30日，兩高三部聯(lián)合頒布《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定用專門條款確定了電子證據(jù)的運(yùn)用規(guī)則。這是中國(guó)第一次以五個(gè)權(quán)威機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)文的形式確定電子證據(jù)的運(yùn)用規(guī)則。這一“立法”突破始于死刑案件，值得人們思考。無論是法律層面還是技術(shù)層面，我們都不能忽略辦案人員在刑事案件中對(duì)于證據(jù)的采用和排除難題，因此最終還是要落實(shí)到司法實(shí)踐中。筆者試圖從方法論的視角，探索出電子證據(jù)在司法適用中的新思路。

一、研究評(píng)述

電子證據(jù)一直是學(xué)界研究和討論的熱點(diǎn)問題，尤其在我國(guó)修改三大訴訟法之后，更是被納入成為一種新的證據(jù)形式，但是由于立法上的滯后，關(guān)于電子證據(jù)的規(guī)則出現(xiàn)了缺失，司法實(shí)踐中對(duì)于該類證據(jù)的操作也有諸多的不便之處，甚至在審查、運(yùn)用的時(shí)候被排除在外，這無論是在理論界還是實(shí)務(wù)界都是不希望看到的。因此，國(guó)內(nèi)很多學(xué)者在研究電子證據(jù)時(shí)，很大一部分都比較側(cè)重于追根溯源地挖掘出電子證據(jù)的屬性問題從而引證其被單獨(dú)運(yùn)用時(shí)的合法性，試圖從立法建議來完善我國(guó)的電子證據(jù)規(guī)則，為訴訟法的內(nèi)部框架再添磚瓦。我國(guó)對(duì)于電子證據(jù)的研究一直是非常熱門的。而近十年學(xué)界以“電子證據(jù)”為篇名的研究處于一個(gè)相對(duì)平穩(wěn)的狀態(tài)。本文主要從方法論的角度對(duì)電子證據(jù)的研究進(jìn)行綜述，試圖梳理我國(guó)對(duì)電子證據(jù)研究的發(fā)展脈絡(luò)。

電子證據(jù)與視聽資料的區(qū)別。無論是從信息技術(shù)發(fā)展的角度來看，還是從證據(jù)制度的完善角度來看，《刑事訴訟法》將電子證據(jù)與視聽資料并行列舉都不如《民事訴訟法》和《行政訴訟法》將電子證據(jù)單獨(dú)列舉更為明確。在刑事證據(jù)的證明力方面，電子證據(jù)與視聽資料極有可能發(fā)生混同。比如我國(guó)2012年修改的《民事訴訟法》第71條①中，將視聽資料明顯視為一種間接證據(jù)，只有在能與之形成證據(jù)鏈條的其他證據(jù)的佐證之下才能發(fā)揮其證明力的作用，而如果將電子證據(jù)置放于視聽資料的框架中，就會(huì)限制這類特殊的證據(jù)種類設(shè)置的意義。[3]如果按照視聽資料說將電子郵件等計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)資料認(rèn)定為視聽資料，而又無其他證據(jù)相互佐證，即使該電子郵件真實(shí)全面可靠，也仍然會(huì)因其間接證據(jù)的證明力不足而被排除在可采證據(jù)范圍之外。[4]因此，電子證據(jù)是“最新也最具開發(fā)潛力的科學(xué)證據(jù)”。[5]對(duì)于此類證據(jù)的研究我們更可以嘗試突破傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則的常規(guī)思路，來廣闊地探索電子證據(jù)理念的內(nèi)涵。

電子證據(jù)的取證主體和辦案人員的取證能力。在刑事訴訟中，電子證據(jù)多以電子化形式出現(xiàn)，且大部分與網(wǎng)絡(luò)犯罪相結(jié)合，給取證工作帶來了前所未有的困難及挑戰(zhàn)。在取證主體上，不同于一般刑事案件直接辦案人員的介入，電子證據(jù)的取證方式表現(xiàn)出極強(qiáng)的專業(yè)性，而目前我國(guó)電子證據(jù)取證的現(xiàn)狀是除專業(yè)技術(shù)人員外，公檢法的辦案人員對(duì)于電子證據(jù)的整體運(yùn)用水平尚處于初級(jí)階段。電子證據(jù)的取證方式的特殊性要求特殊的取證人員來完成取證，這種特殊人員目前在行政執(zhí)法部門包括如工商機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)、證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的電子商務(wù)處、科等，而在刑事司法部門主要包括網(wǎng)絡(luò)警察和電子技術(shù)專家等，在這些主體中，有學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與網(wǎng)絡(luò)警察和電子技術(shù)專家并稱為電子證據(jù)的取證主體，[6]但是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在其中的地位就難以界定，需要案件的裁判者在具體的案件中加以判斷。另外，關(guān)于我國(guó)電子證據(jù)取證主體的取證能力，學(xué)界和實(shí)務(wù)有著不同的認(rèn)識(shí)。前者注重取證人員的法律素養(yǎng)以及專業(yè)資質(zhì)認(rèn)證，而后者則將更多精力傾注在技術(shù)證明思維和加強(qiáng)取證人員和偵查人員的溝通協(xié)作方面。雖然我國(guó)的本科學(xué)位沒有關(guān)于電子證據(jù)的專門學(xué)位，但不少政法類大學(xué)已經(jīng)有了自己的鑒定中心和網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)的課程，其師資力量能夠滿足培養(yǎng)兩種專業(yè)相結(jié)合的復(fù)合人才的需要。[7]

電子證據(jù)在司法審判中的疑難。使用電子證據(jù)的最大挑戰(zhàn)在于，不能輕易地將其劃歸傳統(tǒng)的證據(jù)類型。[8]對(duì)于電子證據(jù)的收集、固定及認(rèn)定亦需遵循與傳統(tǒng)證據(jù)不相一致的適用路徑與法律規(guī)制。在現(xiàn)行的我國(guó)法律規(guī)范中，對(duì)于電子證據(jù)收集、固定與審查的規(guī)定并不詳盡，基本上未對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行專門化規(guī)定?！缎淌略V訟法》僅在第48條明確了電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)材料的法律地位，而對(duì)于電子證據(jù)的取證、審查、質(zhì)證與認(rèn)證規(guī)范則籠統(tǒng)地與其他證據(jù)混為一體，尤其在第54條明確了非法言詞證據(jù)與物證、書證的排除規(guī)則時(shí)，并未對(duì)電子證據(jù)予以規(guī)范。《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》也僅在第63條、第220條、第227條、第228條對(duì)電子證據(jù)的收集作出了籠統(tǒng)的規(guī)范，但亦未因其特殊性而將之與物證、書證的取證規(guī)則分立?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》雖在第九章“偵查”中規(guī)定了“調(diào)取、查封、扣押物證、書證和視聽資料、電子數(shù)據(jù)”一節(jié)，但除第238條專門就電子郵件的扣押、電子儲(chǔ)存介質(zhì)的保存與使用作出了規(guī)定外，也未就電子證據(jù)方面作出細(xì)化規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》對(duì)于視聽資料、電子數(shù)據(jù)的審查與認(rèn)定則作出了專門化的規(guī)定，具體規(guī)定于第92條、第93條、第94條，其就審查重點(diǎn)以及排除范圍進(jìn)行列舉，但僅就此規(guī)定而言仍未免過于粗疏，從而導(dǎo)致司法實(shí)踐產(chǎn)生適用上之疑難，以致于出現(xiàn)了某些違反法律精神的不合理做法。因此，在解決之道上，可以考慮在電子證據(jù)的收集與固定上，應(yīng)以權(quán)力控制為核心，保障公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)等基本權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)，以授權(quán)模式下的正當(dāng)程序?yàn)橹攸c(diǎn)進(jìn)行構(gòu)建。

四、 結(jié)語

電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)相比，其所具有的高度的專業(yè)性很容易讓人望而卻步。正如何家弘教授所說，與其被動(dòng)地跟著走，不如主動(dòng)地追著跑。[13]對(duì)于電子證據(jù)的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格做好從收集、保全到審查、判斷、運(yùn)用各個(gè)階段的工作，同時(shí)要進(jìn)行綜合的考量，中間不可避免地會(huì)運(yùn)用到各種方法。研究的最終目的是為了司法裁判作準(zhǔn)備，從法學(xué)方法論的角度出發(fā)可以確實(shí)可以看到不同的解決之道，但目前對(duì)該領(lǐng)域的研究尚在初級(jí)階段，將之與電子證據(jù)的探索相結(jié)合，也要注意不可忽視傳統(tǒng)證據(jù)與電子證據(jù)的聯(lián)系，這樣才能為刑事訴訟的正常進(jìn)行保駕護(hù)航。

[注釋]

①我國(guó)《民事訴訟法》第71 條規(guī)定：“人民法院對(duì)視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)?！?/p>

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（作者單位：湖南大學(xué)法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410082）