陳果

摘要：對(duì)非法吸收公眾存款罪。應(yīng)結(jié)合金融信貸秩序的保護(hù)法益理解構(gòu)成要件，“吸收資金并且承諾還本付息”與對(duì)象是否“特定”不是本罪的本質(zhì)特征;只有結(jié)合貨幣資本的經(jīng)營(yíng)才能把握存款的實(shí)質(zhì);具有吸收存款資格的金融機(jī)構(gòu)可以成為行為主體;“擾亂金融秩序的”屬于結(jié)果屬性，應(yīng)考慮存款的數(shù)額、范圍以及給存款人造成的損失等來(lái)判斷。非法吸收公眾存款罪與合法民間借貸行為的主要界限在于所吸收的資金是否用來(lái)進(jìn)行貨幣的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。不能將非法吸收公眾存款等同于民間借貸，必須明確非法吸收公眾存款犯罪與合法的民間借貸行為的法律界限。

關(guān)鍵詞：非法吸收公眾存款罪;公眾存款;民間借貸;法律界限

由于我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)特別是民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展，公民與組織之間的金融活動(dòng)日益增多，其總量十分龐大，因而不斷由此引發(fā)各類民事糾紛與刑事犯罪，甚至誘發(fā)群體性事件，影響了社會(huì)的和諧與穩(wěn)定，也阻滯金融市場(chǎng)的健康發(fā)展。由于法律存在一定的滯后性，我國(guó)《刑法》的若干規(guī)定落后于社會(huì)轉(zhuǎn)型，顯得不夠詳盡與清晰，相關(guān)的立法和司法解釋未及時(shí)跟進(jìn)，故有關(guān)部門在處理金融糾紛時(shí)難以把握罪與非罪的界限;由于《刑法》第176條對(duì)“非法吸收公眾存款罪”的構(gòu)成要素及其司法解釋比較粗略，因而容易產(chǎn)生理解和罪名適用上的誤區(qū)，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)“非法吸收公眾存款罪”罪名的適用有擴(kuò)大化的趨勢(shì)。因此，必須劃清“非法吸收公眾存款罪”與民間借貸行為的界限;既準(zhǔn)確懲處擾亂國(guó)家金融管理秩序的犯罪活動(dòng)，又依法保護(hù)正當(dāng)合法的民間融資活動(dòng)，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的活躍與發(fā)展。

一、非法吸收公眾存款罪的立法過程

隨著我國(guó)改革開放政策的推行和深入，國(guó)家經(jīng)濟(jì)日益活躍，公民生活水平日漸提高，手頭現(xiàn)金和儲(chǔ)蓄存款也越來(lái)越多。特別是隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展，國(guó)家金融市場(chǎng)的搞活，市場(chǎng)日益繁榮和市場(chǎng)主體自主經(jīng)營(yíng)權(quán)的擴(kuò)大，一些個(gè)人和公司、企業(yè)為了發(fā)展生產(chǎn)或擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)，千方百計(jì)、想方設(shè)法募集資金，有的進(jìn)而發(fā)展到違反國(guó)家金融法規(guī)，擅自吸收公眾資金或變相吸收公眾資金，進(jìn)行非法集資活動(dòng)，其中一些金融機(jī)構(gòu)也在相互競(jìng)爭(zhēng)中進(jìn)行非法吸收公眾存款的活動(dòng)。這些行為不但嚴(yán)重?cái)_亂了國(guó)家正常的金融管理秩序，還給國(guó)家和公民帶來(lái)了極大的金融風(fēng)險(xiǎn)，而且引發(fā)了不少民事糾紛和刑事犯罪。為此，1995年5月第八屆全國(guó)人大常委會(huì)通過的商業(yè)銀行法第十一條專門規(guī)定：未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣;其第四十七條規(guī)定，商業(yè)銀行不得違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當(dāng)手段，吸收存款，發(fā)放貸款;其第七十九條還特別規(guī)定：未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責(zé)任，并由中國(guó)人民銀行予以取締。同年6月，第八屆全國(guó)人大常委會(huì)又通過了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，其第七條明確規(guī)定了非法吸收公眾存款罪。這是本罪第一次以單行刑法的形式得以確立，并規(guī)定了相應(yīng)的刑罰。1997年刑法修訂時(shí)，考慮到本罪的設(shè)立對(duì)維護(hù)國(guó)家金融秩序，保障國(guó)家金融體系安全、穩(wěn)健地運(yùn)行，促進(jìn)和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制所起的重要作用，完全吸納了《決定》關(guān)于非法吸收公眾存款罪的規(guī)定，并以第一百七十六條做了專門規(guī)定。按照我國(guó)現(xiàn)行刑法第一百七十六條的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指違反國(guó)家金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

二、《刑法》關(guān)于“非法吸收公眾存款罪”的規(guī)定

（一）我國(guó)《刑法》關(guān)于“非法吸收公眾存款罪”的規(guī)定

我國(guó)1979年的《刑法》未設(shè)立“非法吸收公眾存款罪”。由于資本市場(chǎng)的日趨活躍，金融領(lǐng)域的糾紛不斷增多，必須及時(shí)打擊擾亂金融秩序的行為，故而全國(guó)人大常委會(huì)于1995年6月通過了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，其中第七條確立了“非法吸收公眾存款罪”罪名。1997年修訂《刑法》時(shí)將該罪名列為第176條，屬于破壞金融管理秩序的犯罪行為?！缎谭ā返?76條規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。1998年國(guó)務(wù)院頒布了《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》，對(duì)“非法吸收公眾存款罪”的客觀方面，即非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為做出解釋。所謂“非法吸收公眾存款”，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)。所謂“變相吸收公眾存款”，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款相同的活動(dòng)。當(dāng)然，這一解釋并不詳盡具體，也不具有立法解釋或是司法解釋的效力。

（二）非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定

我國(guó)對(duì)金融業(yè)實(shí)行特許專屬經(jīng)營(yíng)，采取了嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度;吸收公眾存款這樣的金融業(yè)務(wù)必須由依法取得經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)許可證的商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)在核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)依法進(jìn)行;否則，就是非法的。為了準(zhǔn)確把握此罪名的罪與非罪之界限，有必要辨析法條中的下列概念：

1.“非法”主要指：主體不合法，即不具備吸收存款資格的主體從事了該項(xiàng)業(yè)務(wù);行為方式、內(nèi)容不合法，即以違反國(guó)家規(guī)定，擅自抬高利率做誘餌的方式吸收公眾存款的行為。

2.“公眾”是指多數(shù)人或不特定人（包括組織）。

3.此罪的“主體”，一是不具備吸收公眾存款的資格，卻從事此項(xiàng)業(yè)務(wù)的;二是取得了經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)資格，而以擅自提高利率等非法方式吸取公眾存款，因而嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序的。

4.“存款”指客戶在其金融機(jī)構(gòu)設(shè)立的賬戶上存入的貨幣資金。應(yīng)當(dāng)明確的是，法律允許金融機(jī)構(gòu)吸收存款，旨在放貸或向國(guó)家銀行存款，或者為獲得更大收益而進(jìn)行投資，即進(jìn)行資本和貨幣經(jīng)營(yíng)。

5.“變相吸收公眾存款”，是指不經(jīng)過中國(guó)人民銀行或者其他有批準(zhǔn)權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，通過諸如投資、集資入股、各種基金會(huì)等形式或名義，向不特定群體吸納資金，以規(guī)避“吸收公眾存款”的形式。

上述幾個(gè)概念的明確，有利于正確理解立法者的真實(shí)意圖。即法律設(shè)立“非法吸收公眾存款罪”，禁止非法吸收公眾存款行為的真正目的在于禁止公民和其他組織未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)從事金融業(yè)務(wù)、進(jìn)行資本和貨幣經(jīng)營(yíng)的行為。

三、非法吸收公眾存款犯罪與民間借貸行為的界限

（一）我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)合法民間借貸的界定

為了搞活市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)，國(guó)家允許民間借貸活動(dòng);民法規(guī)定，“建立在真實(shí)意思基礎(chǔ)上的民間借款合同受法律保護(hù)”。《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第12章規(guī)定，建立在真實(shí)意思基礎(chǔ)上的民間借款合同受法律保護(hù);1991年7月2日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下的范圍內(nèi)適當(dāng)高于銀行的利率;1999年1月26日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。因此，從民法意思自治的基本原則出發(fā)，一個(gè)企業(yè)向一個(gè)公民或者多個(gè)公民借貸都屬于合法民間借貸。

（二）非法吸收公眾存款罪的規(guī)制對(duì)象

統(tǒng)觀關(guān)于本罪的立法過程，可以看出，國(guó)家啟動(dòng)刑罰機(jī)制的目的，在于打擊所有違反國(guó)家金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。因此，非法吸收公眾存款罪在客觀方而表現(xiàn)為違反國(guó)家法律、法規(guī)，在社會(huì)上以存款的形式公開吸收公眾資金或者通過其他形式變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。但是對(duì)于如何界定非法吸收公眾存款和民間借貸，法律規(guī)定并不明確，理論上和實(shí)踐中仍然存在模糊的認(rèn)識(shí)。

（三）非法吸收公眾存款犯罪與合法民間借貸行為界限

在現(xiàn)實(shí)生活中，民間借貸是非常普遍的。不僅有公民之間相互借貸，而且有企業(yè)及其他組織集資建房、修路或者開展公益事業(yè)，以及企業(yè)改制過程中職工出資入股等情形。這些雖然也體現(xiàn)為吸收資金并且也有利益回報(bào)，特別是公民之間的借貸一般都約定有利息但并不違法，也不需要銀行管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。而且，這些借貸行為還受到《合同法》的保護(hù)。但這樣的合法民事行為在《取締辦法》中就可能變成了非法，從合法民間借貸行為到《取締辦法》中規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”行為，民事法律與金融行政法規(guī)之間缺少應(yīng)有的邏輯關(guān)系，合法的民間借貸在《取締辦法》中地位不明，法律之間存在沖突。到底向多少個(gè)公民借貸或者借貸多少屬于合法范圍，尤其是在什么條件下觸犯《刑法》，法律沒有明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，“未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)”，并沒有真正反映出行為人吸收資金的非法性;“未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)”也并非非法吸收公眾存款罪的法律特征;《取締辦法》將非法吸收公眾存款界定為“未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)”，顯然是不合適的。對(duì)變相吸收公眾存款的界定也是如此?！度【嗈k法》對(duì)非法吸收存款的界定混淆了民間借貸與作為金融業(yè)務(wù)存款的界限。

四、結(jié)語(yǔ)

非法吸收公眾存款犯罪的認(rèn)定應(yīng)該從非法從事資本、貨幣經(jīng)營(yíng)的角度去界定。如果僅僅是吸收社會(huì)資金進(jìn)行個(gè)人發(fā)展或擴(kuò)大企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，而未進(jìn)行資本、貨幣經(jīng)營(yíng)，即使未經(jīng)銀行管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，就不應(yīng)該認(rèn)定為非法吸收公眾存款。事實(shí)上，如果把《取締辦法》第三條和第四條結(jié)合起來(lái)看，其立法本意亦是如此。

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