關(guān)鍵詞 套路貸 高利放貸 民間借貸 入刑 非法經(jīng)營(yíng)罪

作者簡(jiǎn)介：張偉，合肥工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，法律（非法學(xué)）碩士研究生。

中圖分類號(hào)：D922.28 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.156

2019年10月21日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱“《意見(jiàn)》”）正式實(shí)施，該《意見(jiàn)》對(duì)打擊非法放貸的犯罪活動(dòng)作出了詳細(xì)的規(guī)定。民間放貸行為入刑，對(duì)維護(hù)社會(huì)公共秩序、國(guó)家金融秩序，提供了有力的法律保障。但同時(shí)，對(duì)于《意見(jiàn)》實(shí)施前發(fā)生的民間放貸行為，是否可以適用《意見(jiàn)》的相關(guān)規(guī)定？《意見(jiàn)》中關(guān)于高利放貸行為入刑的規(guī)定是否可以司法適用？民事訴訟律師在代理民間借貸合同糾紛的過(guò)程中，如何避免因民間放貸案件產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)？這些問(wèn)題在司法實(shí)踐中，對(duì)于銀行等金融機(jī)構(gòu)、律師以及借貸當(dāng)事人具有極其重要的意義，筆者也將就這些問(wèn)題進(jìn)行探討。

一、民間放貸行為溯及力的法律分析

對(duì)于《意見(jiàn)》實(shí)施過(guò)程中，最引人關(guān)注的問(wèn)題就在于《意見(jiàn)》是否具有溯及力，即2019年10月21日以前實(shí)施的非法放貸行為能否適用《意見(jiàn)》的規(guī)定？其中《意見(jiàn)》第八條直接明確了《意見(jiàn)》并不具有溯及力，對(duì)于之前發(fā)生的非法放貸行為依照《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國(guó)家規(guī)定”的有關(guān)問(wèn)題的通知》（以下簡(jiǎn)稱“《通知》”）相關(guān)規(guī)定予以解決?！锻ㄖ返谌龡l則對(duì)《意見(jiàn)》出臺(tái)前非法經(jīng)營(yíng)犯罪案件的法律適用問(wèn)題作出了相對(duì)明確的規(guī)定。結(jié)合《意見(jiàn)》和《通知》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于2019年10月21日前發(fā)生的民間“非法”放貸行為是否可以認(rèn)定為“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，可以作出如下理解：在沒(méi)有司法解釋規(guī)定的情況下，非法放貸行為不能直接認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪，需要作為法律適用問(wèn)題，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示。

根據(jù)上述法律分析，我們可以得出結(jié)論：對(duì)于《意見(jiàn)》出臺(tái)前的“非法放貸行為”，因缺乏司法解釋的直接規(guī)定，即使符合《意見(jiàn)》中非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，也不當(dāng)然的認(rèn)為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。比如，《意見(jiàn)》出臺(tái)前，甲乙之間簽訂借款合同，甲向乙出借人民幣100萬(wàn)元，約定月息四分，此外，甲還多次向多數(shù)不特定的對(duì)象發(fā)放月息四分的貸款，累計(jì)金額超過(guò)400萬(wàn)。因?yàn)榇舜畏刨J行為均發(fā)生在《意見(jiàn)》出臺(tái)以前，就無(wú)法通過(guò)《意見(jiàn)》的相關(guān)規(guī)定定罪處罰，而要通過(guò)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“《規(guī)定》”）第二十六條的規(guī)定追究當(dāng)事人的民事責(zé)任，甲乙之間約定借款利息四分，即年利率48%，在年利率24%范圍以內(nèi)主張利息人民法院應(yīng)予支持，在年利率24%到36%之間，屬于自然債務(wù)，債務(wù)人支付后又主張不當(dāng)?shù)美笸诉€的，人民法院不予支持，超過(guò)36%的部分無(wú)效，債務(wù)人已經(jīng)支付的，可以要求返還。

二、民間放貸行為入刑的法律辯駁

《意見(jiàn)》出臺(tái)后，由于非法放貸行為涉及刑事犯罪，很多民事訴訟律師在遇到此類案件中，往往束手束腳，不能給到當(dāng)事人最大的利益保護(hù)。2018年6月15日，安徽省公安廳主動(dòng)會(huì)商省高院、省檢察院聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件的指導(dǎo)意見(jiàn)》，針對(duì)假借民間借貸之名，通過(guò)“虛增債務(wù)”“制造資金走賬流水”“肆意認(rèn)定違約”“暴力討債”“轉(zhuǎn)單平賬”等方式，采用欺騙、脅迫、滋擾、糾纏、非法拘禁、敲詐勒索、虛假訴訟等手段，非法占有公私財(cái)物的“套路貸”作出了嚴(yán)格規(guī)定，嚴(yán)厲打擊此類違法犯罪活動(dòng) ?！疤茁焚J”來(lái)源于高利貸，但不等同于高利貸，對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分，是我們研究民間放貸入刑成因的關(guān)鍵。其次，我們需要對(duì)高利放貸行為與民間借貸行為進(jìn)行解讀，尤其是對(duì)于《意見(jiàn)》出臺(tái)后的高利放貸行為進(jìn)行法律分析，明確其法律定性。

高利放貸行為是否構(gòu)成犯罪？在司法實(shí)踐中，雖然國(guó)家禁止高利貸，但單純高利貸行為一直都沒(méi)有被認(rèn)定為犯罪，即使在全國(guó)有重大影響的涉黑案件，有相當(dāng)一部分涉及放高利貸，最終無(wú)論其放高利貸的行為性質(zhì)多么嚴(yán)重，都沒(méi)有被認(rèn)定為犯罪。直到2003年，“湖北武漢涂漢江非法經(jīng)營(yíng)案”開(kāi)創(chuàng)了將發(fā)放高利貸行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪的先河。于是，實(shí)踐中將高利貸行為以非法經(jīng)營(yíng)罪論處的案例才相繼出現(xiàn)。然而司法實(shí)踐中將高利貸行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪的做法飽受學(xué)界爭(zhēng)議 。

從刑法學(xué)罪刑法定的原則出發(fā)，法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文處罰不處罰。在《意見(jiàn)》出臺(tái)以前，并沒(méi)有任何刑法條文規(guī)定民間借貸利息約定過(guò)高而定罪處罰，當(dāng)事人將自有資金轉(zhuǎn)借他人，從中獲取高額利益，這與《規(guī)定》中明確約定的法定利率紅線相違背，超額約定的利息不受法律保護(hù)，但同時(shí)，這也并不意味著高利放貸具有刑法意義上的違法性。盡管《意見(jiàn)》的出臺(tái)，將違法放貸行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪，但從《意見(jiàn)》這部法律文件的法律形式來(lái)看，并不屬于《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》中“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”和“決定”中的任何一種，它事實(shí)上屬于兩高和國(guó)務(wù)院部委合作的一種特定公文形式 。因而，我們不能因《意見(jiàn)》將高利放貸行為犯罪化就當(dāng)然的認(rèn)定為犯罪，除了《刑法》及其司法解釋等相關(guān)法律文件可以規(guī)定犯罪，其他法律性文件并不能作為定罪依據(jù)。

從刑法社會(huì)危害性的角度考慮，單純的高利放貸行為，并不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。這里需要進(jìn)行說(shuō)明的是：第一，對(duì)于高利放貸行為，如果貸款人通過(guò)非法手段進(jìn)行索要，對(duì)借款人進(jìn)行惡害相通告，以暴力或者其他手段進(jìn)行脅迫，那么根據(jù)其采取要債手段的不同，應(yīng)當(dāng)以非法拘禁罪、故意傷害罪、敲詐勒索罪、侮辱罪等定罪處罰。第二，貸款人以民間借貸為由，通過(guò)“虛增債務(wù)”“偽造證據(jù)”“惡意制造違約”“收取高額費(fèi)用”等方式非法侵占財(cái)物，屬于“套路貸”的范疇，與筆者討論的單純的高利放貸行為具有明顯區(qū)別。無(wú)論是中國(guó)還是外國(guó)，從古至今，借款到期后，除了歸還本金外，還要支付一定的利息，這都是理所當(dāng)然的。單純高利放貸行為，約定高額利息并到期向借款人索要欠款本息，也是一種市場(chǎng)選擇，體現(xiàn)了民法契約自由和意思自治。當(dāng)前階段，銀行作為主要的放貸機(jī)構(gòu)，無(wú)法滿足市場(chǎng)要求，一批以自有資金對(duì)外放貸的群體便出現(xiàn)了。銀行要求借款人有一定的信用資質(zhì)或者抵押財(cái)產(chǎn)，即使提供了，也不一定可以足額貸款，這為民間借貸提供了生長(zhǎng)的環(huán)境。一些小微企業(yè)希望通過(guò)這些民間借貸的形式達(dá)到周轉(zhuǎn)資金的目的，盡管約定的利息過(guò)高，但從投資回報(bào)率的角度來(lái)看，這些借款人是認(rèn)可了這種高成本的付出，從這個(gè)角度看，民間借貸約定高額利息并非是社會(huì)公眾所不能容忍的。

綜上，我們對(duì)民間高利借貸的刑法學(xué)分析可以看出，盡管高額利息不受法律的保護(hù)，但是高利放貸行為本身并不具有社會(huì)危害性，而且我國(guó)法律并沒(méi)有將單純的高利放貸行為犯罪化，因此不應(yīng)將高額放貸納入非法經(jīng)營(yíng)罪的范疇。

三、高利放貸行為的法律風(fēng)險(xiǎn)

雖然高利放貸行為在法律定性方面，不適合將其犯罪化，但高利貸作為一種非法放貸行為，因不受法律保護(hù)，行為本身具有一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。

一方面，對(duì)于貸款人而言，高利貸的可觀收益使得其突破法律的相關(guān)限制高額放息，并且在借款人無(wú)力歸還時(shí)，往往采取極端手段進(jìn)行催收，這就使得高利放貸行為突破了一般民間借貸的藩籬，上升到了侵害人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的刑事違法層面。

另一方面，對(duì)于借款人而言，其本身在缺乏信用資質(zhì)以及財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的情況下，通過(guò)高利貸的形式籌措資金，一旦陷入資金困難，很容易出現(xiàn)資金鏈斷裂，從而利滾利越滾越多乃至傾家蕩產(chǎn)，排除貸款人采取不良催收手段，如果考慮將這種高利放貸行為入刑，那么貸款人往往不敢通過(guò)法律途徑解決，借款人直接拒絕歸還，導(dǎo)致貸款人本金以及合法利息都不得收回，這樣亦缺乏公平。

高利借貸的相關(guān)合同，為了避免合同違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，導(dǎo)致合同無(wú)效，大多數(shù)當(dāng)事人會(huì)選擇簽訂陰陽(yáng)合同，利用隱蔽手段掩蓋非法利益。借款人往往急需用錢，在金融貸款無(wú)果后，選擇通過(guò)與一些民間組織或者個(gè)人簽訂高利貸合同，貸款人為避免合同效力問(wèn)題，以修改借貸合同內(nèi)容為由，約定違約金、借款費(fèi)用、保證金、中介費(fèi)等形式，騙取借款人簽訂虛高的借款合同。雖然民間高利借貸體現(xiàn)的是契約自由和意思自治，但一旦涉及暴利，當(dāng)合同約定的利息過(guò)高，甚至超越了本金，很難保證合同相對(duì)人簽訂合同時(shí)的意思表示真實(shí)，借款人是否受到了貸款人的欺詐、脅迫，貸款人是否利用了自己的優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)致使簽訂的合同顯示公平，這為以后發(fā)生借貸合同糾紛埋下隱患。同時(shí)，借款人對(duì)約定利息過(guò)高無(wú)法償還，或者每次還款額都沖抵利息，導(dǎo)致借款永遠(yuǎn)無(wú)法清償完畢，貸款人采取非常手段，在一定程度上，高利貸行為與“套路貸”殊途同歸。

四、民事律師代理民間借貸案件的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避

合法的民間借貸是在法律規(guī)定的利率范疇內(nèi)盈利，高利貸是以獲取高額利息為目的，“套路貸”目的不在于“吃本金”“吃利息”，而是利用借款人著急用錢而又無(wú)法從正規(guī)金融機(jī)構(gòu)貸款的心理，通過(guò)一步步設(shè)套，最終非法占有受害人的財(cái)產(chǎn)，本質(zhì)是一種違法犯罪行為 。

高利貸行為并非法律禁止行為，但卻屬于法律所不允許的行為，因此，在對(duì)高利貸案件的代理過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)在法律允許的范圍內(nèi)進(jìn)行主張，超越法律規(guī)定限額的部分應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人進(jìn)行溝通解決，陳述其利害關(guān)系，必要時(shí)可以拒絕為其代理，要依法嚴(yán)守法定利率紅線，從嚴(yán)把握法定利率的司法紅線。對(duì)于可能涉及“套路貸”的案件，發(fā)現(xiàn)涉嫌違法犯罪線索、材料的，要及時(shí)與當(dāng)事人進(jìn)行溝通了解，在確認(rèn)其存在故意傷害、非法拘禁、侮辱等非法手段催收民間貸款、非法占用他人財(cái)產(chǎn)等涉及違法犯罪行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)定拒絕為其代理相關(guān)案件，否則，很有可能會(huì)因?yàn)閹椭缸锵右扇送ㄟ^(guò)虛假訴訟的方式謀取借款人的合法利益，構(gòu)成“套路貸”的共犯。作為民事訴訟律師，任何時(shí)候都不能突破法律底線，為當(dāng)事人謀取非法利益。

五、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，無(wú)論是《意見(jiàn)》出臺(tái)前后，高利放貸行為均不應(yīng)該作為非法經(jīng)營(yíng)罪納入刑事犯罪的范圍內(nèi)，在不否認(rèn)高利放貸存在的金融風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)的情況下，更多強(qiáng)調(diào)民事訴訟律師在法律允許的范圍內(nèi)為當(dāng)事人謀取利益。

注釋：

黃超.“套路貸”犯罪及其法律適用研究[D].安徽大學(xué)博士論文，2019-05-01.

羅斌飛.“套路貸”犯罪的偵查難點(diǎn)及其對(duì)策[J].政法學(xué)刊，2018-10-15.

顧一杰.民間高利貸不應(yīng)犯罪化[J].吉林工商學(xué)院學(xué)報(bào)，2018-10-25.

彭中禮.最高人民法院司法解釋性質(zhì)文件的法律地位探究[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2018（3）.

朱忠保.“套路貸”不只是高利貸更是犯罪[N].人民法院報(bào)，2018-08-16.