陳嘉旎 上海大學(xué)法學(xué)院

一、同人作品的產(chǎn)生及其性質(zhì)

（一）同人作品的產(chǎn)生

同人一詞，最早來源于日文的“どうじん”(doujin)，通常是指分享興趣、愛好、活動、成就的人或者朋友。同人作品一詞則是來源于日語的“同人志”。根據(jù)其定義，是指同人同好者在原作或者原型基礎(chǔ)上進行的再創(chuàng)作活動及其產(chǎn)物。同人作品的創(chuàng)作主體是“同好者”，即某一原作品的粉絲或共同愛好者。同人作品的創(chuàng)作方式是根據(jù)原作進行再創(chuàng)作，即借用原作品中的人物角色、背景設(shè)置、人物關(guān)系或其他因素來進行新的創(chuàng)作。同人作品中包括同人漫畫創(chuàng)作、同人小說創(chuàng)作、同人歌曲創(chuàng)作、同人游戲創(chuàng)作等多種類型作品。而由于同人作品中對原作的依附性各不相同，因此對同人作品應(yīng)當(dāng)分門別類進行討論，而不是一味認定其對原作品構(gòu)成侵權(quán)或者符合《著作權(quán)法》中合理使用的規(guī)定。

同人作品的形式也有多種分類，第一種是對原作品的完全演繹，例如將小說改編為動漫版或電影版；第二種是在原作品各種設(shè)定都不變的情況下原人物發(fā)生的其他劇情，例如小說中其他人物的分支劇情或動漫的番外篇；第三種是原作品中的原人物在新的設(shè)定下發(fā)生的新劇情，也就是借用了原作品中的人物設(shè)定來創(chuàng)作出與原作幾乎無關(guān)的新故事。這三種類型中，文中將主要討論第三種形式的同人作品與原作之間的關(guān)系。

（二）同人作品的性質(zhì)

演繹作品，又稱派生作品，根據(jù)我國《著作權(quán)法》第12條的規(guī)定，是指作者在已有作品的基礎(chǔ)上，經(jīng)過改編、翻譯、注釋、整理的作品。演繹作品的構(gòu)成要素有兩個：一是演繹作品是在原有作品上進行創(chuàng)作的；二是演繹作品是在原有作品上進行的創(chuàng)造性勞動。同人作品可以滿足構(gòu)成演繹作品所需的兩個基本要素，但不可直接把同人作品等同于演繹作品。演繹作品需要新作品在原作品的基礎(chǔ)表達上對原表達加以發(fā)展，并使新表達與原表達融為一體，例如將英文原著小說翻譯為中文小說。而在某些同人作品中，由于同人作品作者的獨創(chuàng)性極大(尤以同人小說居多)，幾乎完全拋棄了原作品中的主要設(shè)定，其與原作品之間的聯(lián)系微乎其微，而且與原作品在基本表達上已無相似之處，只有思想、觀念或創(chuàng)意上相似，例如只借用了原作品中的簡單的人物名稱、性格特征、部分人物關(guān)系或單純的背景設(shè)置，那么此類同人作品便不能歸于演繹作品范疇。

同人作品和演繹作品都是作者在原作的基礎(chǔ)上加入自己創(chuàng)造性的勞動而派生出來的新作品，因此，大部分同人作品屬于演繹作品。但由于某些同人作品極大的獨創(chuàng)性，不能將其歸入演繹作品，因此不能將同人作品簡單地等同于演繹作品。筆者認為或許可以將同人作品視為演繹作品的一種新形式。

二、同人作品與原作品之間的關(guān)系

在同人作品中，很有可能因為借用了原作的人物角色、背景、情節(jié)等因素而與原作之間產(chǎn)生著作權(quán)糾紛。同人作品與原作的關(guān)系可以劃分為同主題、同背景、同情節(jié)、同角色四種類型。與原作品同主題和同背景的同人作品肯定不會產(chǎn)生著作權(quán)問題，因為主題和背景屬于思想范疇，根據(jù)我國著作權(quán)法中的思想表達二分法原理，思想不受著作權(quán)法保護。例如描寫抗日時期的作品，無可避免的要涉及到此時代的戰(zhàn)爭主題和背景。因此同主題同背景的作品創(chuàng)作屬于自由范疇。

在與原作同角色和同情節(jié)的同人作品中，則有可能構(gòu)成對原作品的侵權(quán)。與背景和主題不同，作品中的角色和情節(jié)具有可版權(quán)性。具體來說，如果同人作品借用了原作品中足夠個性、具體的角色和情節(jié)表達，且已與原作構(gòu)成了實質(zhì)性相似，則構(gòu)成對原作品的侵權(quán)。但是，如果同人作品只是借用了簡單的人物設(shè)置，則不會對原作品構(gòu)成侵權(quán)。例如電影《大話西游》中借用了古典名著《西游記》中唐僧孫悟空師徒四人以及其他一些角色的基本人物設(shè)定及西天取經(jīng)這一故事大背景，而電影中角色的個性特征和主要情節(jié)已與原作品無太大關(guān)系。在“國內(nèi)同人作品第一案”金庸訴江南案中，江南的作品《此間的少年》借用金庸作品中的郭靖、黃蓉、楊康和穆念慈等人物，將他們設(shè)置在虛擬的汴京大學(xué)，發(fā)生了一系列新故事。江南的作品只是借用金庸作品中單純的人物名稱、性格特征和簡單背景，而對原作品角色的實質(zhì)性人格特征進行了修改，使其不同于原作品中的角色，因此不對原作品構(gòu)成侵權(quán)。

三、對同人作品保護方式的探討

（一）合理使用

合理使用是指使用者在一定條件的情形下，可以不經(jīng)過著作權(quán)人的許可，不向著作權(quán)人支付報酬的情況下使用他人已發(fā)表的作品，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人其他權(quán)利的一項制度。合理使用是對著作權(quán)的一種限制。合理使用制度的設(shè)立是為了平衡著作權(quán)人的權(quán)益和公眾利益，在保護著作權(quán)人權(quán)益的同時鼓勵創(chuàng)作。我國《著作權(quán)法》第 22 條中規(guī)定了屬于合理使用的情形，其中第1款“為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品” 和第2款“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”可以嘗試著作為同人作品侵權(quán)的抗辯理由。但實際上現(xiàn)在許多同人作品并不能滿足這一規(guī)定的要求。

我國的合理使用制度采用列舉式的方法，列舉了12種可以構(gòu)成合理使用的情形。雖然增加了兜底條款，但隨著網(wǎng)絡(luò)和科技的不斷發(fā)展，現(xiàn)實中新型的著作權(quán)問題層出不窮，僅僅憑借列舉式的條款很難解決諸多問題，如同無法解決原作品和同人作品之間的著作權(quán)問題一樣。我國可以引入美國關(guān)于成立合理使用所必須的因素，尤其是“轉(zhuǎn)換性使用”和“諷刺性模仿(Parody)”。在美國，諷刺性模仿因為其在社會文化批判中的重要性，基本已被作為一項合理使用而得到各法院的承認，且已表明某些同人作品是可以歸屬于諷刺性模仿而適用合理使用制度。

（二）知識共享協(xié)議

對于同人作品的保護，也可以借鑒“知識共享協(xié)議”(Creative Commons License)，即CC協(xié)議。CC協(xié)議是由美國勞倫斯·萊斯格建立的非營利組織，該協(xié)議稱“我們致力于為創(chuàng)作者提供最好的方式，在鼓勵使用其作品時保護他們的作品——即宣布‘保留部分權(quán)利’”。由此可以看出CC協(xié)議旨在打破著作權(quán)法中“保留作者全部權(quán)利”的極端限制，為作者提供一個靈活的機制。作者可以選擇協(xié)議內(nèi)標(biāo)注的署名、非商業(yè)性使用、禁止演繹以及以相同方式共享四種方式隨意組合來為自己的作品標(biāo)注性質(zhì)。比如作者可以選擇署名——禁止演繹的形式將其作品的授權(quán)給使用者使用。使用這種模式公眾可以直接從此模式中享有權(quán)利，同人作品作者可以在原作品作者授權(quán)的范圍內(nèi)進行創(chuàng)作，且不易出現(xiàn)著作權(quán)糾紛。我國著作權(quán)法可以引入CC協(xié)議，以解決同人作品與原作品之間的糾紛。

四、結(jié)語

作為一種依附性較強的文學(xué)作品，同人作品自誕生以來一直飽受爭議，而能否對同人作品進行著作權(quán)上的保護，也是爭論的焦點。同人作品雖然對原作品的依附性強，但不可否認的是同人作品中也包含著作者或大或小的獨創(chuàng)性，因此法律應(yīng)當(dāng)對其加以一定的保護和限制，來解決同人作品和原作品之間的著作權(quán)糾紛。可以通過CC協(xié)議，在原作者主動控制和同人作品的積極配合下，妥善地解決雙方?jīng)_突，尋求利益平衡點。