讓與擔保對物權(quán)制度的突破及其風險控制

馬聰慧

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

一、讓與擔保實證分析

讓與擔保是指債務(wù)人或第三人為擔保債務(wù)的履行，將擔保物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移到債權(quán)人處，債務(wù)清償時，擔保物返還給債務(wù)人或第三人；未清償時，債權(quán)人就擔保物受償?shù)囊环N擔保形式。[1]讓與擔保作為一種非典型的擔保，能否制度化在我國一直以來備受爭議。從比較法角度上看，無論是德國、日本亦或是我國臺灣地區(qū)，有關(guān)讓與擔保的司法實踐或是理論學說已經(jīng)逐漸發(fā)展成熟，在民法典編纂背景之下，讓與擔保制度能否入典也得到了廣泛的關(guān)注，有學者認為我國無讓與擔保制度適用空間[2]，有學者認為應(yīng)確立讓與擔保制度[3][4]。讓與擔保制度確立的討論并不是紙上談兵，在司法實務(wù)中此類案件也是司空見慣。

1.讓與擔保實踐中不同態(tài)度。筆者以裁判文書網(wǎng)為數(shù)據(jù)庫，以“讓與擔保”為關(guān)鍵詞、“民事案件”為案件類型、“判決書”為文書類型、“2017-01-01 TO 2019-11-22(最后進入時間)”為裁判日期、“河南省”為法院省份，共檢索到103篇文書(1)中國裁判文書網(wǎng)：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181010CARHS5BS3C/index.html?http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181029BPRY8AYR1P/index.html?open=login，最后進入時間為2019年11月22日。，剔除掉重復(fù)以及實際與讓與擔保無關(guān)的案件共得到43個生效案例。筆者試圖通過對所選案例的合同訂立原因、標的物種類、判決態(tài)度等因素的分析，說明讓與擔保在司法實踐中的現(xiàn)狀。

在河南省近三年有關(guān)讓與擔保案件中，標的物多是不動產(chǎn)與股權(quán)，動產(chǎn)雖有涉及，但是數(shù)量較少。而在對讓與擔保是否有效態(tài)度上，較主流觀點是承認有效，但還有一部分不承認以及未作明確表態(tài)的。

讓與擔保的價值正逐漸在司法實踐中展現(xiàn)，正視讓與擔保制度，理清制度困境尋找可行之路是當前值得討論也是貼近現(xiàn)實的議題。確定統(tǒng)一的判決標準對法官獨立判案，建立和完善司法責任制度也是具有推動力的。[5]

2.讓與擔保設(shè)定原因?qū)嵶C探究。既然立法上無讓與擔保制度，實踐中法院存在否定讓與擔保效力可能，為何依然選擇讓與擔保？通過對判例分析，究其原因是與我國現(xiàn)行擔保物權(quán)實現(xiàn)方式程序繁瑣且收益較低，相比之下讓與擔保程序較簡便且實踐中大多數(shù)法官還是持肯定態(tài)度的現(xiàn)狀分不開的。

表1 訂立原因

表2 標的物種類

表3 判決態(tài)度

根據(jù)《物權(quán)法》第195條和第219條，擔保物權(quán)實現(xiàn)途徑是協(xié)議折價或者拍賣變賣，就所得價款優(yōu)先受償。

就協(xié)議折價而言，雖然看似只需雙方當事人協(xié)商確定即可，有利于節(jié)省成本，較快捷，便于實現(xiàn)抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，但實現(xiàn)需要擔保人高度配合。但債務(wù)人不能到期履行時，債權(quán)人與債務(wù)人就擔保物確定以及擔保物的具體估價存在利益沖突，且很有可能涉及到享有擔保權(quán)的其他債權(quán)人利益而引發(fā)申請撤銷折價協(xié)議的新糾紛。在筆者參閱的判例中，幾乎沒有當事人能形成協(xié)議折價，債權(quán)最終實現(xiàn)方式為或重新達成還款協(xié)議或折價變價。

就折價變價而言往往是進行拍賣程序。不動產(chǎn)拍賣中，起拍價格往往低于估價，流拍再次重新拍賣后價格會更低，最終成交價格可能遠遠低于估價；對股權(quán)而言，價值判斷沒有具體判定標準，需借助專業(yè)的評估機構(gòu)進行估價，且涉及其他股東優(yōu)先購買權(quán)、有意購買股權(quán)人、甚至在涉及集體與國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓時特殊審查與審批事項等問題，涉及人員多，成本較大。實踐中關(guān)于股權(quán)拍賣的案例操作較麻煩且歷時長，往往會出現(xiàn)債務(wù)人房產(chǎn)已經(jīng)被拍賣，但是股權(quán)多次流拍最終只能以股權(quán)抵債權(quán)的方式結(jié)束執(zhí)行。(2)河南省南陽市臥龍區(qū)人民法院(2018)豫1303執(zhí)恢427號執(zhí)行案件結(jié)案通知書。

另外，即使是協(xié)議折價或拍賣變賣程序結(jié)束之后得到價款，同一個擔保物上可能存在著多個擔保權(quán)，償還的順序需要依照《擔保法》第54條和《擔保法司法解釋》第76條、第78條、第79條等程序進行，在多個債權(quán)人并存情況下很難實現(xiàn)全額債權(quán)，對于債權(quán)人來說與訂立借貸合同與擔保合同的根本目的不符。

相比之下，讓與擔保繁瑣的步驟較少，只需雙方當事人約定債務(wù)人將房屋(或股權(quán)、動產(chǎn)等)過戶給債權(quán)人，并辦理房屋過戶手續(xù)，到期償還就返還房屋，不清償就進行清算，或直接約定不進行評議評估和拍賣，債權(quán)人可直接法院申請強制執(zhí)行。最終債權(quán)人能夠便捷地實現(xiàn)債權(quán)，債務(wù)人財產(chǎn)也不必大打折扣。如此即能促進交易的便捷高效，也能更好地發(fā)揮擔保物權(quán)的效用，這也符合市場經(jīng)濟的本質(zhì)需求，能夠促進市場經(jīng)濟的良性發(fā)展。[5]

再加上司法實踐中對讓與擔保持肯定態(tài)度的法官增多，且裁判理由不盡相同：有法官用意思自治來論證讓與擔保的合法性，認為合同雙方當事人意思表示真實，且不違反法律行政法規(guī)強制性規(guī)定，應(yīng)為有效。(3)河南省濮陽市中級人民法院(2019)豫09民終1537號民事判決書。河南省濮陽市中級人民法院(2018)豫09民初49號民事判決書。事實上，最高人民法院公報上的“朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”[6]也采取了同樣的判決理由；有的法官則依據(jù)《民間借貸司法解釋》第24條進行解釋，認為雙方簽訂合同符合此條，[7]且此條“將讓渡所有權(quán)寬限到讓渡物權(quán)期待權(quán)，只要簽訂商品房買賣合同即可設(shè)立讓與擔?！?4)河南省許昌市中級人民法院(2018)豫10民終3703號民事判決書。等都為當事人提供了簽訂讓與擔保合同的實踐經(jīng)驗。

二、讓與擔保對現(xiàn)行物權(quán)制度的突破

雖讓與擔保糾紛在司法實踐已多次出現(xiàn)，但不僅未規(guī)定與之相匹配的制度，而且還禁止流押流質(zhì)，所以呈現(xiàn)出對現(xiàn)行制度突破的一種狀態(tài)。

1.讓與擔保突破物權(quán)法定原則?！段餀?quán)法》第5條確立了物權(quán)法定原則，不允許當事人在法定外基于合意創(chuàng)設(shè)其他的物權(quán)種類，讓與擔保在未設(shè)定為制度前無法沖破物權(quán)法定的銅墻鐵壁。司法審判中也有法院“我國無讓與擔保的規(guī)定，不屬于法定擔保，房屋所有權(quán)登記人即為實際產(chǎn)權(quán)所有人”以違背物權(quán)法定原則認定讓與擔保無效的表述。(5)河南省鄭州市管城回族區(qū)人民法院(2017)豫0104民初2104號民事判決書。

但《民法總則》第10條將習慣法納入到了法源之中，無論物權(quán)法定中的“法”是廣義或者狹義，都無法忽略其地位。而讓與擔保是自然發(fā)生于實踐中的交易習慣[8]，司法實踐中不乏“讓與擔保不屬于我國法律明文規(guī)定的擔保形式，但未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定應(yīng)為有效”表述，可以在一定程度上緩和物權(quán)法定，彌補“物權(quán)法定過于僵化適用而變?yōu)樯鐣M步絆腳石”[9]的缺陷，豐富物權(quán)種類，且是當事人意思自治在物權(quán)法領(lǐng)域的進一步推進，體現(xiàn)了物權(quán)法定與意思自治在物權(quán)領(lǐng)域的平衡，突出物權(quán)法的私法性質(zhì)。

2.對禁止流押流質(zhì)制度強制性松動。雖然關(guān)于讓與擔保與流質(zhì)流押是否相同存在不同的觀點，且從形式上看兩者轉(zhuǎn)移所有權(quán)的時間不同，但從兩者最終結(jié)果上都是在債務(wù)人未償還債務(wù)后擔保物歸屬債權(quán)人這一本質(zhì)上看是相似的。[5]在審判實踐中，讓與擔保的爭議在于回購是否被認定為流質(zhì)流押，持否定態(tài)度的法官在判決時也多數(shù)是以“雙方轉(zhuǎn)移房產(chǎn)真實意思表示是為了作為擔保債權(quán)的實現(xiàn)，雖然辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)，但實質(zhì)上是辦理抵押登記，房產(chǎn)為流押，房產(chǎn)過戶應(yīng)該解除”最終認定讓與擔保合同違法法律強制性規(guī)定，不能享有物權(quán)歸于無效。

在民法典制定的當下，物權(quán)法中頗具爭議的問題都被重新提起進行討論，禁止流押流質(zhì)條款雖然是深入人心，但隨著交易實踐發(fā)展，不少學者提出了不同的看法。[5]讓與擔保的出現(xiàn)更是對禁止流押流質(zhì)制度的沖擊。就最新《民法典(草案)》(2019年12月16日)第401(6)第401條“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償”。與第428(7)第428條“質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就質(zhì)押財產(chǎn)優(yōu)先受償”。條上看，是對流押流質(zhì)采取允許的態(tài)度，流押流質(zhì)經(jīng)歷了全面禁止-全面允許-全面禁止-全面允許的變化。

有學者認為，依據(jù)現(xiàn)行《物權(quán)法》的體系，禁止流質(zhì)流押條款分別規(guī)定在抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的章節(jié)，并未在擔保物權(quán)的一般規(guī)定中體現(xiàn)，就此存在著這樣一種解釋：禁止流質(zhì)流押并非規(guī)制擔保物權(quán)的一般條款，僅涉及調(diào)整抵押和質(zhì)押關(guān)系，在讓與擔?；蚱渌麚Ｐ问街胁⒉恢苯右蜻`反禁止流質(zhì)流押條款無效。[10]就最新的《物權(quán)編(草稿)》看，全面開放流押流質(zhì)的方案在立法過程中被采取，傳統(tǒng)的過于剛性禁止流押流質(zhì)似乎已經(jīng)被緩解，應(yīng)堅持此種做法，讓與擔保這種非典型擔保也就不會直接因為違反流質(zhì)流押條款而無效。

三、讓與擔保對交易安全帶來的影響

在對現(xiàn)有制度沖擊下，讓與擔保帶來了新的問題。從涵義上看，構(gòu)成讓與擔保需兩個條件，第一是雙方當事人轉(zhuǎn)移所有權(quán)進行擔保并且實際上進行交付、登記；第二是在債務(wù)到期后，所有權(quán)恢復(fù)到設(shè)定人處或進行清算。

1.讓與擔保產(chǎn)生交易安全問題。讓與擔保因其轉(zhuǎn)移所有權(quán)的手段大于其擔保債權(quán)的目的，“雙方約定存在矛盾之處，一方面將所有權(quán)過戶，在擔保期內(nèi)擔保權(quán)人占有、使用、收益，用以擔保債權(quán)；一方面到期不償還價款又將處分權(quán)交與擔保人，使擔保意圖落空”(8)河南省鄭州市管城回族區(qū)人民法院(2017)豫0104民初2104號民事判決書。，名義上的所有權(quán)人與實際上的所有權(quán)人之間可能存在不一致，再加上動產(chǎn)及某引發(fā)交易安全問題。

再加上雖支持讓與擔保的法官居多，但關(guān)于事實認定方面，法官判斷方法不一致：部分法官認為，當事人存在著借貸關(guān)系且約定轉(zhuǎn)讓標的物所有權(quán)擔保即可認定，所以雙方當事人僅簽訂買賣合同實際上未轉(zhuǎn)移所有權(quán)的也被認定為成立讓與擔保；有法官依據(jù)“合同+不動產(chǎn)的占有”就認定成立了讓與擔保；還有法官是依據(jù)讓與擔保概念意義上的“債務(wù)人或第三人為擔保債權(quán)，將擔保物所有權(quán)轉(zhuǎn)移于債權(quán)人處”做法，即，不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記，股權(quán)變更登記，動產(chǎn)交付。這種判定方法不一也就影響了實務(wù)中債權(quán)人與債務(wù)人及第三人之間交易效力判斷問題。

2.讓與擔保性質(zhì)認定對交易結(jié)果判斷影響。如上所述，讓與擔保手段與目的之間存在著不相適應(yīng)之處，對讓與擔保的法律性質(zhì)認識也就不同。其法律性質(zhì)有兩大類爭論，主要為所有權(quán)構(gòu)成說與擔保權(quán)構(gòu)成說，前者側(cè)重于形式上的所有權(quán)轉(zhuǎn)移后者則側(cè)重關(guān)于其實質(zhì)內(nèi)涵。[3]不同的法律性質(zhì)下交易結(jié)果判斷也就不同。

(1)所有權(quán)構(gòu)成說。在所有權(quán)構(gòu)成說中，讓與擔保是以信托財產(chǎn)及財產(chǎn)自由轉(zhuǎn)移的形式而運轉(zhuǎn)的。[9]在此基礎(chǔ)之上，所有權(quán)構(gòu)成說又分為相對所有權(quán)與絕對所有權(quán)。前者是指在權(quán)利外觀上，債權(quán)人為所有權(quán)人，但在內(nèi)部關(guān)系中，所有權(quán)是債務(wù)人，同時與之配套的是破產(chǎn)時的取回權(quán)；后者則是無論從權(quán)利外觀上或者內(nèi)部關(guān)系上所有權(quán)均由債權(quán)人享有，債權(quán)人取得完整所有權(quán)。[11]

所有權(quán)構(gòu)成說中，問題也是極為明顯，容易產(chǎn)生信用風險。即，在債權(quán)人已經(jīng)完全取得所有權(quán)情況下，構(gòu)成讓與擔保第二個條件無法成就。在債務(wù)清償時，債務(wù)人或第三人請求返還所有權(quán)的基礎(chǔ)缺失，設(shè)定人利益無法得到應(yīng)有的保護。所以，當事人之間通常約定擔保權(quán)人在行使所有權(quán)時應(yīng)受限制的條款，僅通過合同的義務(wù)約束，在違反約定進行處分行為時，處分行為有效，僅產(chǎn)生不履行債務(wù)的違約責任。[3]所有權(quán)構(gòu)成說過于強調(diào)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的外觀形式，而忽視了雙方簽訂合同的真實目的。不動產(chǎn)登記簿上記載的人就是所有權(quán)人，占有動產(chǎn)的人即推定為所有權(quán)人，其他權(quán)利也是根據(jù)登記或票面記載權(quán)利人就認定真正權(quán)利人，第三人也可以依據(jù)《物權(quán)法》第108條主張善意取得。這種做法不能反映雙方當事人間真正的權(quán)利狀態(tài)，設(shè)定人與債權(quán)人、第三人之間容易產(chǎn)生糾紛，不利于交易安全的穩(wěn)定。

(2)擔保權(quán)構(gòu)成說。相比所有權(quán)構(gòu)成說，擔保權(quán)構(gòu)成說更側(cè)重于擔保性質(zhì)，債權(quán)人僅享有擔保物權(quán)，在債權(quán)范圍內(nèi)對標的物價值進行支配，剩余價值的物權(quán)歸設(shè)定人。[3]而擔保權(quán)構(gòu)成說又分為授權(quán)說、二階段物權(quán)變動說、擔保權(quán)說及期待權(quán)說。[9]

擔保權(quán)構(gòu)成說更側(cè)重于雙方當事人轉(zhuǎn)移所有權(quán)的真正目的是為了設(shè)定擔保，從而“債權(quán)人獨占全部擔保價值，不得為了擔保目的外地利用和處分，債權(quán)人取得所有權(quán)受限”[3]，而且從目的上講，也更貼近雙方當事人約定，更有利于維護意思自治。在此理解之下，所有權(quán)依然是歸設(shè)定人所有，但應(yīng)當受到債權(quán)人的擔保權(quán)限制，不能任意處分擔保物。

3.不同標的物交易風險判斷?！段餀?quán)法》第6條表明動產(chǎn)與不動產(chǎn)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓以及消滅都需按照法律進行。而讓與擔保是非典型擔保，在現(xiàn)行體制下并沒有一個符合其真正目的公示方法，僅能夠依據(jù)《物權(quán)法》第6條、第9條、第23條，《公司法》第71條完全轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方法進行。所以動產(chǎn)、不動產(chǎn)以及其他權(quán)利面臨著不同的交易風險。

(1)不動產(chǎn)交易安全。就不動產(chǎn)而言，涉及到是否進行所有權(quán)變更登記。

在雙方當事人簽訂不動產(chǎn)買賣合同并對合同進行備案登記，但尚未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記情況下：1)支持讓與擔保合同有效，雙方繼續(xù)履行。而從讓與擔保構(gòu)成條件看，第一部分就已經(jīng)缺失，這似乎就暗含著盡管雙方并不存在真實的所有權(quán)變更合意，但設(shè)定人依舊需要將所有權(quán)繼續(xù)讓渡給債權(quán)人。2)未辦理抵押登記，擔保物權(quán)不發(fā)生法律效力，即合同備案不發(fā)生物權(quán)變動的效果，不具有公示效力，此時所有權(quán)人依舊是設(shè)定人，并且不能申請強制執(zhí)行。(9)河南省南陽市臥龍區(qū)人民法院(2019)豫1303民初6567號民事判決書。此種判斷下，設(shè)定人是完全的所有權(quán)人，其不動產(chǎn)并沒有已經(jīng)擔保的記載，轉(zhuǎn)讓或另行設(shè)定擔保并不受限制，雙方簽訂的讓與擔保合同無法實際履行，只能解除合同，債權(quán)人的利益無法進行保護。債權(quán)人簽訂讓與擔保合同的目的就會落空，債務(wù)人無法進行融資生產(chǎn)，不利于優(yōu)化營商環(huán)境。3)根據(jù)《民間借貸司法解釋》第24條規(guī)定讓與擔保合同依然成立，可以申請強制執(zhí)行，且對標的拍賣變賣價款具有優(yōu)先受償權(quán)。這種做法雖然保護了債權(quán)人的利益，但是卻忽視了強制執(zhí)行及優(yōu)先受償?shù)奈餀?quán)基礎(chǔ)喪失，按照此種做法，直接結(jié)果是善意取得或第三人執(zhí)行異議訴訟多發(fā)。

在所有權(quán)已經(jīng)進行變更登記的情況下，登記簿上記載的權(quán)利人是債權(quán)人，且能享有所有權(quán)的全部權(quán)能。就現(xiàn)行《物權(quán)法》講，與上述所有權(quán)構(gòu)成說產(chǎn)生風險后果相似。債權(quán)人將所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人時不受任何拘束，不論善意或惡意，只要符合“合意+登記”就能夠取得不動產(chǎn)所有權(quán)。而設(shè)定人只能依據(jù)與債權(quán)人的內(nèi)部約定，請求其承擔違約責任。

(2)動產(chǎn)交易安全風險。動產(chǎn)交付方式現(xiàn)實交付、簡易交付、指定交付以及占有改定。在現(xiàn)行法律框架下，現(xiàn)實交付、簡易交付以及指定交付產(chǎn)生的交易安全風險與所有權(quán)構(gòu)成說中產(chǎn)生的交易風險相同，在此就不再贅述。動產(chǎn)讓與擔保交易風險在占有改定上更為突出。

根據(jù)《物權(quán)法》第6條及第27條，動產(chǎn)的交付可以采取占有改定的方式來完成。在占有改定中，雙方當事人只要達成合意就能完成所有權(quán)的變更，而在權(quán)利外觀上，依舊是設(shè)定人占有財產(chǎn)，債權(quán)人并非真正的財產(chǎn)利用人，第三人無從得知所有權(quán)已經(jīng)變更的事實。有學者就認為，占有改定并不是一種物權(quán)公示制度，而是物權(quán)公示原則為了適應(yīng)經(jīng)濟生活需要，在動產(chǎn)交易領(lǐng)域做出的間接承認意思主義的重大妥協(xié)。[10]

確實，占有改定在某種程度上是使用價值與交換價值的最大限度利用，如果強行要求其遵循公示原則，會妨礙動產(chǎn)使用價值的實現(xiàn)，但是在擔保制度中就會出現(xiàn)極大問題。債權(quán)人設(shè)定擔保就是為了保證債權(quán)的實現(xiàn)，在債務(wù)人無法履行債務(wù)時對擔保物的變賣優(yōu)先受償，在此目的下雙方意思表示一致簽訂讓與擔保協(xié)議。由于沒有真正的交易外觀公示，其他債權(quán)人無法得知動產(chǎn)真正的權(quán)利狀態(tài)，在此情況下產(chǎn)生合理信賴而設(shè)定了新的擔保，此時債權(quán)人與其他債權(quán)人會產(chǎn)生利益沖突，權(quán)利無法得到保護。而且在實踐中不乏雙方簽訂讓與擔保合同，但因尚未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，之后擔保人將擔保物轉(zhuǎn)讓給第三人致使債權(quán)人無法實現(xiàn)權(quán)利的情況。

(3)其他權(quán)利產(chǎn)生的沖擊。在司法實踐中，股權(quán)是設(shè)定讓與擔保最多的其他權(quán)利。在內(nèi)部關(guān)系上，雙方通常表現(xiàn)為“債權(quán)人未支付相應(yīng)股權(quán)對價，且只享受收益，而不享有股東的其他權(quán)利承擔股東的義務(wù)”(10)河南省漯河市中級人民法院(2019)豫11民終1797號民事判決書。，而對于設(shè)定人來說，依然運營公司，履行股東義務(wù)等。公司的實際控制人和經(jīng)營人依然是設(shè)定人，雙方簽訂的目的是為了擔保債務(wù)清償，并非為獲得公司經(jīng)營決策權(quán)，債權(quán)人不是真正的股東，只能在雙方約定或擔保目的范圍內(nèi)行使股權(quán)。

首先，在資本認繳制的背景之下，設(shè)定人設(shè)定的股權(quán)是否應(yīng)為全額出資這是股權(quán)讓與擔保的第一個交易安全問題。在司法實踐中對于此問題有不一樣結(jié)果，有法院認定設(shè)定人以自身未完全出資的股權(quán)設(shè)定讓與擔保有效；有法院則認為以完全出資的股權(quán)設(shè)定讓與擔保不影響其他股東權(quán)益也不影響其他債權(quán)人行使權(quán)利。這種持有方式在涉及到其他股東以及第三人時候情況會變得更加復(fù)雜。

其次，對于有限責任公司其他股東而言，能否享有優(yōu)先購買權(quán)以及內(nèi)部責任承擔方式就成為股權(quán)讓與擔保中第二個問題。在現(xiàn)行法律體制下，股權(quán)讓與擔保中涉及到兩次完全的“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”，而這兩次轉(zhuǎn)讓中是否需要考慮股東的優(yōu)先購買權(quán)？如果需要考慮時，這兩次轉(zhuǎn)讓都是未支付相應(yīng)對價，如何對“同等條件”進行判斷也成為難題。

最后，在涉及到第三人時主要指公司債務(wù)人、債權(quán)人的債權(quán)人。1)設(shè)定人以零元轉(zhuǎn)讓或者實際上未支付相應(yīng)對價具有抽逃出資之嫌，對于其他債權(quán)人能否請求強制執(zhí)行債權(quán)人的財產(chǎn)，法院判決認為如果不能證明基于權(quán)利外觀對債權(quán)人為股東而產(chǎn)生合理信賴，就無法請求強制執(zhí)行債權(quán)人財產(chǎn)。[12]對于能否請求加速到期，因種情況不符合《公司法司法解釋(三)》第26條規(guī)定的，因債權(quán)人股權(quán)是基于投資人債權(quán)產(chǎn)生，是公司追償主體，不應(yīng)成為加速到期主體。這就產(chǎn)生新的問題：股權(quán)登記是公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的最直接反映，也是公司債權(quán)人信賴利益的重要來源，登記不真實時產(chǎn)生后果不應(yīng)由公司債權(quán)人承擔，這也是《公司法》一直以來的立法態(tài)度，讓與擔保合同拘束力僅限于雙方當事人，公司債權(quán)人無從得知合同內(nèi)容，應(yīng)如何證明自己基于權(quán)利外觀對債權(quán)人為股東產(chǎn)生合理信賴？2)在涉及到債權(quán)人的債權(quán)人時候，產(chǎn)生問題與所有權(quán)構(gòu)成說中的問題相同，在此就不再贅述。

四、讓與擔保風險之控制

毫無疑問，在司法實踐中讓與擔保價值越來越突出，當務(wù)之急是如何規(guī)制讓與擔保做帶來的風險。筆者認為，其風險可以從理清讓與擔保法律性質(zhì)、構(gòu)建讓與擔保公示制度以及確定讓與擔保清算方法等方面進行控制。

1.理清讓與擔保的法律性質(zhì)。在現(xiàn)行法律之下，無讓與擔保的立足之地，導(dǎo)致了司法實踐中案件多發(fā)。明確讓與擔保的法律性質(zhì)，是解決此問題的有效手段。在讓與擔保法律性質(zhì)學說中，筆者更贊同擔保權(quán)構(gòu)造說。

就雙方簽訂合同的真實目的來看，雖然是以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為手段，但真實目的是為了擔保債權(quán)。而擔保物權(quán)就是以確保債務(wù)履行為目的，以優(yōu)先支配擔保物交換價值為內(nèi)容，最為重要特征就是其價值權(quán)性。[13]擔保權(quán)就是在所有權(quán)之上設(shè)定的權(quán)利負擔，是對所有權(quán)人行使權(quán)利的一種限制，而債權(quán)人享有的是所有權(quán)派生的權(quán)利，是標的物的變價權(quán)。[14]此外，讓與擔保中“所有權(quán)轉(zhuǎn)移”這一手段也并沒有被忽視：為尊重雙方的合意，實際上可以通過歸屬清算的方式實現(xiàn)最后的債權(quán)。相比所有權(quán)說而言，擔保權(quán)構(gòu)造說將債權(quán)人取得的所有權(quán)構(gòu)造為擔保權(quán)，在實現(xiàn)債權(quán)時負有清算義務(wù)，避免過于強調(diào)權(quán)利外觀而導(dǎo)致的設(shè)定人權(quán)利處以劣勢狀態(tài)。

此外，從比較法上看，國際上各國也更側(cè)重于將讓與擔保認定為擔保權(quán)構(gòu)造說。美國統(tǒng)一商法典中就規(guī)定，擔保是指通過合同在個人財產(chǎn)或不動產(chǎn)上設(shè)定擔保權(quán)益的交易，不論其形式如何。(11)U.C.C.§ 9-109(a)(1).不僅直接承認了讓與擔保的效力，更說明了其性質(zhì)是擔保權(quán)。日本學說及判例也已經(jīng)逐漸向擔保權(quán)構(gòu)成說靠攏，并且在《國稅征收法》及《假登記擔保法》實施后，讓與擔保不僅與抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)地位相同，且擔保權(quán)構(gòu)成說也逐漸成為多數(shù)。[3]這些都能為我國理清讓與擔保的法律性質(zhì)提供比較法上的經(jīng)驗。

2.讓與擔保公示制度的構(gòu)建。事實上，讓與擔保當事人以及其與第三人之間之所以存在如此多的交易風險問題，本質(zhì)上是缺乏與之相配套的公示制度。只要具備相適應(yīng)的公示制度，物權(quán)的存在和喪失就有足以能被外部識別的外觀，避免第三人以及合同雙方受到損害，維護交易安全。此外，就目前《民法典物權(quán)編(草案)》的立法態(tài)度看，對流質(zhì)流押采取的是一種開放態(tài)度，為讓與擔保的公示制度構(gòu)建提供了立法背景。

不動產(chǎn)及股權(quán)的轉(zhuǎn)讓已經(jīng)有相應(yīng)的登記系統(tǒng)，在所有權(quán)轉(zhuǎn)移方面并沒有特別的難題，但就現(xiàn)今所有權(quán)與股權(quán)登記下，公示內(nèi)容依然是不能反映當事人間真實權(quán)利狀況的。為解決此問題，可以將讓與擔保合同與所有權(quán)轉(zhuǎn)移一并進行登記，并明確如未辦理合同或所有權(quán)登記的，讓與擔保不成立。通過附加給當事人登記的義務(wù)，將讓與擔保產(chǎn)生的交易風險降到最低，將風險控制在根源，將責任歸屬于風險產(chǎn)生的人，將風險控制在成本最低的階段。而且，在實踐中當事人間會進行所有權(quán)變更登記，說明登記不會對當事人產(chǎn)生難以承擔的成本，將合同與所有權(quán)一起進行登記的成本也在可控范圍之內(nèi)。

我國除特殊動產(chǎn)之外，一直沒有動產(chǎn)的強制登記制度，筆者認為在動產(chǎn)讓與擔保中也應(yīng)該貫徹這一原則。動產(chǎn)讓與擔保中的占有改定交易方式類似于動產(chǎn)抵押，雖然雙方之間都有獨立的存在價值[15]，但都是無需轉(zhuǎn)移占有也無需進行登記即可導(dǎo)致動產(chǎn)物權(quán)變動。在現(xiàn)行法中，動產(chǎn)抵押權(quán)能夠依靠等進行公示，這給將來占有改定讓與擔保的公示方法提供了一個解決思路。這也是維護合同第三方利益的一個重要手段。[16]

3.確定讓與擔保清算方法。讓與擔保權(quán)的清算方式存在兩種：歸屬清算與處分清算。所謂歸屬清算，是指在讓與擔保權(quán)成就時，對標的物進行估價，并且與債權(quán)額之間進行清算后，債權(quán)人直接確定的取得標的物所有權(quán)；處分清算指在擔保權(quán)成就時，對標的物進行變價，就價款優(yōu)先受償。[9]讓與擔保權(quán)應(yīng)采取何種清算方法原則上應(yīng)尊重當事人之間的約定，但是在未約定或者約定不明時應(yīng)如何進行存在爭議。 我國已有學者認為，讓與擔保的社會作用之一即在于避免繁瑣的標的物變價程序，在歸屬清算與處分清算之間應(yīng)以歸屬清算為原則，[9]但亦有觀點認為，處分清算更有利于明確當事人之間的關(guān)系，且合于讓與擔保權(quán)擔保債務(wù)清償?shù)慕?jīng)濟目的。

筆者贊同第一種觀點，讓與擔保人在交易中有取得標的物所有權(quán)的期待，設(shè)定人在設(shè)定時也有將標的物直接歸屬債權(quán)人的意思，而且讓與擔保存在價值之一就是避免標的物變價程序的繁瑣，在當事人約定不明時候，應(yīng)當以歸屬清算為原則，否則無法體現(xiàn)讓與擔保的實踐價值。此外，在清算中，擔保物的價值不能由當事人主觀認定，否則會損害其他債權(quán)人的利益。

五、結(jié) 論

讓與擔保在實踐中已經(jīng)彰顯出其獨特的價值，并且已呈現(xiàn)出肯定其效力的傾向，在民法典制定的今日，當務(wù)之急不應(yīng)該是再討論如何防止此類情況再發(fā)生，應(yīng)是如何疏導(dǎo)規(guī)范讓與擔保的發(fā)展?，F(xiàn)今制度中對讓與擔保手段超越目的的做法沒有一套相適應(yīng)的規(guī)則，于是就產(chǎn)生了制度的沖擊，引發(fā)了交易安全問題，這是值得重視的。為解決這些問題，可以通過理清讓與擔保法律性質(zhì)、確立讓與公示制度、明確讓與擔保清算方式等途徑進行規(guī)制。在控制讓與擔保風險之下，構(gòu)建讓與擔保制度，為優(yōu)化營商環(huán)境做出努力。