摘要：犯罪參與體系作為共犯教義學(xué)展開的基礎(chǔ)與前提，歷來(lái)是不同犯罪參與理論的紛爭(zhēng)聚訟之地。但是僅局限于對(duì)刑法條文的形式解讀無(wú)法廓清犯罪參與體系的全貌，刑法的任務(wù)是對(duì)侵害結(jié)果的不同程度進(jìn)行歸責(zé)，不同參與體系糾葛的背后實(shí)質(zhì)上是不同歸責(zé)理念的對(duì)抗。區(qū)分制的共同歸責(zé)路徑無(wú)法契合規(guī)范論所倡導(dǎo)的目的理性，也與我國(guó)刑法確立的共犯體系格格不入。共同犯罪本質(zhì)上是因?yàn)閿?shù)個(gè)犯罪行為在事實(shí)層面上的聯(lián)結(jié)而導(dǎo)致在規(guī)范層面上對(duì)各行為人予以同時(shí)評(píng)價(jià)，但同時(shí)評(píng)價(jià)并不意味著一并評(píng)價(jià)，在根本上不能否定結(jié)果歸屬的個(gè)別性，我國(guó)刑法在歸責(zé)立場(chǎng)上應(yīng)當(dāng)傾向于單獨(dú)歸責(zé)的單一制。

關(guān)鍵詞：犯罪參與體系;共同犯罪;單獨(dú)歸責(zé);共同歸責(zé)

犯罪參與的理論糾葛涉及到兩人以上共同參與犯罪并造成同一法益侵害結(jié)果，而各參與者的行為在表現(xiàn)形式和加功作用上通常又各不相同時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何妥當(dāng)?shù)亟鉀Q各參與者的刑事責(zé)任問題。為處理此類復(fù)雜多變的犯罪現(xiàn)象，各國(guó)刑事立法實(shí)踐與理論學(xué)說發(fā)展出區(qū)分制與單一制兩種不同的解決方案。“一個(gè)國(guó)家的共犯理論是以該國(guó)刑法關(guān)于共犯的規(guī)定為前提的，屬于解釋論的范疇?！雹?犯罪參與體系作為共犯教義學(xué)展開的基礎(chǔ)與前提，歷來(lái)是不同犯罪參與理論的紛爭(zhēng)聚訟之地。近年來(lái)，學(xué)界對(duì)于我國(guó)犯罪參與體系歸屬問題的討論熱情高漲，不少學(xué)者以區(qū)分制和單一制的對(duì)立為主線，圍繞著“共同犯罪”這一節(jié)的規(guī)定提出了諸多富有啟發(fā)性的觀點(diǎn)。

然而，當(dāng)前多數(shù)觀點(diǎn)主要著眼于不同犯罪參與體系的形式特征，以致于各家討論僅僅停留在對(duì)文本層面的解讀，在歸責(zé)層面上則有所欠缺。有必要指出，試圖脫離共犯立法的規(guī)范目的來(lái)討論共犯體系的歸屬無(wú)異于浮寄孤懸，不僅無(wú)助于問題的解決，而且將導(dǎo)致所有討論變成學(xué)者們自我玩味的文字游戲。當(dāng)代刑法教義學(xué)所經(jīng)歷的從自然主義到機(jī)能主義的演進(jìn)過程足可以往鑒來(lái)，共犯理論的根本任務(wù)在于解決不同參與者的歸責(zé)問題，而歸責(zé)理論本身又是機(jī)能主義刑法思想的產(chǎn)物，因而通過將目的理性的要素引入到對(duì)犯罪參與體系的考察環(huán)節(jié)中，從歸責(zé)的角度探討不同歸責(zé)模式的區(qū)別與優(yōu)劣勢(shì)在必行。

一、從自然主義到機(jī)能主義：犯罪參與體系的爭(zhēng)論回溯

區(qū)分制與單一制是當(dāng)今各國(guó)刑事立法中處理共犯參與問題的兩種基本模式，前者是指刑罰法規(guī)不僅在概念上將各參與者二元地區(qū)分為正犯與狹義共犯，而且原則上就兩者的刑罰予以不同評(píng)價(jià)之體系。② 而后者則放棄了對(duì)正犯與共犯的區(qū)分，只要對(duì)于構(gòu)成要件結(jié)果的實(shí)現(xiàn)存在因果加功者，無(wú)論其加功作用的比重大小，一律視為正犯。至于各行為人對(duì)于犯罪貢獻(xiàn)的方式與大小，不過是法官量刑時(shí)的考量因素而已。③ 長(zhǎng)期以來(lái)，國(guó)內(nèi)的共犯理論研究鮮有涉及到我國(guó)的犯罪參與模式問題，區(qū)分制與單一制的分野一度消融于分工分類法與作用分類法的爭(zhēng)論之中。此外，根據(jù)我國(guó)刑法通說，我國(guó)刑法在共犯人的類型劃分上采取以作用為主，分工為輔的混合分類法。④ 這一觀點(diǎn)不僅在很大程度上阻礙了國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)共犯理論的深入研究，而且分工與作用兩種近乎矛盾的分類標(biāo)準(zhǔn)在邏輯層面上也無(wú)法兼容。因?yàn)楦鶕?jù)邏輯規(guī)則，每一種分類只能根據(jù)同一標(biāo)準(zhǔn)，而不可能同時(shí)采取兩種以上的標(biāo)準(zhǔn)?；旌戏诸惙ㄟ`反了分類的基本規(guī)則，將按照不同標(biāo)準(zhǔn)劃分出的子項(xiàng)并列在一起，是不妥當(dāng)?shù)?。?在此種困局下，學(xué)者劉洪最早引入單一制的研究范式對(duì)我國(guó)的共犯立法體例進(jìn)行了深入分析，他在比較兩種犯罪參與體系區(qū)別及優(yōu)劣的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步指出我國(guó)刑法采用的是統(tǒng)一正犯體系。⑥ 這一觀點(diǎn)革新了國(guó)內(nèi)的共犯話語(yǔ)體系，在該文之后，在國(guó)內(nèi)對(duì)于單一正犯體系研究的推動(dòng)上，江溯博士與劉明祥教授可謂居功至偉。兩人均對(duì)以往盛行的二元參與體系展開了批判性地考察與反思，并主張將我國(guó)的犯罪參與體系歸入單一制的范疇。一石激起千層浪，以此為開端，關(guān)于討論我國(guó)共犯體系性質(zhì)的文章如雨后春筍般涌現(xiàn)，區(qū)分制與單一制的論戰(zhàn)也一度顯得水火不容。

從目前已有的觀點(diǎn)來(lái)看，已有相當(dāng)部分學(xué)者認(rèn)為我國(guó)刑法實(shí)際上采取了單一制，一方面，我國(guó)在立法上并未將作為區(qū)分制核心概念的正犯納入到參與類型中，主犯、從犯、脅從犯等共犯類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)是各行為人在共同犯罪中所起的作用大?、?另一方面，我國(guó)刑法第25條表明任何為犯罪創(chuàng)造條件并構(gòu)成犯罪的人，都是共同犯罪人，而且第29條第2款進(jìn)一步確證我國(guó)刑法采取的是共犯獨(dú)立性說，從而區(qū)別于區(qū)分制的共犯從屬性說。⑧ 不過，這些觀點(diǎn)也招致諸多批評(píng)之聲。固守區(qū)分制立場(chǎng)的學(xué)者主張無(wú)論是從刑事立法角度抑或是理論發(fā)展角度，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國(guó)刑法采取的是區(qū)分制，并對(duì)單一制學(xué)者提出的理由予以反駁，認(rèn)為刑法第27條、第29條第1款明確地規(guī)定了幫助犯與教唆犯兩種狹義共犯，這為區(qū)分制提供了法律語(yǔ)境。只要通過實(shí)質(zhì)化的解釋，主犯、從犯與正犯、共犯之間實(shí)則一般無(wú)二⑨;此外，刑法29條第2款的規(guī)定不意味著我國(guó)刑法采取了共犯獨(dú)立性的立場(chǎng)，只要通過目的性限縮即可對(duì)其作出合理解釋。相反，單一制以歸因判斷代替對(duì)構(gòu)成要件符合性的判斷，其解釋結(jié)論將會(huì)導(dǎo)致處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大，有?？陀^主義的解釋立場(chǎng)。⑩

有必要指出，上述討論大多是建立在文本主義基礎(chǔ)上對(duì)刑法條文進(jìn)行形式解讀的結(jié)果，其論證思路似乎仍然無(wú)法擺脫傳統(tǒng)理論中共犯人分類思維的限制。平心而論，盡管區(qū)分制與單一制均是純粹實(shí)體法的產(chǎn)物，但是如果僅局限于對(duì)刑法條文的注釋就無(wú)法徹底廓清我國(guó)犯罪參與體系的全貌。一方面，從現(xiàn)實(shí)的立法角度來(lái)看，我國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定具有極大的解釋彈性，從不同的角度予以解讀都是無(wú)可厚非的，畢竟“模糊語(yǔ)詞與立法被置于同一場(chǎng)域之下，模糊語(yǔ)詞的意義也由單純的語(yǔ)言運(yùn)用延伸至法規(guī)范層面上?！眥11} 故僅從文本的字面含義出發(fā)難以斷定其究竟契合何種犯罪參與體系，盡管我國(guó)刑法的共犯立法體例與單一制之間更具親和性，但是誠(chéng)如區(qū)分制學(xué)者所言，刑法雖未直接采用正犯與共犯的概念，但只要對(duì)主、從犯等規(guī)定進(jìn)行規(guī)范化解讀，則可從中剝離出正犯、教唆犯、幫助犯和組織犯等參與類型。另一方面，隨著兩方爭(zhēng)論的深入，持不同觀點(diǎn)的學(xué)者也開始逐步吸收與借鑒彼此見解的有益之處，以改造自身的理論。從爭(zhēng)論的整體方向來(lái)看，單一制與區(qū)分制逐漸從對(duì)立走向融合。例如，錢葉六教授認(rèn)為我國(guó)刑法在共犯體系的設(shè)置上是在根據(jù)分工分類標(biāo)準(zhǔn)將參與人區(qū)分為正犯和共犯的基礎(chǔ)上，按照作用分類法進(jìn)一步地將參與人進(jìn)行主、從犯的劃分，并明定其處罰原則。兩種分類方法并存不悖，功能各異。{12} 此種雙層區(qū)分制與功能單一制在形式特征上已經(jīng)極為接近，這也從側(cè)面反映出單一制與區(qū)分制之間的形式區(qū)別已經(jīng)逐步模糊化。

在這一背景下，如果固守文本主義的立場(chǎng)闡述立法依據(jù)不僅無(wú)法平息爭(zhēng)論，反而將不可避免地陷入自說自話的窘境?！半S著規(guī)范論在刑法諸多領(lǐng)域取得相當(dāng)?shù)膬?yōu)勢(shì)，困守于存在論和物本邏輯方法論基礎(chǔ)的共犯論卻阻礙著歸責(zé)理念的深入發(fā)展，倘若要對(duì)共犯論進(jìn)行徹底反省，實(shí)現(xiàn)共犯論的規(guī)范化，就應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)方法論上的轉(zhuǎn)向?！眥13} 在刑法教義學(xué)的規(guī)范化思潮影響下，將區(qū)分制與單一制的對(duì)抗轉(zhuǎn)化為歸責(zé)模式的分野有助于深化對(duì)兩種犯罪參與體系的理解，把握不同參與模式背后的歸責(zé)理念。

二、共犯歸責(zé)模式的展開

刑法的任務(wù)是對(duì)侵害結(jié)果的不同程度進(jìn)行歸責(zé)，這種歸責(zé)是以人的意志支配可能性和對(duì)于構(gòu)成要件類型所保護(hù)法益的損害結(jié)果作為條件。{14} 據(jù)此，單獨(dú)犯罪與共同犯罪的規(guī)范目的似乎并無(wú)不同，共犯立法模式所要解決的問題在于應(yīng)當(dāng)將違法事實(shí)歸屬于哪些行為人。辨明區(qū)分制與單一制的區(qū)別不應(yīng)當(dāng)局限于條文的字面表述，而是應(yīng)當(dāng)探求植根于條文背后的歸責(zé)理念。

（一）犯罪參與的本質(zhì)

區(qū)分制與單一制在文本主義層面上的周旋實(shí)際上源于以往學(xué)者對(duì)兩者實(shí)質(zhì)區(qū)別的誤讀，即簡(jiǎn)單地認(rèn)為兩者的界限在于犯罪參與類型設(shè)置的不同。二元性理論，即區(qū)分制，是主張區(qū)分犯罪參與人的種類，并根據(jù)不同的犯罪人種類適用不同的刑罰;而一元性理論，即單一制，是將各犯罪參與者一律視為同一類人，并根據(jù)同樣的處罰標(biāo)準(zhǔn)判處刑罰。{15} 這一觀點(diǎn)將區(qū)分制與單一制的區(qū)別歸結(jié)為對(duì)構(gòu)成要件符合性的理解差異。然而，根據(jù)“共動(dòng)二重性”理論，“對(duì)于犯罪參與者的法律規(guī)制而言歸根結(jié)底在于解決兩個(gè)基本的問題，第一，考慮構(gòu)成要件的適用范圍，即從各式各樣的參與行為中確定值得科處刑罰的對(duì)象;第二，考慮刑罰的裁量問題，即通過比較各參與人的參與形式和參與程度，依據(jù)刑法規(guī)定對(duì)值得處罰的參與人作出契合其行為不法和罪責(zé)的刑罰評(píng)價(jià)?！眥16} 換言之，無(wú)論是區(qū)分制還是單一制，其出發(fā)點(diǎn)均是對(duì)構(gòu)成要件符合性的解釋，只不過各行為人對(duì)最終的法益侵害結(jié)果應(yīng)當(dāng)在多大范圍內(nèi)負(fù)何種程度的責(zé)任，在具體判斷思路上可能存在差異。因此，問題的關(guān)鍵在于何種參與行為能夠被歸屬于構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)，亦即，共同犯罪本質(zhì)上屬于結(jié)果歸屬的問題。

最初的古典刑法理論是從結(jié)果歸屬的角度把握共犯關(guān)系的，只不過受物本邏輯的影響，其思維路徑通常以存在論的因果關(guān)系為起點(diǎn)。例如，費(fèi)爾巴哈就將參與者區(qū)分為直接惹起者與間接惹起者，并認(rèn)為在人的意志和行為中，作為某一種作用，包含著惹起某種犯罪的直接或者間接原因。雖然不想為自己惹起犯罪，然而因?yàn)閹椭瞧鹫呋顒?dòng)被看做有助于他的犯罪成立的行為，所以需要對(duì)此負(fù)責(zé)的。{17} 但是，隨著古典犯罪論體系逐步退出歷史舞臺(tái)，繼續(xù)堅(jiān)持以機(jī)械的、自然的因果關(guān)系作為共同犯罪的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)不僅在體系邏輯上難以自洽，而且將導(dǎo)致處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)張。尤其是相當(dāng)因果關(guān)系說、客觀歸責(zé)理論等規(guī)范性的歸責(zé)理念逐步取代條件說的通說地位后，事實(shí)因果關(guān)系和法律因果關(guān)系必須嚴(yán)格區(qū)分。犯罪行為不能被簡(jiǎn)化為在現(xiàn)實(shí)層面上設(shè)置了一個(gè)能夠引發(fā)危害結(jié)果的因果起點(diǎn)，而應(yīng)當(dāng)被理解為是可被歸責(zé)于獨(dú)立人格主體的規(guī)范意義表達(dá)。正如康德所言：“歸責(zé)是在道德的意義上使某人被視為一個(gè)后來(lái)叫做行為并受法則支配的行動(dòng)之事主（自由因）的判斷。”同時(shí)，他又進(jìn)一步指出，“相對(duì)于一般自然的獨(dú)立性……沒有這種唯一的先天實(shí)踐理性的自由，任何按照道德法則的歸責(zé)都是不可能的?！眥18} 據(jù)此，共同犯罪的歸責(zé)不可能表現(xiàn)為純粹自然意義上的多因一果流程，而是包含著對(duì)各參與者共同活動(dòng)社會(huì)意義的規(guī)范性評(píng)價(jià)。

（二）共同歸責(zé)與單獨(dú)歸責(zé)

若以歸責(zé)的視角重新審視區(qū)分制與單一制，則不難發(fā)現(xiàn)兩者的差異歸根結(jié)底在于歸責(zé)路徑的不同，前者是將各參與者的行為整合為具有共同意義的規(guī)范表達(dá)，因而對(duì)于共同造成的法益侵害結(jié)果，必須由正犯與共犯概括承受，從而表現(xiàn)為一種共同歸責(zé)路徑;而后者是將各參與行為分別視為一種單一的不法形態(tài)，各參與者僅就自己行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系進(jìn)行單獨(dú)歸責(zé)。在單一制下，共同犯罪與單獨(dú)犯罪的歸責(zé)判斷沒有任何區(qū)別，只要行為與結(jié)果之間存在條件關(guān)系，就能夠獨(dú)立判斷各參與者的的可歸責(zé)性，進(jìn)而表現(xiàn)為一種單獨(dú)歸責(zé)路徑。

不過，這種不同僅僅還是兩種歸責(zé)模式在形式上的差異，對(duì)于兩者的實(shí)質(zhì)區(qū)別應(yīng)當(dāng)如何理解，仍然存在不同的看法。何慶仁教授認(rèn)為共同歸責(zé)與單獨(dú)歸責(zé)的差異在于是否考慮了各參與者行為之間的聯(lián)系，在共同犯罪的場(chǎng)合，客觀上僅有一個(gè)共同不法，孤立地考察各參與者的行為不可能完整體現(xiàn)其不法內(nèi)涵。{19} 而單一制本質(zhì)上是一種單獨(dú)犯罪的思維，其在反對(duì)直接—間接模式的同時(shí)，一并將共同犯罪消解于無(wú)形之中。{20} 其將導(dǎo)致數(shù)人共同犯罪與獨(dú)自一人和自然力或者動(dòng)物等共同作用造成危害結(jié)果的情況完全等同，從而抹煞兩者在歸責(zé)方式上的差異。“正是在歸責(zé)時(shí)將意志自由的人與自然力、動(dòng)物等相提并論這一點(diǎn)上，單一制完全忽視了現(xiàn)代歸責(zé)理論區(qū)分自由律與因果律的決定性意義”{21} 筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)有待商榷，因?yàn)樵跉w責(zé)過程中單一制并非完全不考慮各參與者行為之間的聯(lián)系。在多人共同實(shí)施犯罪行為之時(shí)，盡管各參與者的參與形態(tài)與加功程度存在差異，但都分別分擔(dān)了部分犯罪事實(shí)，彼此之間分工合作，相互配合，并造成同一法益侵害結(jié)果。據(jù)此，單一制論者亦認(rèn)為，在定罪階段，只要將所有參與者的行為作為一個(gè)整體與與刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為相比對(duì)，就可以滿足構(gòu)成要件該當(dāng)性的要求。{22} 在此過程中，如果不考慮彼此之間的行為聯(lián)系是不合理的，所以單一制并非完全以單獨(dú)的歸因判斷取代對(duì)各參與行為的不法判斷。

此外，單一制的歸責(zé)方式并未將人的能動(dòng)行為與自然力、動(dòng)物之間畫等號(hào)?！胺缸锸切袨椤边@一命題早已成為當(dāng)今刑法理論中顛簸不破的真理，因而與區(qū)分制一樣，單一制歸責(zé)時(shí)的出發(fā)點(diǎn)仍然是人的行為。隨著存在論向價(jià)值論的轉(zhuǎn)向，行為本身所負(fù)載的規(guī)范要素與評(píng)價(jià)要素亦不斷增多。當(dāng)前教義學(xué)所指代的“行為”早已不是因果行為論者所說的單純“能夠改變外部世界的任意舉止”。{23} 刑法上的行為概念應(yīng)當(dāng)存在著可容納責(zé)任要素的空間，正如大塚仁所言，“就其行為對(duì)行為人的道義非難，必須以能夠負(fù)擔(dān)這種道義非難的行為人自身的主體性為前提?！眥24} 否則，判斷參與者的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系就如同追責(zé)風(fēng)雨雷電一樣毫無(wú)意義，因此，單一制的歸責(zé)方式仍然是以尊重被歸責(zé)者的人格獨(dú)立性與主觀能動(dòng)性為前提的，認(rèn)為單一制與自由意志論的歸責(zé)原理背道而馳的觀點(diǎn)顯然是一種誤解。

可能是意識(shí)到先前觀點(diǎn)需要完善，何慶仁教授對(duì)其之前的觀點(diǎn)做了些許修正，認(rèn)為單一制是將正犯與共犯的區(qū)分后置于量刑階段，雖然并沒有割裂各參與者之間的共犯關(guān)系，但仍然潛藏著將共同犯罪歸結(jié)為單一不法的風(fēng)險(xiǎn)。{25} 這一主張同樣值得商榷，因?yàn)榧词故枪餐瑲w責(zé)模式，想必也不會(huì)否認(rèn)在量刑階段按照各參與者的作用與地位進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。因而這一觀點(diǎn)實(shí)際上混淆了“歸責(zé)”與“擔(dān)責(zé)”兩種不同的概念，在共同犯罪中，認(rèn)定各參與人是否應(yīng)當(dāng)對(duì)法益侵害事實(shí)負(fù)責(zé)時(shí)，可能要求其共同故意范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任或者個(gè)別責(zé)任，而在定罪處罰時(shí)仍然要按犯罪構(gòu)成及刑事政策等要求，分別定罪處罰。{26} 前者是歸責(zé)的內(nèi)容，而后者則是擔(dān)責(zé)的要求。由此可見，共同歸責(zé)與單獨(dú)歸責(zé)的差異并非由擔(dān)責(zé)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)所決定，而應(yīng)當(dāng)取決于在是否承認(rèn)在歸責(zé)時(shí)的不法連帶性。在共同歸責(zé)模式下，各共犯人形成了規(guī)范意義上的共生關(guān)系，共同歸責(zé)通過在概念上預(yù)設(shè)了一個(gè)“共同不法”將正犯與共犯強(qiáng)行捆綁在一起。盡管構(gòu)成要件僅由部分人員所實(shí)現(xiàn)，但正是由于整體行為是各共犯人所創(chuàng)造的共同作品，所以全部參加者均應(yīng)當(dāng)對(duì)共同造成的結(jié)果負(fù)責(zé)。從共同歸責(zé)的角度來(lái)看，正犯的行為被視為共犯的行為，而共犯的行為也同樣被視為正犯的行為。而在單獨(dú)歸責(zé)模式下，基于罪責(zé)自負(fù)的刑法基本原則，對(duì)任何參與者的歸責(zé)都應(yīng)當(dāng)從其實(shí)施的行為出發(fā)，各個(gè)參與者只能對(duì)自己所引起的不法事實(shí)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。就此看來(lái)，若依據(jù)單獨(dú)歸責(zé)，一人犯罪與數(shù)人犯罪之間并不存在歸責(zé)上差異，其區(qū)別僅在于對(duì)行為的理解上。在多人參與同一犯罪事實(shí)過程中，各參與人通過在其意思聯(lián)絡(luò)下分擔(dān)構(gòu)成要件，緊密合作，互相配合，其行為共同指向同一危害結(jié)果，從而拼湊出一個(gè)完整的犯罪人形象。無(wú)論是正犯還是共犯，其本質(zhì)上都是法益侵害行為，其外部特征與作用力上的區(qū)別不可能抹煞行為與構(gòu)成要件結(jié)果實(shí)現(xiàn)之間的因果關(guān)系。依據(jù)單獨(dú)歸責(zé)，在考察個(gè)別參與人的行為時(shí)，與此相互利用和補(bǔ)充的其他參與人的行為也應(yīng)當(dāng)被視為這一參與人的行為在規(guī)范意義上的延伸，通過此種行為之間的聯(lián)結(jié)性將某一行為人所造成的危害結(jié)果歸責(zé)于共同參與這一犯罪事實(shí)的其他行為人。

（三）單獨(dú)歸責(zé)質(zhì)疑的澄清

在簡(jiǎn)單厘清共同歸責(zé)與單獨(dú)歸責(zé)的實(shí)質(zhì)差異之后，便不難發(fā)現(xiàn)區(qū)分制學(xué)者對(duì)于單一制所提出的質(zhì)疑不外乎是對(duì)單獨(dú)歸責(zé)模式的誤解，亦或是基于區(qū)分制原有的立場(chǎng)所展開的批判。

其一，論者認(rèn)為單一制以單一不法替代共同不法，導(dǎo)致將共同犯罪視為存在數(shù)個(gè)獨(dú)立不法的同時(shí)犯。例如，甲乙兩人同時(shí)向被害人開槍而不能查明何人造成致命傷時(shí)，若甲乙兩人存在意思聯(lián)絡(luò)，則對(duì)兩人以故意殺人罪既遂論處;若甲乙兩人不存在意思聯(lián)絡(luò)，則對(duì)兩人以故意殺人罪未遂論處。單一制一方面以承認(rèn)不法獨(dú)立為前提，另一方面卻又對(duì)作為同時(shí)犯的單一不法與作為共同犯罪的單一不法區(qū)別對(duì)待，沒有貫徹體系邏輯的一致性。{27} 筆者認(rèn)為，這一批評(píng)顯然是受“不法是客觀的，責(zé)任是主觀”這一命題的影響，從而對(duì)單一制的歸責(zé)原理有所誤解。以往的學(xué)者普遍認(rèn)為共同犯罪僅僅是一種客觀的違法形態(tài)，與責(zé)任要素（如故意、過失等）沒有關(guān)系。{28} 這一觀點(diǎn)值得反思，故意與過失實(shí)際上承擔(dān)著評(píng)價(jià)不法與判斷責(zé)任的雙重任務(wù)。在判斷行為是否具有不法性質(zhì)時(shí)，如果不考慮行為人的主觀心理狀態(tài)，就會(huì)混淆應(yīng)受刑法評(píng)價(jià)之行為與偶然引起法益侵害危險(xiǎn)的行為之間的區(qū)別。例如，故意瞄準(zhǔn)他人開槍與不小心擦槍走火，對(duì)于造成他人死亡結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn)必然存在高低之分，這也決定了兩者不法程度的不同。因此，故意與過失都是不法要素，如果要判斷行為不法，就不能忽視其主觀不法。在單一制中，即使是單獨(dú)考察參與行為的不法程度，也不能離開對(duì)各參與者意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定，高橋則夫認(rèn)為僅僅從因果性層面并不能說明作為共同正犯的歸責(zé)基礎(chǔ)，只有存在具體的計(jì)劃、目的，才能認(rèn)識(shí)自己的作用分配或者己身在整體活動(dòng)中的地位，從而具備實(shí)施部分行為要為全體行為承擔(dān)責(zé)任的實(shí)質(zhì)。{29} 在同時(shí)犯中，各參與者的主觀心理認(rèn)知具有單向性，自身所能支配的危險(xiǎn)也局限于其所實(shí)施行為的輻射范圍內(nèi)，因而該參與者只能對(duì)這一認(rèn)知范圍內(nèi)的不法事實(shí)承擔(dān)罪責(zé);而在共同犯罪中，各參與者的主觀心理認(rèn)知具有共通性，通過此種意思關(guān)聯(lián)，故意的認(rèn)知范圍得以擴(kuò)張。各參與者都知道自己并非單獨(dú)犯罪而是和他人一起共同犯罪，在實(shí)施自己承擔(dān)那部分構(gòu)成要件行為的同時(shí)，又能夠利用他人的部分構(gòu)成要件行為予以補(bǔ)強(qiáng)，各參與行為的所引起的風(fēng)險(xiǎn)與輻射范圍也相互重合。在規(guī)范意義上，他人的不法行為可以被視為己身不法行為的延伸與拓展，因而各參與者也應(yīng)當(dāng)對(duì)他人實(shí)施的不法行為負(fù)責(zé)。

其二，論者認(rèn)為單一制中的數(shù)個(gè)獨(dú)立不法并存于同一因果流程中，而對(duì)同一因果流程單獨(dú)反復(fù)地論以不法的做法將導(dǎo)致不法內(nèi)涵的相對(duì)化。{30} 筆者認(rèn)為，這一批評(píng)似乎也可適用于區(qū)分制。根據(jù)因果共犯論，共犯的處罰根據(jù)在于通過正犯間接侵害構(gòu)成要件類型所保護(hù)的法益，共犯不法是由侵害法益的獨(dú)立、固有的要素和從正犯行為不法導(dǎo)致的從屬的要素混合地構(gòu)成。{31} 亦即，共犯在從屬于正犯不法的同時(shí)，又具有自身獨(dú)有的不法。因此，在同一犯罪參與事實(shí)中存在的不同樣態(tài)的參與行為，也可能在區(qū)分制下被評(píng)價(jià)為實(shí)行不法、教唆不法、幫助不法等數(shù)個(gè)不法形態(tài)，從而對(duì)同一因果流程反復(fù)評(píng)價(jià)不法。實(shí)際上，此番見解的謬誤在于曲解了不法的評(píng)價(jià)對(duì)象與評(píng)價(jià)角度。首先，應(yīng)受刑法不法之評(píng)價(jià)的向來(lái)只有行為，因果流程本身并非不法評(píng)價(jià)的對(duì)象;其次，在同一因果流程本就存在著數(shù)個(gè)參與行為，這些行為表現(xiàn)形態(tài)各異，加功作用不同，因而不法程度也就不同。對(duì)這些行為的不法評(píng)價(jià)當(dāng)然只能個(gè)別進(jìn)行，倘若將其作為一個(gè)不法形態(tài)合并評(píng)價(jià)，必然導(dǎo)致原本異質(zhì)的不法混同為一個(gè)不法;最后，不法內(nèi)涵是否相對(duì)化取決于評(píng)價(jià)角度的不同，將同一因果流程評(píng)價(jià)為數(shù)個(gè)不法并不必然導(dǎo)致不法評(píng)價(jià)的相對(duì)化。例如，甲教唆未成年人乙自殘，從而造成乙重傷。在該案中，對(duì)于乙的自殘行為，若從甲的視角考察，則無(wú)疑是侵害乙身體健康法益的故意傷害行為;若從乙的視角考察，由于未侵害對(duì)乙而言值得保護(hù)的法益從而不屬于不法行為。但是，某一行為是否為不法行為最終只能從國(guó)家法秩序或者被害法益的角度予以判斷，從不法侵害的指向來(lái)看，甲的教唆行為從屬于乙的自殘行為，但是就被害法益自身而言，其教唆行為與損害結(jié)果之間確實(shí)存在著密不可分的關(guān)系。單一制始終堅(jiān)持從法益侵害結(jié)果出發(fā)單獨(dú)考察各參與者行為的不法與責(zé)任，反而有效避免了不法內(nèi)涵的相對(duì)化。

其三，單一制另一備受詬病之處，在于其模糊了構(gòu)成要件的界限，背離了罪刑法定原則。質(zhì)疑者指出，在單獨(dú)歸責(zé)模式下，同一構(gòu)成要件由多個(gè)不同的參與行為所分別充足，實(shí)際上是將同一構(gòu)成要件割裂為多個(gè)行為類型，從而存在消解構(gòu)成要件定型性機(jī)能的危險(xiǎn)。并且，在單一制的理解下，幫助他人準(zhǔn)備殺人兇器等預(yù)備階段的行為也被認(rèn)為是符合構(gòu)成要件類型的不法行為，則構(gòu)成要件的不法就會(huì)前置到預(yù)備階段并被任意地?cái)U(kuò)張。{32} 對(duì)于這一觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。單一制論者從未承認(rèn)在同一犯罪參與事實(shí)中存在數(shù)個(gè)構(gòu)成要件類型，正如前文所述，在進(jìn)行單獨(dú)歸責(zé)時(shí)，單一制仍然會(huì)考慮不同參與者之間彼此行為的關(guān)聯(lián)性，并且在定罪階段，將所有參與者的行為視為一個(gè)整體納入到刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件類型中，從而該當(dāng)此構(gòu)成要件。意大利學(xué)者帕多瓦尼在論述本國(guó)刑法所采取的形式單一制時(shí)也認(rèn)為，共同犯罪的成立應(yīng)當(dāng)以各個(gè)犯罪參與者的行為在整體上符合犯罪構(gòu)成要件為前提，若有必要適用有關(guān)共同犯罪的法律規(guī)定，必須以處罰單一主體的法律規(guī)范為前提，并以這種規(guī)范為基礎(chǔ)來(lái)擴(kuò)張它所描述的單一行為。有關(guān)處罰單一主體的法律規(guī)范與共同犯罪的規(guī)定相互結(jié)合，產(chǎn)生了一種新的實(shí)際上包含多重主體的構(gòu)成要件。{33} 據(jù)此，單一制所理解的共同犯罪中不存在所謂的數(shù)個(gè)獨(dú)立構(gòu)成要件類型，而僅存在一個(gè)由多個(gè)主體共同充足的整體構(gòu)成要件類型。此外，在單一制下單獨(dú)考察參與行為的不法性并不意味著將預(yù)備行為作為實(shí)行行為處罰，因?yàn)椴环ㄐ缘呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)仍然是法益侵害的危險(xiǎn)性，所以對(duì)于不同的參與者也會(huì)按照其行為各自實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)程度，區(qū)分為預(yù)備犯（抽象危險(xiǎn)）、未遂犯（具體危險(xiǎn)）和既遂犯（實(shí)害結(jié)果），并予以輕重不同的處罰。即使是主張區(qū)分制的周光權(quán)教授也認(rèn)為，對(duì)于教唆他人犯罪，被教唆者沒有著手實(shí)行犯罪的場(chǎng)合，仍然可以適用預(yù)備犯的法理處罰教唆犯。{34} 而且，德國(guó)刑法也承認(rèn)重罪的教唆未遂具有可罰性。因此，在單一制下共犯行為的處罰形態(tài)最終取決于其法益侵害的危險(xiǎn)大小，所謂的單獨(dú)歸責(zé)不過是還原共犯行為的本來(lái)面目而已，將其與正犯行為相分離，從而獨(dú)立地評(píng)價(jià)其法益侵害的危險(xiǎn)性質(zhì)。

三、共同歸責(zé)的反思性檢討

由教義學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)觀之，結(jié)果歸責(zé)已然成為解決犯罪參與問題所不可回避的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)。但是在理論革新與話語(yǔ)體系尚未成熟的的背景下，將區(qū)分制代入到我國(guó)的共犯立法體例，以致在展開我國(guó)共犯理論時(shí)難免產(chǎn)生諸多邏輯漏洞。區(qū)分制下的共同歸責(zé)路徑無(wú)法契合目的理性的要求，其不法連帶性、共犯從屬性的歸責(zé)原理依然具有濃重的物本邏輯色彩，無(wú)法準(zhǔn)確把握犯罪參與現(xiàn)象的本質(zhì)。

（一）連帶歸責(zé)的反思

依據(jù)共同歸責(zé)模式，共同犯罪是共同歸責(zé)的共同不法;構(gòu)成要件可能只由部分人親自實(shí)現(xiàn)，但該實(shí)現(xiàn)是所有共同犯罪人的共同作品。{35} 但是按照立法邏輯，侵害同一類法益的行為通常具有相同的結(jié)果無(wú)價(jià)值，但是基于構(gòu)成要件的類型化和明確化機(jī)能，刑法不可能概括地規(guī)定一個(gè)“侵害法益罪”，故根據(jù)行為樣態(tài)劃分不同的罪名形式是不可避免的。也就是說，盡管侵害法益種類上的同一性或者重合性使得不同的構(gòu)成要件類型具備了相同的結(jié)果無(wú)價(jià)值，但是仍然可能基于不同行為方式與形態(tài)的劃分而具有不同的行為無(wú)價(jià)值，故不同的構(gòu)成要件類型在本質(zhì)上仍然屬于不同的不法行為類型，不可能將其混同為一種共同不法。例如，甲、乙共同毆打丙，甲主觀上存在傷害故意，而乙主觀上存在殺人故意，最終造成丙死亡。對(duì)此，無(wú)論是根據(jù)部分犯罪共同說還是行為共同說，都會(huì)承認(rèn)甲、乙兩人在故意傷害罪層面上成立共犯關(guān)系，不要求成立同一罪名。但是，如果嚴(yán)格貫徹共同不法的觀念，便只能強(qiáng)行要求甲對(duì)故意殺人罪承擔(dān)罪責(zé)或者要求乙僅對(duì)故意傷害罪負(fù)責(zé)，又或者直接否定共犯關(guān)系的成立。不法類型的多元化要求不法判斷只能個(gè)別進(jìn)行，共同不法實(shí)際上就是對(duì)不同的不法進(jìn)行同一評(píng)價(jià)，存在著犯罪類型單一化的危險(xiǎn)。

不法的連帶性還可能導(dǎo)致不合理的歸責(zé)結(jié)果。在區(qū)分制下，雖然共同正犯中有參與者僅實(shí)施了部分構(gòu)成要件行為，但其仍然應(yīng)當(dāng)對(duì)行為整體造成的不法侵害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。例如，X受邀幫助朋友Y毆打Z，但X到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)后僅對(duì)Z胸口擊打一拳（未造成傷害后果），隨后Y順手操起木棒猛擊Z，造成Z終身殘疾。在區(qū)分制下，基于不法的連帶性，對(duì)這一案件適用部分實(shí)行，全部責(zé)任原則就會(huì)導(dǎo)致X和Y承擔(dān)相同的責(zé)任。{36} 但是就該案而言，無(wú)論是從主觀惡性還是對(duì)結(jié)果的貢獻(xiàn)程度考慮，對(duì)Y的不法評(píng)價(jià)都應(yīng)當(dāng)重于X，此種共同歸責(zé)模式難以實(shí)現(xiàn)處理結(jié)果的合理性。此外，共同歸責(zé)的整體解決說無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活中復(fù)雜多變的情況。根據(jù)整體解決說，任何一個(gè)共同犯罪人著手實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，就意味著整體不法進(jìn)入了實(shí)行階段。{37} 但是這一觀點(diǎn)在實(shí)踐中并沒有被完全認(rèn)可，德國(guó)聯(lián)邦最高法院曾有如下判例：三被告人計(jì)劃入室搶劫，但是在計(jì)劃實(shí)施前，其中一名被告人S向警方投案自首，并按照警方安排繼續(xù)照常實(shí)施計(jì)劃，以便警方實(shí)施逮捕。法院據(jù)此認(rèn)為，作為實(shí)行的開始，只有對(duì)其行為者而言屬于共同正犯性的行為貢獻(xiàn)，才能歸屬于其他參與者，從而判決各被告人僅成立重罪預(yù)謀。法院并沒有堅(jiān)持作為通說的整體解決說而是遵循了個(gè)別解決說的思路。對(duì)此，羅克辛指出，當(dāng)一個(gè)預(yù)謀參加者沒有作出行為貢獻(xiàn)，在既遂那里要排除共同正犯性。如果一個(gè)預(yù)謀參加者呆在家里，其他人在沒有他的情況下實(shí)施了犯罪，呆在家里的人也不能作為既遂的共同正犯負(fù)責(zé)。{38} 可見，即使區(qū)分制學(xué)者也不得不承認(rèn)在解決共同犯罪的單純預(yù)備問題時(shí)，單獨(dú)解決說比起整體解釋說更有優(yōu)勢(shì)，從而轉(zhuǎn)向個(gè)別化的歸責(zé)立場(chǎng)。

（二）從屬歸責(zé)的反思

共同歸責(zé)的從屬性原則與法治國(guó)的個(gè)人責(zé)任主義背道而馳。依據(jù)共犯從屬性說，共犯本身不具有獨(dú)立的可罰性，對(duì)共犯的處罰應(yīng)當(dāng)以正犯實(shí)施可罰的違法構(gòu)成要件行為為基礎(chǔ)。{39} 這意味共犯并非對(duì)自己的不法負(fù)責(zé)，而是對(duì)他人的不法負(fù)責(zé)。但是，尊重人的價(jià)值的基本要求就是貫徹罪責(zé)自負(fù)原則。黑格爾認(rèn)為犯罪人明知自己行為不法性質(zhì)，必然遭受法的否定，仍然執(zhí)意實(shí)施這一行為。這是其意志自由的體現(xiàn)，表明其意志中包含著追求刑罰的內(nèi)容，處罰行為人是尊重其意志自由的必然要求。他說道：“刑罰既被包含著犯人自己的法，所以處罰他，正是尊重他是理性的存在”。{40} 詳言之，獨(dú)立的人格主體自愿地將自己置于法秩序的對(duì)立面，其行為不僅破壞了法對(duì)他人的保護(hù)，同時(shí)也放棄了法對(duì)自己的保護(hù)，因而法有必要讓其付出代價(jià)，這種歸責(zé)原理包含著自我答責(zé)的意味。因此，任何犯罪參與者都是基于自己的責(zé)任而接受處罰，而責(zé)任的基礎(chǔ)也只能建立在自己行為所包含的不法與罪責(zé)之上，而不可能建立在刑法對(duì)他人行為的評(píng)價(jià)之上。從屬性原則將共犯的成立與處罰依附于正犯之上，忽略了對(duì)共犯行為單獨(dú)的不法評(píng)價(jià)，從而一并否定了共犯在犯罪參與中的人格獨(dú)立性。

（三）共犯處罰根據(jù)的反思

在共犯處罰根據(jù)的爭(zhēng)論中，歸責(zé)的視角也逐步傾向于單獨(dú)歸責(zé)。以作為通說的因果共犯論為例，其內(nèi)部可以劃分為純粹惹起說、混合惹起說以及修正惹起說三個(gè)不同的陣營(yíng)，在是否承認(rèn)共犯不法相對(duì)性的態(tài)度上，三種學(xué)說的反對(duì)態(tài)度由小到大依次遞進(jìn)。純粹惹起說全面承認(rèn)不法的相對(duì)性，只要共犯行為引起了就共犯而言符合構(gòu)成要件的不法結(jié)果，則共犯行為就具有違法性。但是，一旦堅(jiān)持純粹惹起說，就必然承認(rèn)共犯的違法性獨(dú)立于正犯，其處罰根據(jù)僅限于單獨(dú)考察行為與不法結(jié)果之間的因果關(guān)系，從而在歸責(zé)立場(chǎng)上倒戈單一正犯體系。而修正惹起說則過分強(qiáng)調(diào)不法的連帶性，其基本立場(chǎng)是共犯的處罰根據(jù)只能源于對(duì)正犯不法的參與性。從法益保護(hù)的角度來(lái)看，修正惹起說會(huì)造成不合理的處罰漏洞，例如，甲在秘密竊取乙的筆記本電腦后欲將其銷毀，知情的丙為甲提供工具使其得以遂行。甲作為本犯毀損的是其所盜竊的財(cái)物，沒有侵害到新的法益，其行為屬于不可罰的事后行為，依據(jù)修正惹起說，丙的幫助行為不具有可罰的違法性。目前居于主流地位的混合惹起說在近年來(lái)也受到部分學(xué)者的質(zhì)疑，一方面，混合惹起說在承認(rèn)共犯在從屬于正犯不法的同時(shí)，也具有自身固有的不法，但是共犯為何要同時(shí)對(duì)自己與他人的不法負(fù)責(zé)，混合惹起說并沒有給予明確回答。另一方面，該說沒有徹底放棄違法從屬性，在司法實(shí)踐中仍然無(wú)法妥善地處理個(gè)別問題。例如，甲欲向遠(yuǎn)處的稻草人射擊取樂，遂向乙借獵槍，乙明知遠(yuǎn)處的稻草人實(shí)為披著稻草外衣的農(nóng)民丙，但仍將獵槍借與甲且未告知其事實(shí)，甲向丙開槍致其死亡。在本案中，甲欠缺殺人故意的主觀不法要素，其行為不屬于故意殺人行為，對(duì)乙當(dāng)然不能以幫助犯處罰。另外，構(gòu)成要件結(jié)果實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)是由甲所創(chuàng)設(shè)的，僅實(shí)施加功行為的乙不可能處于支配者的地位，亦無(wú)法將其按照單獨(dú)犯罪的間接正犯論處。

有鑒于此，部分學(xué)者試圖調(diào)和混合惹起說與純粹惹起說，從而提出所謂的新混合惹起說或者改良的純粹惹起說，雖然在論證思路上各不相同，但其共同點(diǎn)均為以最小從屬性說替代限制從屬性說，主張共犯的成立僅需在形式上從屬于正犯符合構(gòu)成要件的行為。{41} 但是，根據(jù)單一制的立場(chǎng)，教唆犯與幫助犯要完成犯罪，仍然需要利用他人符合構(gòu)成要件的行為，最小從屬性說與單一制的歸責(zé)立場(chǎng)顯然沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。因此，與其說最小從屬性說保留了共犯對(duì)正犯的從屬性，倒不如說是完全放棄了從屬性的立場(chǎng)。此外，無(wú)論是主張行為無(wú)價(jià)值論的學(xué)者，還是主張結(jié)果無(wú)價(jià)值論的學(xué)者，想必都會(huì)認(rèn)為實(shí)行行為并不只是在形式上符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件類型化描述的身體舉止，還應(yīng)當(dāng)是在實(shí)質(zhì)上存在著引起法益侵害結(jié)果的危險(xiǎn)行為。因此，所謂不法，并不是指具體行為的不法，而是類型性的、構(gòu)成要件性質(zhì)的違法性。{42} 構(gòu)成要件符合性和違法性自始至終都不可能完全分開考察，在兩者已然密不可分，尤其是在二階層理論興起的背景下，最小從屬性說已經(jīng)喪失其應(yīng)有的價(jià)值。

四、歸責(zé)視野下的共同犯罪

在前文對(duì)共同歸責(zé)模式展開批判的基礎(chǔ)上，還需要進(jìn)一步肅清不同歸責(zé)路徑的規(guī)范基礎(chǔ)，才能使區(qū)分制與單一制在更為理性的立場(chǎng)上展開對(duì)話。從結(jié)果歸屬的角度來(lái)看，共同犯罪的歸責(zé)過程具體分為兩個(gè)環(huán)節(jié)，首先是確立歸責(zé)的對(duì)象，然后考慮對(duì)于該對(duì)象的規(guī)范評(píng)價(jià)，而前者所面臨的問題就是何者為應(yīng)受刑法評(píng)價(jià)的不法事實(shí)，亦即，不法判斷的重心應(yīng)當(dāng)側(cè)重于物的不法還是人的不法，共同歸責(zé)與單獨(dú)歸責(zé)的分野正是肇始于此。

（一）主觀與客觀的歸責(zé)路徑

歸責(zé)的過程具體分為兩個(gè)環(huán)節(jié)，首先是確立歸責(zé)的對(duì)象，然后在從刑法上考慮對(duì)該對(duì)象的規(guī)范評(píng)價(jià)，而前者所面臨的問題就是何者為應(yīng)受刑法評(píng)價(jià)的不法事實(shí)。在不同的犯罪論體系下，由于不法判斷的重心亦隨之改變，歸責(zé)的對(duì)象亦有所不同。起初，在古典犯罪論體系下，構(gòu)成要件被理解為單純客觀的產(chǎn)物，即構(gòu)成要件本身并不包括任何主觀內(nèi)心世界的過程，這些內(nèi)容在完全屬于責(zé)任要素。貝林認(rèn)為如果將精神層面的事物硬塞入到構(gòu)成要件之中，就會(huì)陷入方法論的歧途。具體而言，若構(gòu)成要件包括了行為人的主觀觀念，根據(jù)刑法第59條之規(guī)定，則行為人的故意就已經(jīng)包含了該觀念，即故意中本來(lái)就存在故意的觀念，如此同語(yǔ)反復(fù)，使得方法論的明確性蕩然無(wú)存。{43} 當(dāng)然，后續(xù)的研究揭示了貝林觀點(diǎn)的局限性，因?yàn)樾袨榈牟环ㄐ再|(zhì)并非在任何情況下都可以通過其客觀的外在層面予以把握的，以盜竊罪為例，如果無(wú)法確定深藏于行為人內(nèi)心中的非法占有目的則不可能辨明盜竊行為的外形，因?yàn)閱渭兊谋I用行為并不屬于刑法的評(píng)價(jià)對(duì)象。不過，學(xué)者們雖然發(fā)現(xiàn)了主觀構(gòu)成要件要素，但是其存在范圍通常僅局限于目的犯，整體而言，古典犯罪論體系的基本結(jié)構(gòu)并沒有被顛覆。直到韋爾策爾提出的目的行為理論，才真正將人的不法論帶入到人們視野之中。根據(jù)韋爾策爾的觀點(diǎn)，自然現(xiàn)象對(duì)因果的演變是盲目的，只不過是根據(jù)因果的演變而形成，人則根據(jù)所認(rèn)識(shí)的因果的演變而行動(dòng)，即人基于因果的知識(shí)，在一定范圍內(nèi)預(yù)見其行動(dòng)可能有的結(jié)果，為此設(shè)定種種目標(biāo)，為了達(dá)成此目標(biāo)，能夠有計(jì)劃地統(tǒng)制其行動(dòng)。{44} 這一觀點(diǎn)所帶來(lái)的直接影響就是故意要素體系地位的變化，故意不再是單純的責(zé)任要素，同時(shí)也是主觀的構(gòu)成要件要素，即主觀的不法要素。不法判斷的中心，也由以往的客觀法益侵害事實(shí)（物的不法論）逐漸轉(zhuǎn)移至行為人的主要意思（人的不法論）。

盡管現(xiàn)如今主觀不法要素的理念已被大多數(shù)學(xué)者所接受，但是以目的行為概念為核心的人的不法論卻沒有在歸責(zé)領(lǐng)域站穩(wěn)腳跟，其最大的弊病莫過于解釋過失犯歸責(zé)問題的無(wú)能為力。因?yàn)槟康男袨檎摰暮诵脑谟谛袨槿藢?duì)因果流程有目的地操控，而過失犯中結(jié)果的發(fā)生恰恰是出于偶然。目的行為論者為了自圓其說提出了潛在目的性的觀點(diǎn)，導(dǎo)致故意和過失的界限就僅剩下預(yù)見程度的高低問題，即前者是明知，而后者則是可預(yù)見性。羅克辛在評(píng)價(jià)德國(guó)最高法院關(guān)于“紅燈案”的判決時(shí)，對(duì)此類過失歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)提出了質(zhì)疑，他認(rèn)為盡管通說將可預(yù)見性作為過失歸屬的重要標(biāo)準(zhǔn)，但是該標(biāo)準(zhǔn)在法律上并沒有多大意義。重要的不是理論上預(yù)見什么，而是人們?cè)诜缮嫌辛x務(wù)預(yù)見什么，這是一個(gè)規(guī)范的問題。{45} 按照他的客觀歸責(zé)理論，行為人的預(yù)見可能性只不過是一個(gè)假象，它并不決定于人類意志的支配可能性，而是取決于行為人的行為是否造成了足以引起構(gòu)成要件結(jié)果的法律上重要的風(fēng)險(xiǎn)。{46} 顯然，在確立歸責(zé)對(duì)象的問題上，客觀歸責(zé)理論的不法判斷的重心已經(jīng)完全脫離了主觀不法，從而傾向于客觀不法。

但是，客觀歸責(zé)理論所試圖確立的純粹客觀的歸責(zé)路徑在理論上仍然是難以自洽的，因?yàn)椤翱陀^歸責(zé)理論歸根到底只是一套主要用以解決過失犯的不法的歸責(zé)構(gòu)想，當(dāng)它將觸角伸向故意的作為犯時(shí)，就不可避免地遭遇滑鐵盧?！眥47} 此處所指的“滑鐵盧”具體包括三個(gè)方面，其一是未遂犯的歸責(zé)問題，一方面，未遂犯中關(guān)于著手的認(rèn)定雖然是采取實(shí)質(zhì)客觀說，但是如果不考慮行為人的計(jì)劃，有時(shí)就無(wú)法認(rèn)定是否已經(jīng)出現(xiàn)結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)急迫危險(xiǎn);另一方面，在未遂犯中，由于缺乏可供客觀上能夠具體觀測(cè)的結(jié)果無(wú)價(jià)值，如果不考慮與行為人主觀心態(tài)相聯(lián)系的行為無(wú)價(jià)值，則無(wú)法確立應(yīng)歸責(zé)的形態(tài)。例如，開槍射擊但并未打中他人時(shí)，倘若不考慮行為人的主觀要素，就無(wú)法得知應(yīng)當(dāng)被歸責(zé)的不法事實(shí)究竟是故意殺人、故意傷害還是過失犯罪。其二是行為人的特別認(rèn)知問題，根據(jù)客觀歸責(zé)理論，如果行為沒有引起規(guī)范所不容許的風(fēng)險(xiǎn)就不具備構(gòu)成要件符合性，從而排除客觀歸責(zé)。例如，甲勸說乙搭乘飛機(jī)旅行，結(jié)果乙不幸死于飛行事故，此時(shí)甲的勸說行為并不該當(dāng)構(gòu)成要件。但是，如果甲預(yù)先知道該航班有可能被恐怖份子劫持，那么基于這一特殊認(rèn)知，甲的意志就介入了法益侵害的因果流程，其行為具有明確指向的危險(xiǎn)性，如果通過客觀歸責(zé)免除其刑事責(zé)任，則無(wú)異于放縱罪犯。{48} 其三是因果流程的變形問題?？陀^歸責(zé)的基礎(chǔ)還在于風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的結(jié)果，在這一過程中，假如因果關(guān)系的發(fā)展方向發(fā)生了嚴(yán)重偏離，就不能將結(jié)果歸屬于行為人，但是這一觀點(diǎn)不可避免地會(huì)導(dǎo)致處罰漏洞。例如，甲持刀追殺乙，迫使其躲進(jìn)小巷子中，而在小巷子中乙恰好碰到其仇敵丙，丙借機(jī)將慌不擇路的乙殺死。對(duì)此，通常情況下會(huì)排除對(duì)甲的客觀歸責(zé)，但是如果甲明知丙時(shí)常出沒于該巷子中，則因果關(guān)系的發(fā)展流程就沒有偏離其最初的認(rèn)識(shí)，從整體上來(lái)看，甲仍然支配著整個(gè)犯罪過程，沒有理由豁免其罪責(zé)。

因此，試圖剝離行為人的主觀不法，建立一個(gè)完全客觀的歸責(zé)體系是難以實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)闅w責(zé)的路徑本就是一個(gè)客觀與主觀相互參照的邏輯過程。首先，應(yīng)受刑法評(píng)價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)不是自然意義上的風(fēng)險(xiǎn)，例如風(fēng)雨雷電本身缺乏有目的導(dǎo)向的危險(xiǎn)性，其對(duì)人類造成的損害永遠(yuǎn)只能建立在統(tǒng)計(jì)學(xué)的概率基礎(chǔ)上，因而無(wú)法成為刑法歸責(zé)的對(duì)象。只有當(dāng)這些風(fēng)險(xiǎn)介入了人的意志因素，其危險(xiǎn)性才真正顯現(xiàn)出來(lái)，刑法所能禁止的也只是行為人對(duì)這種風(fēng)險(xiǎn)的支配與利用。其次，客觀歸責(zé)的基礎(chǔ)之一是對(duì)注意規(guī)范的違反，規(guī)范所作用的對(duì)象也僅僅是能夠理解并適應(yīng)規(guī)范行動(dòng)的行為人，在這種情況下如果不考慮每個(gè)個(gè)體的實(shí)際情況，就會(huì)導(dǎo)致不合理的歸責(zé)結(jié)果。最后，主觀與客觀應(yīng)當(dāng)是彼此規(guī)制，相互補(bǔ)充的。一方面，基于構(gòu)成要件的故意規(guī)制機(jī)能，對(duì)于行為人的主觀歸責(zé)只能在行為所實(shí)現(xiàn)的構(gòu)成要件結(jié)果的范圍內(nèi)進(jìn)行;另一方面，構(gòu)成要件行為是行為人借以侵害法益的手段，行為人主觀上的目的、計(jì)劃與意圖都會(huì)增強(qiáng)行為的危險(xiǎn)程度。例如，故意殺人罪與故意傷害罪之間的區(qū)別不僅僅在于行為客觀上造成死亡結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn)，還在于行為人是否認(rèn)識(shí)并利用了這一風(fēng)險(xiǎn)，若僅著眼于前者，故意殺人罪與故意傷害致人死亡之間就會(huì)喪失不法評(píng)價(jià)的差異性。

（二）我國(guó)刑法中共同犯罪的歸責(zé)立場(chǎng)

共同歸責(zé)模式實(shí)際上就是客觀歸責(zé)路徑在共同犯罪中的體現(xiàn)，張明楷教授指出：“認(rèn)定二人以上的行為是否成立共同犯罪，只是解決二人以上參與人的客觀歸責(zé)問題，或者是認(rèn)定二人以上的行為是否為造成法益侵害結(jié)果的原因?！眥49} 其背后的邏輯就是在共同犯罪中，只要各參與者之間的行為在客觀上共同造成了不法事實(shí)，就應(yīng)當(dāng)將該不法事實(shí)歸屬于各參與者，而無(wú)需個(gè)別地考慮各參與者的主觀意思，因?yàn)槠渲饔^要素不外乎是責(zé)任層面所需要解決的問題。然而，筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)忽視了我國(guó)與德國(guó)、日本等區(qū)分制國(guó)家在共同犯罪規(guī)定方面的差異，不具有實(shí)體法依據(jù)可供支撐。

首先，我國(guó)關(guān)于共同犯罪的規(guī)定是從主、客觀兩方面予以規(guī)制的，與德國(guó)、日本等采取二元參與體系的國(guó)家存在顯著差異。德國(guó)刑法第25條規(guī)定，數(shù)人共同實(shí)施犯罪的，均依正犯論處。而日本刑法第60條規(guī)定，兩人以上共同實(shí)行犯罪的，均為正犯。從其立法特點(diǎn)可知，在二元參與體系的語(yǔ)境下，共同犯罪的成立并不存在主觀方面的限制，只要客觀上各參與者的行為在構(gòu)成要件范圍內(nèi)得以重合，即可將其評(píng)價(jià)為共同犯罪，這也是為何過失共同正犯能夠在這些國(guó)家的刑法理論中存在解釋余地的原因。而我國(guó)刑法第25條將共同犯罪局限于“兩人以上共同故意犯罪”，同時(shí)其第2款也明確否定了共同過失犯罪。在一般情況下，犯罪參與并非嚴(yán)格意義上的法律概念，而屬于事實(shí)概念，其作為上位概念在外延上包括共同犯罪、間接正犯、片面共犯等。{50} 我國(guó)刑法第25—29條所屬的節(jié)標(biāo)題為“共同犯罪”，而第25條又將過失共同犯罪排除在共同犯罪之外，從而側(cè)面說明我國(guó)刑法嚴(yán)格區(qū)分了“犯罪參與”和“共同犯罪”這兩個(gè)概念。這意味著在我國(guó)刑法中，共同犯罪的成立不僅僅需要判斷各犯罪人是否共同造成的不法事實(shí)，還必須個(gè)別地考察其主觀上是否存在相應(yīng)的犯罪故意，在歸責(zé)立場(chǎng)上更傾向于單獨(dú)歸責(zé)的單一正犯體系。而這種區(qū)別對(duì)待的規(guī)定源于故意與過失在法益侵害危險(xiǎn)程度上的不同，在共同故意犯罪中，各參與者通過互相溝通聯(lián)系，并且利用和補(bǔ)充各自的行為，從而進(jìn)一步強(qiáng)化各自的犯意和行為的危害程度。相較于過失犯罪中危險(xiǎn)的盲目性與偶然性，此種極具目的性的故意犯罪顯然更具有可罰必要性。因此，刑法第25條第1款將共同故意犯罪確定為共同犯罪，通過在規(guī)范上擴(kuò)張各參與者的行為以實(shí)現(xiàn)結(jié)果歸責(zé);而第2款則將偶發(fā)性的共同過失犯罪的歸責(zé)范圍限縮于各自的過失行為，從而指明司法機(jī)關(guān)對(duì)于共同犯罪的打擊鋒芒，以實(shí)現(xiàn)刑事資源的合理分配。

其次，如果不事先單獨(dú)考察行為人的主觀心態(tài)，要么導(dǎo)致不合理的免責(zé)，要么就會(huì)面臨共犯認(rèn)定范圍擴(kuò)大化的危險(xiǎn)。例如，甲、乙共同勸說丙去郊外跑步，甲明確知道勸說丙前往跑步的地方存在著塌方的危險(xiǎn)，而乙卻對(duì)此毫不知情。如果采取整體判斷，可能會(huì)認(rèn)為甲、乙的勸說行為并不該當(dāng)構(gòu)成要件，從而排除客觀歸責(zé)，但是在本案中甲對(duì)于丙可能遇害的危險(xiǎn)存在特別認(rèn)知，其將犯罪故意隱藏于“被允許的風(fēng)險(xiǎn)”中，卻不對(duì)其予以處罰，這種處理結(jié)論令人難以接受。但是如果肯定客觀歸責(zé)，就必然導(dǎo)致乙被連帶地認(rèn)定為共犯。依據(jù)我國(guó)刑法第14條的規(guī)定，成立故意犯罪的前提是犯罪人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，對(duì)于不存在這一認(rèn)識(shí)要素的乙而言，顯然不能將其作為共犯處理，同時(shí)對(duì)認(rèn)識(shí)到潛在危險(xiǎn)的甲進(jìn)行單獨(dú)歸責(zé)，也不會(huì)放縱其犯罪行為。因此，如果放棄整體判斷而轉(zhuǎn)向個(gè)別判斷的思路，則完全可以將我國(guó)刑法第25條的規(guī)定解讀為兩人以上共同的“故意”犯罪，從而回歸單獨(dú)歸責(zé)的立場(chǎng)。

再次，我國(guó)刑法中的主犯、從犯概念與區(qū)分制中的正犯、共犯概念存在實(shí)質(zhì)上的差別。在區(qū)分制下，正犯、教唆犯與幫助犯是對(duì)行為人不同參與樣態(tài)的描述，就其概念的實(shí)質(zhì)而言應(yīng)當(dāng)是客觀的而不可能是主觀的。因?yàn)榉ü僭趯徖砉餐缸锏陌讣r(shí)，辨明正犯與共犯所能憑借的標(biāo)準(zhǔn)首先是不同參與行為的外部特征，而非各參與者的主觀認(rèn)知。但是，主犯與從犯則是依據(jù)參與者在共同犯罪中所處的地位以及所起的作用大小劃分的概念，對(duì)于不同參與者所處的地位及所起的作用必須綜合主觀與客觀兩個(gè)方面進(jìn)行個(gè)別判斷。此外，兩者最大的區(qū)別還在于，正犯與共犯只能在犯罪事實(shí)的整體意義上予以把握，正犯與共犯都是共同犯罪中不可分割的一部分，沒有正犯即無(wú)所謂共犯，而沒有共犯，就不需要與之相對(duì)應(yīng)的正犯，這也決定了其只能采取共同歸責(zé)模式。而我國(guó)刑法中的主犯與從犯是相對(duì)獨(dú)立的概念，各參與者均被認(rèn)定主犯或者不區(qū)分主、從犯也是司法實(shí)踐中的慣?，F(xiàn)象，也就是說，對(duì)于主犯和從犯是否予以歸責(zé)以及歸責(zé)的先后順序并不受制于他人。

最后，我國(guó)刑法第29條第2款確立了對(duì)教唆未遂的單獨(dú)歸責(zé)原則。對(duì)于“被教唆人未犯教唆之罪”的解釋，區(qū)分制學(xué)者通常將其解讀為“被教唆的人未犯教唆之既遂罪”，但是此種解釋不恰當(dāng)?shù)鼗煜私趟粑此炫c未遂教唆之間的區(qū)別。從對(duì)未遂的教唆犯予以從寬處罰的規(guī)定來(lái)看，我國(guó)刑法顯然是認(rèn)為所有教唆犯都具有可罰基礎(chǔ)，若將視角轉(zhuǎn)向單獨(dú)歸責(zé)的單一制，就會(huì)認(rèn)為無(wú)論是未遂或者既遂的教唆犯都應(yīng)當(dāng)單獨(dú)判斷其可罰性，結(jié)合犯罪預(yù)備的規(guī)定或者以教唆行為與侵害結(jié)果之間不存在有效的因果關(guān)系為由也能夠?qū)⒉豢闪P的未遂教唆排除在犯罪之外。

五、結(jié)語(yǔ)

無(wú)論是共同犯罪還是單獨(dú)犯罪，犯罪判斷的核心內(nèi)容始終是對(duì)不法事實(shí)的歸屬，不同參與體系之間爭(zhēng)論的背后實(shí)質(zhì)上是不同歸責(zé)理念的對(duì)抗。共同犯罪是因?yàn)閿?shù)個(gè)犯罪行為在事實(shí)層面上的聯(lián)結(jié)而導(dǎo)致在規(guī)范層面上對(duì)各行為人予以同時(shí)評(píng)價(jià)。然而，同時(shí)評(píng)價(jià)不意味著一并評(píng)價(jià)，基于罪責(zé)自負(fù)原則，任何人都只能對(duì)自己實(shí)施的不法行為負(fù)責(zé)。類比吸收犯的罪數(shù)形態(tài)也可以說明這一點(diǎn)，單個(gè)犯罪主體實(shí)施的數(shù)個(gè)不法行為并造成同一侵害結(jié)果，在犯罪流程中數(shù)個(gè)行為之間呈現(xiàn)前因后果或整體部分的關(guān)系時(shí)，則按照吸收犯的法理，僅以一個(gè)重罪論處。但是，吸收犯屬于科刑一罪，并不否認(rèn)對(duì)數(shù)個(gè)行為不法評(píng)價(jià)的獨(dú)立性。在犯罪參與中，共犯行為惹起了法益侵害的危險(xiǎn)，而正犯行為則將該危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化為結(jié)果，教唆犯與正犯屬于前因后果的關(guān)系;幫助犯與正犯屬于整體與部分的關(guān)系，故共犯需要對(duì)正犯現(xiàn)實(shí)化的侵害結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)，但是無(wú)論如何都不能否定共犯行為的獨(dú)立不法。因此，在對(duì)各行為人所造成的不法事實(shí)予以歸屬時(shí)也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行分別考察，個(gè)別評(píng)價(jià)。區(qū)分制所倡導(dǎo)的共同歸責(zé)模式具有濃厚的團(tuán)體責(zé)任色彩，與倡導(dǎo)個(gè)人責(zé)任的現(xiàn)代法治理念相沖突。單一制的單獨(dú)歸責(zé)模式否定不法的連帶性，強(qiáng)調(diào)各參與者只能對(duì)發(fā)端于己身的不法行為負(fù)責(zé)，但是基于意思聯(lián)絡(luò)從而有目的地利用和補(bǔ)充其他參與者的行為時(shí)，可以在規(guī)范意義上將他人的行為評(píng)價(jià)為自己行為的延伸，進(jìn)而將他人行為造成的結(jié)果歸屬于行為人。

注釋：

① 陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010版，第631頁(yè)。

②{12} 參見錢葉六：《共犯論的基礎(chǔ)及其展開》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第8、18頁(yè)。

③ 林鈺雄：《新刑法總則》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第409頁(yè)。

④ 高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第173頁(yè)。

⑤ 趙秉志：《刑法教學(xué)參考書》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第179頁(yè)。

⑥ 劉洪：《我國(guó)刑法共犯參與體系性質(zhì)探討——從統(tǒng)一正犯視野》，《政法學(xué)刊》2007年第4期。

⑦ 黃明儒、王振華：《我國(guó)犯罪參與體系歸屬單一制的立法依據(jù)論》，《法學(xué)雜志》2017年第12期。

⑧ 劉明祥：《論中國(guó)特色的犯罪參與體系》，《中國(guó)法學(xué)》2013年第6期。

⑨ 劉艷紅：《實(shí)質(zhì)犯罪論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第262—266頁(yè)。

⑩{34} 周光權(quán)：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》，《法學(xué)研究》2013年04期。

{11} 張玉潔：《論模糊語(yǔ)詞之于立法的意義——兼及對(duì)法律不確定性命題的修正》，《法律方法》2014年第2期。

{13}{20} 何慶仁：《共犯論中的直接—間接模式之批判——兼及共犯論的方法論基礎(chǔ)》，《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2014年第5期。

{14} [德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法總論犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》第1卷，王世洲譯，法律出版社2005年版，第232頁(yè)。

{15} 王世洲：《現(xiàn)代刑法學(xué)：總論》，北京大學(xué)出版社2018年版，第252—253頁(yè)。

{16} 江溯：《犯罪參與的二重性》，《中國(guó)刑事法雜志》2011年第6期。

{17} 馬克昌：《近代西方刑法學(xué)說史》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第106—107頁(yè)。

{18} [德]伊曼努爾·康德：《康德道德哲學(xué)文集》，李秋零譯注，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第228頁(yè)。

{19}{25} 何慶仁：《共同犯罪的立法極限——以我國(guó)刑法中的共同過失犯罪為中心》，《法學(xué)》2018年第8期。

{21}{27}{30}{32}{35} 何慶仁：《歸責(zé)視野下的區(qū)分制與單一制》，《法學(xué)研究》2016年第3期。

{22} 參見黃明儒：《二元的形式單一正犯體系之提倡——犯罪參與體系問題二元論研究的新思考》，《法學(xué)》2019年第7期，第104頁(yè)。

{23} [德]李斯特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第176—177頁(yè)。

{24} [日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第101頁(yè)。

{26} 吳斌、謝闐：《共同犯罪各行為人“歸責(zé)”與“擔(dān)責(zé)”的實(shí)質(zhì)分離》，《中國(guó)檢察官》2017年第2期。

{28} 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第322頁(yè)。

{29} [日]高橋則夫：《共犯體系與共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第259頁(yè)。

{31} 楊金彪：《共犯的處罰根據(jù)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第74頁(yè)。關(guān)于是否承認(rèn)不法相對(duì)性，因果共犯論內(nèi)部存在著純粹惹起說、修正惹起說和混合惹起說三種不同的觀點(diǎn)。此處引用作為通說的混合惹起說，即承認(rèn)共犯具有從屬于正犯的不法，同時(shí)又具有自身的不法。

{33} [意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第327頁(yè)。

{36} 劉明祥：《單一正犯視角下的共同正犯問題》，《中外法學(xué)》2019年第1期。

{37} 何慶仁：《共同犯罪歸責(zé)基礎(chǔ)的規(guī)范理解》，《中外法學(xué)》2020年第2期。

{38} [德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第124—125頁(yè)。

{39} 鄧毅丞：《共犯正犯化背景下的從屬性困境及理論應(yīng)對(duì)》，《中外法學(xué)》2019年第3期。

{40} [德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第103頁(yè)。

{41} 秦雪娜：《共犯處罰根據(jù)的全新定位——改良的純粹惹起說之提倡》，《環(huán)球法律評(píng)論》2015年第3期;王昭武：《共犯處罰根據(jù)論的反思與修正：新混合惹起說的提出》，《中國(guó)法學(xué)》2020年第2期。

{42} 付立慶：《犯罪構(gòu)成理論：比較研究與路徑選擇》，法律出版社2010年版，第195頁(yè)。

{43} [德]恩施特·貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版，第65頁(yè)。

{44} 馬克昌：《比較刑法原理：外國(guó)刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2013年版，第169頁(yè)。

{45} [德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)法院關(guān)于因果關(guān)系與客觀歸罪判例之評(píng)析》，何慶仁譯，《刑事法判解》2012年第1期。

{46} 許安永：《客觀歸責(zé)理論研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第38頁(yè)。

{47} 勞東燕：《刑法中的客觀不法與主觀不法——由故意的體系地位說起》，《比較法研究》2014年第4期。

{48} 莊勁：《客觀歸責(zé)還是主觀歸責(zé)——一條“過時(shí)”的結(jié)果歸責(zé)思路之重拾》，《法學(xué)家》2015年第3期。

{49} 張明楷：《犯罪論的基本問題》，法律出版社2017年版，第349頁(yè)。

{50} 黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第487頁(yè)。

作者簡(jiǎn)介：錢日彤，華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州，510000。

（責(zé)任編輯? 程? 騁）