摘 要：隨著行政違法行為的不斷升級(jí)，僅憑《行政處罰法》第8條中規(guī)定的幾項(xiàng)行政處罰類型顯然不足以有效應(yīng)對(duì)，據(jù)此，各類失信懲戒措施也就應(yīng)運(yùn)而生，并被廣泛運(yùn)用到社會(huì)實(shí)踐中。在分析得出行政處罰具有目的特殊、主體特定、適用外部對(duì)象、行為具體、懲罰終局等特性的基礎(chǔ)上，決定把從業(yè)限制和公示“黑名單”兩項(xiàng)與行政處罰特性相類似的失信懲戒措施納入到行政處罰體系中予以有效規(guī)制。在將上述兩項(xiàng)失信懲戒措施納入到《行政處罰法》中還應(yīng)注意需從立法模式、設(shè)定層級(jí)、處罰程序方面進(jìn)一步規(guī)范。

關(guān)鍵詞：行政處罰;失信懲戒;從業(yè)限制;公示“黑名單”

一、問(wèn)題的提出

1996年出臺(tái)的《行政處罰法》第8條中采用列舉加兜底的方式規(guī)定了行政處罰的具體類型。[1]這是我國(guó)首次通過(guò)法律條文的形式對(duì)行政處罰的基本類型予以明確，為行政機(jī)關(guān)規(guī)范實(shí)施處罰行為提供了合理依據(jù)。然而，伴隨著違法手段的不斷升級(jí)，上述羅列的幾種行政處罰類型顯然不足以有效應(yīng)對(duì)，盡管《行政處罰法》第8條中還規(guī)定了兜底條款，但兜底條款因適用范圍不明在司法實(shí)踐中往往較少援引。行政處罰種類的缺失進(jìn)而催生了一系列新的行政管理措施，這些行政管理措施表面打著管理的旗號(hào)，究其實(shí)質(zhì)而言為變相的處罰。由于這些行政管理措施并未納入行政處罰之列，故《行政處罰法》難以對(duì)上述行為予以有效規(guī)制，更遑論通過(guò)行政復(fù)議、行政訴訟的救濟(jì)方式來(lái)對(duì)被處罰相對(duì)人的合法權(quán)利受到侵害時(shí)予以救濟(jì)。

失信懲戒措施是指法定主體實(shí)施的對(duì)行為人一切違反誠(chéng)實(shí)信用的行為予以懲處的各項(xiàng)措施。[2]其作為實(shí)踐中應(yīng)用范圍最廣、關(guān)注度最高的一項(xiàng)行政管理措施，相關(guān)規(guī)定卻還僅停留在法律文件以及地方性立法上，缺乏統(tǒng)一、系統(tǒng)的高位階立法使得各地同案不同罰的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮。據(jù)此，筆者將在系統(tǒng)梳理失信懲戒制度的基礎(chǔ)上，分析可納入《行政處罰法》體系中的具體失信懲戒措施類型，并對(duì)可入法的失信懲戒措施提出相應(yīng)規(guī)制建議，以期推動(dòng)失信懲戒制度的進(jìn)一步完善。

二、失信懲戒制度的體系化梳理

歷史經(jīng)驗(yàn)表明，西方國(guó)家經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展離不開(kāi)信用制度的支撐，而失信懲戒制度又是信用制度得以有效發(fā)揮的重要工具，據(jù)此，我國(guó)也將失信懲戒制度的建構(gòu)作為社會(huì)信用體系建設(shè)的重要一環(huán)。[3]2003年《中共中央關(guān)于完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問(wèn)題的決定》第16款中指出要“建立信用監(jiān)督和失信懲戒制度”，這是失信懲戒制度首次在我國(guó)的社會(huì)信用體系建設(shè)中予以明確;2013年黨的十八屆三中全會(huì)上，中央將“懲戒失信”列為一項(xiàng)重要方針，要求有關(guān)部門(mén)予以貫徹落實(shí);2014年我國(guó)確定的社會(huì)信用體系建設(shè)總目標(biāo)中強(qiáng)調(diào)要充分發(fā)揮失信懲戒機(jī)制作用;2016年，“十三五”規(guī)劃中指出要進(jìn)一步健全失信懲戒機(jī)制，同年在發(fā)改委和最高法牽頭下，中宣部等44家單位聯(lián)合簽署了《關(guān)于對(duì)失信被執(zhí)行人實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》;2017年黨的十九大報(bào)告中再次強(qiáng)調(diào)要加快信用懲戒體系的建構(gòu)。顯然，失信懲戒制度在社會(huì)信用體系建設(shè)的日益深化倒逼法治化進(jìn)程的加速。[4]

失信懲戒制度在法律層面的快速發(fā)展主要表現(xiàn)在以下幾方面：第一是在《民事訴訟法》、《個(gè)人所得稅法》等法律中引入失信懲戒的理念;第二是在近年來(lái)我國(guó)新修訂的《電子商務(wù)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律中均明確規(guī)定了信用懲戒制度;第三是在某些省市的地方性法律文件中規(guī)定了具體的失信懲戒措施。

三、失信懲戒措施納入行政處罰的類型化分析

從上述分析中不難看出，失信懲戒制度已經(jīng)得到了政策層面和法律層面的雙重認(rèn)可，但是失信懲戒制度目前還未在較高的法律層級(jí)實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一建構(gòu)。鑒于目前失信懲戒措施存在有應(yīng)用范圍廣、使用頻次多、懲戒措施嚴(yán)等特點(diǎn)，有必要早日將失信懲戒納入更高位階的法律中予以有效規(guī)制，為此在對(duì)行政處罰相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，將具有行政處罰性的失信懲戒措施納入高位階的《行政處罰法》中，不僅具有重要的理論價(jià)值，而且具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

1.行政處罰的含義及特征

要想準(zhǔn)確對(duì)失信懲戒制度與行政處罰二者間予以界分，了解特別是那些具有明顯處罰性特征的懲戒措施與行政處罰之間的關(guān)系如何，我們必須首先對(duì)行政處罰的含義與基本特征進(jìn)行明確，這是判斷能否將失信懲戒措施納入行政處罰體系中有效規(guī)制的前提。

行政處罰，在大陸法系國(guó)家中也被稱為行政罰，是指行為人實(shí)施違反行政法上規(guī)定的行為時(shí)，符合條件的權(quán)力主體對(duì)其違法行為予以制裁，作為行政違法的不利后果，行政罰又有廣義和狹義之分。[5]廣義上的行政處罰既包括行為構(gòu)罪時(shí)刑法依相關(guān)罪名所判處的行政刑罰，也包括行政法上的行政處罰;而狹義的行政處罰僅指行政機(jī)關(guān)實(shí)施的除刑罰以外的處罰。目前我國(guó)對(duì)行政處罰是從狹義角度來(lái)進(jìn)行理解的，盡管行政處罰領(lǐng)域的學(xué)者對(duì)行政處罰的概念表述不盡相同，但對(duì)行政處罰的內(nèi)容要素基本已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，即行政處罰是指行政主體依照法定職權(quán)和程序?qū)π姓鄬?duì)人違反行政法律規(guī)范，但尚未構(gòu)成犯罪的行為給予人身、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)及其他形式法律制裁的具體行政行為。[6]

雖然我國(guó)現(xiàn)行的《行政處罰法》中并未具體規(guī)定行政處罰的特征，但結(jié)合行政處罰的概念和相關(guān)法條還是不難看出其所傳達(dá)的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。據(jù)此，筆者認(rèn)為行政處罰的基本特征應(yīng)當(dāng)包括以下五個(gè)方面：

第一是目的特殊性?！缎姓幜P法》第1條[7]就對(duì)國(guó)家設(shè)立行政處罰的目的和宗旨予以明確。從條文中所闡述的對(duì)行為人的違法行為予以懲戒，有效實(shí)現(xiàn)行政管理，進(jìn)而維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序、保障相對(duì)人的合法權(quán)益的立法目的我們就可以看出，行政處罰一方面強(qiáng)調(diào)對(duì)違法行為人的懲戒，這與督促義務(wù)人履行義務(wù)的行政強(qiáng)制執(zhí)行存在明顯區(qū)別，另一方面對(duì)類似于行政機(jī)關(guān)要求經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者予以懲罰性賠償?shù)确且跃S護(hù)社會(huì)公共利益和社會(huì)秩序?yàn)槟康牡男袨?，顯然也不應(yīng)當(dāng)被歸入行政處罰中。

第二是主體特定性。《行政處罰法》第3條將行政機(jī)關(guān)規(guī)定為可實(shí)施行政處罰的主體，并且在該法的第三章對(duì)可實(shí)施行政處罰的主體進(jìn)一步明確為行政機(jī)關(guān)和依照法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織[8]，這也就意味著除了上述主體外，其他主體所實(shí)施的處罰行為均不應(yīng)當(dāng)被納入行政處罰中。

第三是適用對(duì)象外部性?！缎姓幜P法》第3和第7條對(duì)行政處罰的適用范圍予以明確，即行政處罰所適用的是公民、法人或其他組織違反行政管理秩序但還未構(gòu)成犯罪的行為。顯然，行政處罰針對(duì)的是行政機(jī)關(guān)外部的其他人員，而對(duì)隸屬于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部工作人員或其他由行政機(jī)關(guān)監(jiān)管的人員作出的各類懲戒措施不應(yīng)當(dāng)歸入到行政處罰中，而是屬于行政處分。

第四是行為具體性。行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的行政處罰與一般的普適性制裁規(guī)則不同，它針對(duì)的是特定相對(duì)人實(shí)施的特定的違反行政法律、法規(guī)的行為作出的懲罰，其是一種具體的行政行為。[9]

第五是處罰終局性。《行政處罰法》第24條[10]首次在我確立了一事不再罰原則，即有權(quán)作出處罰的行政機(jī)關(guān)只能對(duì)相對(duì)人所實(shí)施的某一違反行政管理秩序的行為作出一次性處罰。如果行政機(jī)關(guān)對(duì)這一違法行為可以連續(xù)或者多次作出處罰，那么該類處罰應(yīng)當(dāng)是“行政執(zhí)行罰”而非行政處罰。

通過(guò)上述分析，我們已經(jīng)可以簡(jiǎn)單描繪出行政處罰的基本構(gòu)成，即行政處罰是指行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織以實(shí)現(xiàn)有效行政管理、維護(hù)社會(huì)秩序和公共利益為目的，對(duì)行政系統(tǒng)外部的公民、法人或其他組織實(shí)施的違反行政法律法規(guī)但尚未構(gòu)成犯罪的行為作出人身、財(cái)產(chǎn)等一次性懲罰的具體行政行為。通過(guò)比較某項(xiàng)失信懲戒措施是否符合上述構(gòu)成，則可推斷出其是否可以被納入行政處罰體系中。

2.可納入行政處罰的失信懲戒措施類型

面對(duì)實(shí)踐中上百種失信懲戒措施，顯然采用列舉的方式判斷某項(xiàng)措施是否可被納入行政處罰體系中予以規(guī)制是不現(xiàn)實(shí)的，為此有必要對(duì)失信懲戒措施進(jìn)行科學(xué)的類型劃分。考慮到《關(guān)于加快推進(jìn)失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機(jī)制建設(shè)的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱信用意見(jiàn)）對(duì)失信懲戒措施的分類較為詳盡，在對(duì)該信用意見(jiàn)進(jìn)行分析后，可以得出目前我國(guó)的失信懲戒措施大體可分為以下五類：第一是在市場(chǎng)交易中對(duì)相關(guān)主體實(shí)施的失信行為的市場(chǎng)性懲戒;第二是某行業(yè)團(tuán)體依照業(yè)內(nèi)規(guī)則對(duì)其內(nèi)部成員所實(shí)施的行業(yè)性懲戒;第三是通過(guò)社會(huì)公眾、社交媒體等社會(huì)監(jiān)督的方式對(duì)失信行為實(shí)施的社會(huì)性懲戒;第四是中央或者地方的行政部門(mén)依據(jù)相關(guān)法律在市場(chǎng)監(jiān)督等公共領(lǐng)域方面實(shí)施的行政性懲戒;第五是司法機(jī)關(guān)開(kāi)展專業(yè)的司法活動(dòng)對(duì)失信行為進(jìn)行打擊的司法性懲戒。[11]

結(jié)合上述分類以及行政處罰的含義及特征，鑒于市場(chǎng)性、行業(yè)性、社會(huì)性以及司法性懲戒措施與行政處罰之間的界限較為明確，為此，筆者下文將主要對(duì)信用意見(jiàn)中提及的各項(xiàng)行政性失信懲戒措施應(yīng)否被納入行政處罰體系中進(jìn)行分析：

（1）從事特定行業(yè)限制

從業(yè)限制措施，顧名思義即符合法定條件的權(quán)力主體（大多為行政機(jī)關(guān)）對(duì)違反相應(yīng)規(guī)定的當(dāng)事人限制其在一定時(shí)間段內(nèi)從事某些行業(yè)或擔(dān)任某些職位的措施。從該項(xiàng)措施的含義中我們不難看出其具有較強(qiáng)的行政性以及處罰性，與行政處罰的定位十分貼近，在實(shí)際運(yùn)用中已經(jīng)扮演著行政處罰的角色。

目前我國(guó)的多部行政立法中均對(duì)違法主體的從業(yè)限制作出規(guī)定，依其從事業(yè)務(wù)領(lǐng)域的不同對(duì)此類措施也有不同的稱呼，例如證券行業(yè)的“市場(chǎng)禁入”、醫(yī)藥、食品行業(yè)的“行業(yè)禁入”以及公務(wù)員崗位等部門(mén)崗位的“職業(yè)禁入”。盡管對(duì)該項(xiàng)措施規(guī)定的名稱和內(nèi)容不盡相同，但從總體上來(lái)看都是屬于對(duì)違反相應(yīng)規(guī)定的當(dāng)事人的從業(yè)限制或禁入。

在現(xiàn)有的行政處罰類型中，暫扣或吊銷(xiāo)許可證實(shí)質(zhì)上也是對(duì)從業(yè)限制的體現(xiàn)。因?yàn)楹芏嘈袠I(yè)的準(zhǔn)入都以行政機(jī)關(guān)的行政許可為前提，一旦行政機(jī)關(guān)暫扣或者吊銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)者的許可證，無(wú)異于是限制該經(jīng)營(yíng)者在這段時(shí)間內(nèi)將無(wú)法從事該行業(yè)。但是，暫扣或吊銷(xiāo)許可證僅能適用于需要行政許可的經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域，對(duì)于一些經(jīng)營(yíng)門(mén)檻較低，無(wú)需許可就可準(zhǔn)入的行業(yè)，此時(shí)只能通過(guò)從業(yè)限制措施來(lái)實(shí)現(xiàn)。因此，無(wú)論從從業(yè)限制的性質(zhì)、定位來(lái)看，還是從其對(duì)暫扣或吊銷(xiāo)許可證這一行政處罰的有效補(bǔ)充考慮，都應(yīng)當(dāng)將從業(yè)限制這一失信懲戒措施作為一種新的行政處罰。[12]

（2）參與政府投資項(xiàng)目或主要使用財(cái)政性資金項(xiàng)目限制

在信用意見(jiàn)第一大類失信懲戒措施中，除了從業(yè)限制還有項(xiàng)目限制，限制的項(xiàng)目又具體包括政府投資項(xiàng)目或財(cái)政性資金項(xiàng)目等。參與上述項(xiàng)目一般來(lái)說(shuō)行政機(jī)關(guān)都要與行政相對(duì)人簽訂行政合同，行政合同與帶有命令性質(zhì)的行政處罰相比，其更多注重的是當(dāng)事人雙方合意的一致性。行政主體作為合同的一方當(dāng)事人，其選擇項(xiàng)目的合作方除了考慮另一方當(dāng)事人的信用因素外，還需要考慮對(duì)方的資金能力、業(yè)務(wù)能力等，是一個(gè)對(duì)相對(duì)方予以綜合考量的過(guò)程。因此，即使合同的相對(duì)方因?yàn)槭判袨楸幌拗茀⑴c相關(guān)項(xiàng)目，此時(shí)行政主體不與其合作并不是對(duì)失信人的處罰，而是項(xiàng)目擇優(yōu)選擇合作對(duì)象的結(jié)果。故不應(yīng)當(dāng)將項(xiàng)目限制歸為行政處罰。

（3）政府支持或補(bǔ)貼限制

所謂政府的支持或補(bǔ)貼，是指行政主體出于公共目的而對(duì)某些符合條件的相對(duì)人從資金上給予幫助或扶持的手段，其性質(zhì)與行政給付頗為類似。盡管傳統(tǒng)意義上的行政給付僅僅適用于社會(huì)救助等領(lǐng)域，但現(xiàn)如今隨著社會(huì)實(shí)踐的不斷發(fā)展，行政給付呈現(xiàn)從傳統(tǒng)的生存性保障給付逐步向發(fā)展性保障給付的發(fā)展趨勢(shì)。與行政處罰這類具有強(qiáng)制干預(yù)的行政行為不同，行政給付更多強(qiáng)調(diào)的是相對(duì)人行為的自主性，行政主體給或者不給，均須依相對(duì)人提交申請(qǐng)后再審查決定，而不能依職權(quán)主動(dòng)作出，因此，即使相對(duì)人因失信行為而被限制獲得政府財(cái)政支持，也僅僅是因信用問(wèn)題而失去了享受該政策的機(jī)會(huì)，并未對(duì)相對(duì)人作出實(shí)質(zhì)處罰，故也不應(yīng)將此項(xiàng)限制納入行政處罰中。

（4）榮譽(yù)和授信限制

此類措施通過(guò)限制授予失信人一定榮譽(yù)來(lái)對(duì)失信人予以懲戒，比如限制失信人獲得文明集體、文明家庭等優(yōu)秀稱號(hào);限制參與先進(jìn)個(gè)人評(píng)比等。上述被限制的各類授獎(jiǎng)行為均屬于具有典型意義的行政獎(jiǎng)勵(lì)行為。所謂行政獎(jiǎng)勵(lì)就是行政主體通過(guò)采取表彰、鼓勵(lì)某些優(yōu)秀行為的方式來(lái)引導(dǎo)良好社會(huì)風(fēng)氣的形成，這也就意味著即使行為人沒(méi)有實(shí)施上述行為，也不構(gòu)成違法，顯然這與以違法行為適用前提的行政處罰截然不同。因此，即使行政主體撤銷(xiāo)了其獲得獎(jiǎng)勵(lì)或者榮譽(yù)的資格，也并非是對(duì)其固有權(quán)利的損害，不具有行政法意義上的處罰性，故此項(xiàng)限制也不應(yīng)當(dāng)被歸入行政處罰。

（5）高消費(fèi)限制

高消費(fèi)限制措施主要包括限制失信人乘坐一定級(jí)別位次的高鐵、火車(chē)，限制乘坐飛機(jī)，限制居住一定檔次的酒店，限制購(gòu)買(mǎi)奢侈品等，作為與公民日常衣食住行息息相關(guān)的失信懲戒措施，其自實(shí)施以來(lái)就備受社會(huì)各界廣泛關(guān)注。目前高消費(fèi)限制措施主要適用于以下兩類主體，第一類是民事案件中拒不履行給付義務(wù)的債務(wù)人，第二類就是行政機(jī)關(guān)向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行處罰決定的當(dāng)事人。對(duì)民事案件中不履行義務(wù)的債務(wù)人進(jìn)行高消費(fèi)限制的實(shí)質(zhì)是限制債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)處分權(quán)，從而有效維護(hù)當(dāng)事人雙方的交易安全[13];而對(duì)強(qiáng)制執(zhí)行處罰決定中案件當(dāng)事人高消費(fèi)的限制與傳統(tǒng)對(duì)被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行查封、拍賣(mài)等對(duì)財(cái)產(chǎn)扣押或變價(jià)的手段不同，它僅僅只是對(duì)失信人不合理財(cái)產(chǎn)變動(dòng)行為的限制，并未對(duì)失信人的財(cái)產(chǎn)造成實(shí)質(zhì)損害。以上兩種情形中，對(duì)債務(wù)人和處罰決定當(dāng)事人的限制旨在民事案件和行政案件中確保已生效判決、裁定的可執(zhí)行性，且實(shí)施的主體均為司法機(jī)關(guān)，這就表明限制高消費(fèi)這一措施在實(shí)施主體、性質(zhì)、實(shí)施目的等方面與行政處罰有著本質(zhì)上的不同，故將該項(xiàng)措施納入到行政處罰體系中顯然是失當(dāng)?shù)摹?/p>

（6）加強(qiáng)日常監(jiān)管檢查

信用意見(jiàn)第九款中規(guī)定對(duì)失信人和以失信人為法定代表人、董事、監(jiān)事等高級(jí)管理人員的單位作為重點(diǎn)監(jiān)管對(duì)象，實(shí)施嚴(yán)密監(jiān)管，并可依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)實(shí)施行政監(jiān)管等，以上措施究其實(shí)質(zhì)來(lái)看，均未超出行政監(jiān)督和檢查的范疇。行政監(jiān)督和檢察作為行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰的重要依據(jù)，實(shí)施監(jiān)督和檢察行為并未對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，相對(duì)人所需要做的僅僅就是配合調(diào)查。因此，對(duì)失信人及其所在單位進(jìn)行重點(diǎn)監(jiān)管旨在對(duì)潛在的高危違法主體密切關(guān)注，防止失信人再次實(shí)施違法行為，其既不具有懲罰性，也未對(duì)相對(duì)人予以實(shí)質(zhì)上的法律制裁，故其也不應(yīng)當(dāng)納入行政處罰。

（7）建立失信“黑名單”

所謂黑名單制度，就是指行政機(jī)關(guān)采用公示等方式對(duì)行為人所實(shí)施的違法違規(guī)行為進(jìn)行公告，并對(duì)名單中失信人的部分權(quán)利予以限制的一項(xiàng)制度。[14]一方面公民納入“黑名單”的行為類型多種多樣，但是“黑名單”中大多數(shù)失信人所實(shí)施的行為均為違法或犯罪行為，這顯然與行政處罰的適用前提相吻合;另一方面行政機(jī)關(guān)將失信人納入“黑名單”的行為具有極強(qiáng)的制裁性，例如網(wǎng)上公布失信人名單實(shí)質(zhì)上是對(duì)其精神上的一種變相處罰、對(duì)名單中所列失信人限制出國(guó)旅行等是一種人身自由的限制等。盡管行政機(jī)關(guān)將失信公民列入“黑名單”的情形十分復(fù)雜，但無(wú)論何種情形，只要是失信人實(shí)施了違法行為，并且對(duì)失信人的名譽(yù)、人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)益予以限制或剝奪時(shí)，其就應(yīng)當(dāng)屬于一種行政處罰。[15]

四、部分行政性失信懲戒措施入法的規(guī)范化建議

前文在對(duì)失信懲戒措施和行政處罰的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行分析后，得出可以將從業(yè)限制和“黑名單”措施納入到行政處罰體系中予以規(guī)制的結(jié)論。這一制度構(gòu)想的好處就在于一方面對(duì)繁多的失信懲戒措施做到了分類規(guī)制，另一方面一旦行政機(jī)關(guān)運(yùn)用上述措施引發(fā)爭(zhēng)議時(shí)，失信人能夠通過(guò)行政復(fù)議、行政訴訟等途徑進(jìn)行救濟(jì)，既保護(hù)了失信人的合法權(quán)益，也能夠防止權(quán)力的濫用。但是，將兩項(xiàng)新的措施納入到行政處罰體系中不可避免的會(huì)產(chǎn)生一系列新的問(wèn)題，為此，筆者針對(duì)新措施入法可能存在的問(wèn)題提出相應(yīng)的規(guī)范化建議。

1.新設(shè)具體的處罰類型

將從業(yè)限制和公示“黑名單”兩項(xiàng)新措施引入到《行政處罰法》中所要面對(duì)的首要問(wèn)題就是采用何種方式來(lái)立法，是通過(guò)法律解釋的方式將上述兩項(xiàng)措施歸入到兜底條款中，抑或是新增加兩項(xiàng)新的處罰類型？從目前我國(guó)《行政處罰法》的實(shí)施現(xiàn)狀來(lái)看，行政處罰的定義及標(biāo)準(zhǔn)尚未明確，假使采用法律解釋的方法將上述兩種措施歸入到兜底條款中，會(huì)存在以下幾方面問(wèn)題：第一我國(guó)極少有將具體的懲戒措施歸入到兜底條款的先例，此處若采用法律解釋的方式將與我國(guó)傳統(tǒng)的立法模式發(fā)生沖突;第二目前《行政處罰法》中該項(xiàng)兜底條款因存在行政處罰的決定主體、決定方式不明在實(shí)踐中較少援引，若將兩項(xiàng)措施納入到兜底條款中將使得其僅有理論意義而無(wú)法有效發(fā)揮在司法實(shí)踐中的重要作用;第三當(dāng)前我國(guó)有關(guān)失信懲戒措施的規(guī)定大都見(jiàn)于地方性法律法規(guī)中，若采用兜底條款的方式囊括以上兩類措施顯然將會(huì)面臨更多障礙。[16]顯然，在《行政處罰法》中新設(shè)兩項(xiàng)新的處罰措施顯然是較優(yōu)的立法方案，具體可以在《行政處罰法》第8條所列的7項(xiàng)具體的行政處罰措施后新增兩條“錄入信用名單并公示”、“從業(yè)限制或禁止”。

2.明確處罰的設(shè)定層級(jí)

我國(guó)現(xiàn)行的《行政處罰法》第9—14條規(guī)定了嚴(yán)密的行政處罰設(shè)定層級(jí)，即法律可以設(shè)定各種類型的行政處罰;行政法規(guī)可以設(shè)定除人身自由限制以外的各類行政處罰;地方性法規(guī)可設(shè)定除人身自由限制、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照外的各類行政處罰;規(guī)章可以在尚未制定法律、行政法規(guī)的前提下設(shè)定警告或一定數(shù)量罰款的行政處罰。[17]毫無(wú)疑問(wèn)，將上述兩項(xiàng)失信懲戒措施納入到行政處罰體系中也應(yīng)當(dāng)受到設(shè)定權(quán)規(guī)制的約束，為了有效防止設(shè)定主體和設(shè)定層次的多元化問(wèn)題，需要對(duì)兩項(xiàng)措施的設(shè)定規(guī)制予以明確。從業(yè)限制這一處罰措施作為一種資格罰，前述已經(jīng)提及，其與暫扣或吊銷(xiāo)許可證的行政處罰具有一定程度的類似，故其設(shè)定層級(jí)也可比照關(guān)于暫扣或吊銷(xiāo)許可證的設(shè)定權(quán)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將設(shè)定權(quán)限定在法律和行政法規(guī)上;而公示“黑名單”的處罰在性質(zhì)上屬于一種申誡罰，從其對(duì)相對(duì)人的權(quán)利影響來(lái)看，該項(xiàng)處罰措施比罰款輕，但將失信人列入黑名單也對(duì)其財(cái)產(chǎn)造成了一定程度的間接影響，甚至部分相對(duì)人對(duì)自身名譽(yù)比財(cái)產(chǎn)更為看重，因此，綜合考量下可以將公示黑名單這一懲戒措施比照警告、罰款的設(shè)定層級(jí)，即允許法律、行政法規(guī)和規(guī)章設(shè)定。

3.引入簡(jiǎn)易的處罰程序

在對(duì)立法模式和設(shè)定層級(jí)進(jìn)行明確后，亟待解決的一個(gè)重要問(wèn)題就是從業(yè)限制和公示“黑名單”兩項(xiàng)處罰措施的適用程序問(wèn)題。現(xiàn)行的《行政處罰法》就行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人實(shí)施處罰規(guī)定了告知、聽(tīng)證、調(diào)查、作出決定等一系列較為完善的處罰程序，那么這兩項(xiàng)處罰性措施是否也應(yīng)當(dāng)適用上述程序有待進(jìn)一步討論。從業(yè)限制的處罰措施所限定從事的行業(yè)或職業(yè)存在數(shù)量多、專業(yè)性強(qiáng)等問(wèn)題，如果每一項(xiàng)從業(yè)限制都遵循上述程序的話無(wú)異于加大了處罰的成本和難度;而公示“黑名單”的處罰措施往往適用的群體范圍較為廣泛，如果對(duì)每一個(gè)失信人都一一遵循告知、聽(tīng)證、送達(dá)等處罰程序顯然是不現(xiàn)實(shí)的，這將極大的增加行政機(jī)關(guān)工作人員的工作負(fù)擔(dān)。因此，有必要在現(xiàn)有處罰程序的基礎(chǔ)上，為上述兩項(xiàng)處罰措施設(shè)計(jì)一套專門(mén)的簡(jiǎn)易程序。就從業(yè)限制措施而言，可以采用對(duì)相對(duì)人集中告知處罰結(jié)果的方式，如果當(dāng)事人對(duì)處罰決定有異議且處罰依據(jù)相似時(shí)，可以采用選舉代表人申訴的方式來(lái)進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。就黑名單措施而言，可以采用發(fā)布公告的方式對(duì)受到處罰的相對(duì)人統(tǒng)一告知，對(duì)上述處罰有異議的當(dāng)事人可以向作出處罰決定的行政機(jī)關(guān)提出申訴，如果當(dāng)事人對(duì)處罰決定沒(méi)有異議則視為已經(jīng)向相對(duì)人送達(dá)處罰決定;另外在對(duì)可能列入黑名單的失信人進(jìn)行調(diào)查取證時(shí)，由于失信人先前所實(shí)施的行為性質(zhì)已經(jīng)做過(guò)判斷，此時(shí)調(diào)查取證對(duì)所收集信息整理的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在先前行為與失信行為的聯(lián)系之間是否具有合法性，失信行為與處罰措施之間是否具有合理性上。

五、結(jié)語(yǔ)

應(yīng)松年教授早在2017年就提出，正是由于時(shí)代的快速發(fā)展和社會(huì)形勢(shì)的不斷變化從而決定行政法制應(yīng)朝哪條道路前進(jìn)[18]，這也就意味著行政處罰種類的擴(kuò)充應(yīng)當(dāng)符合當(dāng)代行政法制的道路發(fā)展要求。為了有效推動(dòng)社會(huì)信用體系建設(shè)，進(jìn)一步完善社會(huì)治理機(jī)制，失信懲戒措施應(yīng)運(yùn)而生。失信懲戒措施的產(chǎn)生極大程度的彌補(bǔ)了在某些領(lǐng)域行政處罰失靈的態(tài)勢(shì)，在行政管理中扮演著極為重要的角色，為此亟待厘清失信懲戒措施與行政處罰二者間的關(guān)系。筆者通過(guò)將成白上千的失信懲戒措施進(jìn)行類型化劃分后，在結(jié)合行政處罰的含義和基本特征的基礎(chǔ)上，將其中具有典型處罰性特征的從業(yè)限制措施和公示“黑名單”措施從中剝離出來(lái)，納入到行政處罰體系中予以有效規(guī)制。這樣做一方面不會(huì)導(dǎo)致行政處罰的過(guò)度增加，維護(hù)了《行政處罰法》的穩(wěn)定性，另一方面也能夠?qū)⒕哂刑幜P意義與制裁性的失信懲戒措施納入到更高級(jí)別的《行政處罰法》中，接受更為嚴(yán)密的程序規(guī)制，在防止行政機(jī)關(guān)對(duì)上述處罰性措施濫用的同時(shí)，也為受到處罰的相對(duì)人提供了明確的救濟(jì)途徑，有效保障相對(duì)人的合法權(quán)益不受侵犯，最大程度的促進(jìn)失信懲戒措施價(jià)值的良好實(shí)現(xiàn)。

注釋：

[1]《中華人民共和國(guó)行政處罰法》（1996年）第8條

[2]丁毅.行政法視野下失信懲戒制度研究.安徽大學(xué)2019年碩士學(xué)位論文，第4-5頁(yè)

[3]王偉.失信懲戒的類型化規(guī)制研究——兼論社會(huì)信用法的規(guī)制設(shè)計(jì).中州學(xué)刊，2019年第5期，第44頁(yè)

[4]徐曉明.行政黑名單制度：性質(zhì)定位、缺陷反思與法律規(guī)制.浙江學(xué)刊，2018年第6期，第74頁(yè)

[5]陳興良.論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系.中國(guó)法學(xué)，1992年第4期，第25頁(yè)

[6]姜明安.行政法與行政訴訟法（第七版）.北京大學(xué)出版社，2019年版，第263頁(yè)

[7]《中華人民共和國(guó)行政處罰法（2017年修正）》第1條

[8]《中華人民共和國(guó)行政處罰法》（2017年修正）第3條、第17條、第18條、第19條。

[9]胡建淼.“其他行政處罰”若干問(wèn)題研究.法學(xué)研究，2005年第1期，第74頁(yè)

[10]《中華人民共和國(guó)行政處罰法（2017年修正）》第24條

[11]王偉.失信懲戒的類型化規(guī)制研究.中州學(xué)刊，2019年第5期，第44-45頁(yè)

[12]張曉瑩.行政處罰視域下的失信懲戒規(guī)制.行政法學(xué)研究，2019年第5期，第139-140頁(yè)

[13]譚秋桂.論限制債務(wù)人高消費(fèi)的法理基礎(chǔ)及其制度完善.時(shí)代法學(xué)，2011年第6期，第23頁(yè)

[14]范偉.行政黑名單制度的法律屬性及其控制——基于行政過(guò)程論視角的分析.政治與法律，2018年第9期，第93頁(yè)

[15]胡建淼.“黑名單”管理制度——行政機(jī)關(guān)實(shí)施“黑名單”是一種行政處罰.人民法治，2017年第5期，第83頁(yè)

[16]張曉瑩.行政處罰視域下的失信懲戒規(guī)制.行政法學(xué)研究，2019年第5期，第141頁(yè)

[17]《中華人民共和國(guó)行政處罰法（2017修正）》第9-14條

[18]應(yīng)松年.中國(guó)行政法發(fā)展的創(chuàng)新之路.行政法學(xué)研究，2017年第3期，第44頁(yè)

作者簡(jiǎn)介：

張遜昊（1997--）男，漢族，山西省太原市人，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院2019級(jí)訴訟法學(xué)專業(yè)研究生。