許一君

一、問題的提出

間接代理規(guī)則自《合同法》立法時(shí)即有爭議，但至今學(xué)術(shù)界對間接代理的基本定義仍莫衷一是，對該規(guī)則是否應(yīng)當(dāng)被納入《民法典》及納入后的體系位置也有激烈的不同意見。①(1)①參見方新軍：《民法典編纂視野下合同法第402 條、第403條的存廢》，載《法學(xué)研究》2019年第1期；朱虎：《代理公開的例外類型和效果》，載《法學(xué)研究》2019年第4期。就概念而言，最高人民法院“九民紀(jì)要”第2條認(rèn)為《合同法》第402條規(guī)定的是隱名代理，第403條規(guī)定的是間接代理。但在實(shí)踐中間接代理制度仍然讓法官棘手，一般采取回避的態(tài)度。究其原因，是尚未把握該制度的構(gòu)成要件，無法將其區(qū)別于其他重要制度。相對而言，委托人的介入權(quán)比第三人的選擇權(quán)更有爭議，本文也主要討論前者。

學(xué)者對間接代理制度是法律繼受的產(chǎn)物存在共識，但如果法律繼受時(shí)出現(xiàn)了錯(cuò)誤，局限于抄錯(cuò)的文本進(jìn)行教義學(xué)解釋，就如同隔靴搔癢，導(dǎo)致南轅北轍，使得該解釋任務(wù)自始給付不能。無論繼受自何處，我國《民法典》第926條規(guī)定的“因第三人的原因不履行義務(wù)”，使得間接代理制度的適用范圍，無法包括處理受托人破產(chǎn)時(shí)對委托人保護(hù)的問題，因此不同于英美法系、大陸法系和《歐洲合同法原則》(以下簡稱PECL)、《歐洲私法示范法草案》(以下簡稱DCFR)等國際合同法文件。

已有研究絕大多數(shù)是對《民法典》第926條(《合同法》第403條)進(jìn)行解釋和說明，即說明法律是這么規(guī)定的，也可以這么規(guī)定。但法律理論不僅要說明“可以”，而且要說明“必要”?！氨匾钡淖C立工作應(yīng)當(dāng)從功能性視角出發(fā)，充分說明法律規(guī)定間接代理規(guī)則的目的，明確其應(yīng)當(dāng)發(fā)揮作用的場域，認(rèn)清制度上的缺漏，在必要的時(shí)候?qū)崿F(xiàn)有效的制度供給。

本文第二部分將說明，在《民法典》第926條的定義下我國間接代理制度的內(nèi)涵與外延，分析其構(gòu)成要件及其與比較法上的區(qū)別；第三部分將說明我國間接代理委托人介入權(quán)的法律效果，分析其功能以及可能存在的缺漏；第四部分將在不改變現(xiàn)行法的前提下，通過法律解釋做漏洞填補(bǔ)，在間接代理受托人破產(chǎn)時(shí)，給予委托人必要的保護(hù)。

二、我國間接代理制度與眾不同

(一)非行紀(jì)的間接代理

《民法典》第926條規(guī)定的是“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的”情形。按照文義解釋，該基本情形的構(gòu)成要件可以拆解有三：(1)受托人以自己的名義；(2)委托人與受托人之間有代理關(guān)系；(3)第三人不知道該代理關(guān)系。

結(jié)合《民法典》第925、926條的規(guī)定進(jìn)行解釋，可以得知在第三人不知道代理關(guān)系時(shí)，合同不直接約束委托人和第三人。毫無疑問，在間接代理制度順利運(yùn)行時(shí)，委托人或者第三人都沒有介入的理由，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守合同相對性，委托人僅與受托人發(fā)生合同關(guān)系，第三人也僅與受托人發(fā)生合同關(guān)系。這是一般情形下的原則，即本節(jié)討論的三方均完全履行的情形。

對上述三個(gè)構(gòu)成要件進(jìn)行深入分析，能夠加深理解間接代理概念的內(nèi)涵和外延，進(jìn)一步明確規(guī)則的機(jī)制和功能，厘清與比較法上類似制度的聯(lián)系和區(qū)別。當(dāng)委托人與受托人存在委托關(guān)系，而受托人以自己的名義為法律行為時(shí)，即固定“受托人以自己名義”這一變量，可以再分為四種情形：(1)有代理關(guān)系，第三人知道或應(yīng)當(dāng)知道；(2)有代理關(guān)系，第三人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道；(3)沒有代理關(guān)系，第三人知道或應(yīng)當(dāng)知道；(4)沒有代理關(guān)系，第三人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道。

因?yàn)闆]有委托關(guān)系則沒有“受托人”，所以本文不討論沒有委托關(guān)系，但是有委托關(guān)系外觀或聲稱有委托關(guān)系，第三人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識的情形。如果不存在有效的委托和代理權(quán)授予，如表見代理，根本不符合《民法典》第925、926條的構(gòu)成要件，不能適用該兩條，也與本文要討論的主題無關(guān)。有委托關(guān)系是《民法典》第925、926條的前提，忽視這個(gè)前提容易導(dǎo)致錯(cuò)誤分析，混淆隱名代理與無權(quán)代理、表見代理的理解與適用，①(2)①方新軍：《民法典編纂視野下合同法第402 條、第403條的存廢》，載《法學(xué)研究》2019年第1期，第86頁。也容易將間接代理與虛偽表示、惡意串通、意思表示錯(cuò)誤等制度聯(lián)系起來。②(3)②耿林、崔建遠(yuǎn)：《未來民法總則如何對待間接代理》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第3 期，第21頁。

表1 間接代理與比較法上的相關(guān)制度

其中情形(1)為《民法典》第925條，我國學(xué)者所稱的隱名代理，或曰公開代理原則的緩和。①(4)①殷秋實(shí)：《論代理中的顯名原則及其例外》，載《政治與法律》2016年第1期，第76頁。需要特別說明，在情形(1)中，因第三人知道存在代理關(guān)系，即至少知道本人的存在，所以并非英美法的不公開代理。英美法中，依照第三人是否知道本人姓名，又可再作分類：如果第三人知道本人身份，則為公開代理，需要處理的僅是證明其知道的問題；如果第三人不知道本人身份，則為本人身份尚未明確的代理(unidentified agency)，該制度也屬于公開代理，但其有特殊的法律效果，因與主題無關(guān)，在此不表。

情形(2)為《民法典》第926條，狹義間接代理，即本文主要需要討論的對象。就構(gòu)成要件而言，該種情形符合英美法不公開代理(undisclosed agency)，但法律效果有所不同。

上述情形(3)的典型為行紀(jì)，且為公開營業(yè)的行紀(jì)。因?yàn)樾屑o(jì)合同中委托人沒有授予行紀(jì)人足以影響本人法律地位的權(quán)限，即行紀(jì)合同中委托人與行紀(jì)人之間沒有代理關(guān)系，即使第三人知道本人的存在、知道本人的身份，也屬于沒有代理關(guān)系，并不影響第三人與中間人之間有合同關(guān)系而與本人沒有合同關(guān)系。情形(4)有可能為沒有營業(yè)外觀的行紀(jì)，或其他的一般委托。

在大陸法系和國際文件的語境下，情形(2)(3)(4)均可歸入所謂“間接代理”，情形(2)是本文討論的非行紀(jì)的間接代理；在英美法系語境下，僅情形(2)為不公開代理。

(二)特殊的構(gòu)成要件：受托人因第三人的原因不履行義務(wù)

我國間接代理制度區(qū)別于大陸法系、英美法系、國際上相關(guān)商事合同法文件的最主要的特點(diǎn)在于規(guī)定了委托人介入權(quán)的一個(gè)特殊構(gòu)成要件：受托人因第三人的原因不履行義務(wù)。該要件使得我國間接代理制度迥異于比較法上類似的制度。

1.與英美法不公開代理的對比

英國法上的不公開代理制度發(fā)源于買辦交易(factor)②(5)②Factor與行紀(jì)類似，但英國人認(rèn)為Factor占有貨物，但行紀(jì)人不占有貨物。Factor在保理交易中翻譯為“保理商”，可以理解為占有債權(quán)的人。但為了區(qū)別保理與行紀(jì)，且考慮到Factor在殖民地治理中曾發(fā)揮作用，本文將其視為買辦(comprador)的同義詞，翻譯成買辦。，當(dāng)出賣人不在交易地時(shí)，其通常委托買辦占有其商品并出售。英國買辦有時(shí)為自己締約，有時(shí)為他人締約，但在締約時(shí)并沒有明確說明是為誰締約，這是區(qū)別于行紀(jì)的特點(diǎn)；而大陸法系的行紀(jì)人，一定沒有得到本人授予的代理權(quán)，但相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行紀(jì)人背后有本人的存在。

當(dāng)買辦破產(chǎn)時(shí)，其無法向第三人收取價(jià)金或無法向委托人交付已收取的價(jià)金，本人有介入的必要。此時(shí)，英國法確立了出售所得價(jià)金不屬于破產(chǎn)的買辦的原則。③(6)③Tan Cheng-Han,Undisclosed Principals and Contract,120 Law Quarterly Review 483(2004).而這又慢慢發(fā)展成本人不但可以直接起訴，也可以直接被訴。④(7)④See S.J.Stoljar,The Law of Agency,Sweet & Maxwell,1961,pp.203-211.英國學(xué)者認(rèn)為在特殊情況，尤其是代理人破產(chǎn)的情況下，給予本人對第三人直接的請求權(quán)，就類似于債權(quán)讓與。⑤(8)⑤Burrows ed.,English Private Law,Oxford University Press,2013,p.636.盡管與我國間接代理制度的構(gòu)成要件類似，但本人可以直接起訴或被訴、成為當(dāng)事人才是不公開代理的法律效果?！睹绹矸ǖ谌沃厥觥返?.03條第1-2項(xiàng)規(guī)定不公開代理中代理人與第三人訂立合同，代理人與第三人為合同當(dāng)事人，而且，除有本人不得為合同當(dāng)事人的約定外，本人也為合同當(dāng)事人。⑥(9)⑥The American Law Institute,Restatement of the Law, Agency 3d,2006,§6.03.

但無論如何，受托人破產(chǎn)是該制度發(fā)揮功能的主要場域。但我國“因第三人原因不履行”這一構(gòu)成要件無法包括受托人因自身原因破產(chǎn)的情形。

2.與大陸法間接代理的對比

間接代理是受托人根據(jù)委托人的指示或者為委托人計(jì)算，但不是以委托人的名義行事或者不以委托人作為締約方，即以不直接約束委托人的方式行事。間接代理既可以披露委托人，或者披露委托人的存在，也可以不披露。本人通過間接代理實(shí)施行為的原因多種多樣。比如，本人可能想以不顯眼的方式行事，或者想獲得更為有利的合同條款或者價(jià)格。也可能是中間人的名聲和眾所周知的償債能力會提高第三人愿意訂立合同的機(jī)會。間接代理的利用也可能是為了中間人的利益，比如中間人是有關(guān)市場上的專家并且不想向本人披露客戶的名稱。

《德國民法典》沒有間接代理的一般規(guī)定，但在《德國商法典》第392條第2項(xiàng)規(guī)定了行紀(jì)委托人的保護(hù)，第457條第2項(xiàng)規(guī)定了承攬運(yùn)送的特別規(guī)定。《德國商法典》第392條第1項(xiàng)規(guī)定，行紀(jì)人與第三人所訂立的合同，行紀(jì)人取得債權(quán)，只有在債權(quán)讓與后委托人才能對債務(wù)人主張權(quán)利。但第2項(xiàng)規(guī)定，對于行紀(jì)人和行紀(jì)人的債權(quán)人而言，該債權(quán)視為委托人的債權(quán)，即除合同相對人外，該債權(quán)被推定為委托人的債權(quán)。在正常情況下，委托人如果想直接對第三人主張權(quán)利，則需要先從行紀(jì)人處受讓債權(quán)。但在行紀(jì)人破產(chǎn)時(shí)，委托人可以取回債權(quán)；在該債權(quán)被行紀(jì)人的債權(quán)人申請成為執(zhí)行標(biāo)的物時(shí)，委托人可以提起第三人異議之訴。

因此，德國行紀(jì)的特別規(guī)定是在行紀(jì)人破產(chǎn)時(shí)，給予委托人類似于取回權(quán)的保護(hù)。在例如《民法典》第926條第1款規(guī)定的受托人“因第三人的原因不履行”的情形，并不需要特別規(guī)則的救濟(jì)。大陸法系未規(guī)定這種狹義的間接代理，即有代理權(quán)，但第三人不知或不可得知的情形，立法者做出的判斷是該委托人原則上不值得特別保護(hù)，這可能因?yàn)楠M義的間接代理并不常見，也有可能因?yàn)闆]有公示機(jī)制保護(hù)委托人。

3.國際間合同法文件的間接代理

國際統(tǒng)一法協(xié)會(UNIDROIT)于1983年發(fā)布了《國際貨物買賣代理公約》(以下簡稱《代理公約》)，此后，PECL、DCFR、《國際商事合同原則》(以下簡稱PICC)，融合英美法不公開代理規(guī)則和大陸法行紀(jì)規(guī)則，制定了各自的間接代理規(guī)則。其中《代理公約》規(guī)定的委托人可以行使介入權(quán)的情形最多，只要代理人不履行均可行使；1999年的PECL規(guī)定只有代理人破產(chǎn)或根本違約委托人才可行使介入權(quán)，適用范圍比《代理公約》狹窄；2004年和以后版本的PICC中，委托人的介入權(quán)被刪除；①(10)①Bennett,Agency in the Principles of European Contract Law and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts(2004),11 Uniform Law Review 771-792(2006).但2009年的DCFR借鑒此前的爭議，規(guī)定了只有在受托人破產(chǎn)時(shí)，委托人方可行使介入權(quán)，且規(guī)定在債權(quán)讓與一節(jié)之后，認(rèn)為其本質(zhì)上是債權(quán)的移轉(zhuǎn)。這些國際合同法文件中體現(xiàn)的總體的趨勢為，對委托人行使介入權(quán)的特殊情形要求越來越嚴(yán)格。

《代理公約》的間接代理規(guī)則是我國《民法典》第926條(《合同法》第403條)的主要母法，畢竟在1999年《合同法》頒布時(shí)，上述四份國際法文件僅有《代理公約》問世。《代理公約》第13條被評價(jià)為該公約最重要的一條，主要處理的是因代理人的原因?qū)Ρ救瞬宦男械膯栴}?！洞砉s》第13條2款a項(xiàng)的表述，意在使得委托人行使介入權(quán)的限制最小化。②(11)②D.Busch,Indirect Representation in European Contract Law,Kluwer Law,2005,pp.186-187.但該條的官方評論專門提及，之所以規(guī)定因第三人的原因不履行可行使介入權(quán)，原因在于第三人的過錯(cuò)是否可以成為代理人的歸責(zé)事由存在疑問，因此該條只是附帶提及“第三人的原因”，而主要適用該條的情形是“因受托人的原因”。③(12)③Malcolm Evans,Explanatory Report on the Convention on Agency in the International Sales of Goods,12 Uniform Law Review 73-78(1984).但“第三人的原因”成為《民法典》第926條委托人介入權(quán)的唯一情形，不啻本末倒置，南轅北轍。大部分學(xué)者僅以外貿(mào)代理的歷史原因作為該條的主要立法理由，而未發(fā)現(xiàn)《代理公約》、PECL的相關(guān)規(guī)定與我國《民法典》第926條之間明顯的區(qū)別，④(13)④梁慧星：《民法總則立法的若干理論問題》，載《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2016年第1期，第33頁；耿林：《民法總則關(guān)于“代理”規(guī)定的釋評》，載《法律適用》2017年第9期，第31頁。在當(dāng)前沒有外貿(mào)代理特別管理的背景之下，需要反思該條構(gòu)成要件與比較法上間接代理存在如此重大區(qū)別的原因和1999年《合同法》立法以來該條的運(yùn)行效果。

綜合上文論述，可以制作出表2，明顯可以看出我國間接代理委托人行使介入權(quán)的前提迥異，導(dǎo)致該制度南轅北轍。想要在錯(cuò)誤的文本上，通過教義學(xué)解釋出完美的規(guī)則實(shí)屬自始客觀履行不能。

表2 委托人行使介入權(quán)的情形

三、《民法典》第926條不能有效保護(hù)委托人

(一)未有效分配第三人違約或破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)

如上文所述，“因第三人的原因不履行”是我國間接代理委托人行使介入權(quán)的特殊構(gòu)成要件，迥異于比較法上的類似制度。本部分將分析我國間接代理制度的法律效果和功能，論述我國間接代理制度功能南轅北轍，未能實(shí)現(xiàn)本應(yīng)有的法律效果。

因第三人的原因不履行可以分為第三人有清償能力違約和第三人喪失清償能力兩種類型。在三方均有清償能力時(shí)，理論上三方的合法利益均可最終得以維護(hù)。而此時(shí)需要分配的風(fēng)險(xiǎn)是當(dāng)一方違約時(shí)，實(shí)現(xiàn)最終利益狀態(tài)所需要的交易成本，即律師費(fèi)、訴訟費(fèi)、履行遲延造成的損失等。而第三人破產(chǎn)時(shí)，需視受托人在選擇第三人時(shí)是否有過失等決定其是否向委托人承擔(dān)違約責(zé)任，并不一定需要委托人介入而承擔(dān)破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)。

1.委托人未必愿意行使介入權(quán)

允許委托人直接向第三人主張的原因在于節(jié)省中間環(huán)節(jié)，避免因受托人惰于行使權(quán)利而造成的遲延。因受托人接受委托人的監(jiān)督，委托人可以要求受托人對第三人起訴，并要求受托人移轉(zhuǎn)交易的利益。然而，一般認(rèn)為，與其向受托人請求，不如直接向第三人請求，能夠避免訴訟循環(huán)，節(jié)省交易成本；①(14)①Rochvarg,Ratification and Undisclosed Principals,34 McGill Law Journal,311(1989);Kreb,Some Thoughts on Undisclosed Agency,in Gullifer and Vogenauer eds.,English and European Perspectives on Contract and Commercial Law,Hart Publishing,2014,p.173.委托人也可以要求受托人移轉(zhuǎn)其對第三人的債權(quán)。

但是，一般而言，債權(quán)人發(fā)生變化并不能提高債務(wù)人履行的可能性。所以，如果委托人因第三人不履行而向其行使介入權(quán)，至多防止了受托人怠于向第三人主張權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)，但這完全可以由委托人向受托人主張違約責(zé)任而解決。如果委托人愿意直接向第三人請求，受托人往往沒有動機(jī)拒絕向其為債權(quán)讓與，可見該條沒有規(guī)定的必要。即使法律提供保護(hù)，是否行使該權(quán)利也應(yīng)當(dāng)由委托人自己決定。但是，委托人未必愿意向第三人請求，原因在于，第三人履行合同義務(wù)的意愿沒有升高，請求第三人履行的成本沒有降低，甚至委托人向第三人請求的難度相比于受托人反而更大。這種情況與讓與一個(gè)有瑕疵的債權(quán)類似，交易顯然對原債權(quán)人有利，而新債權(quán)人往往不愿意接受有瑕疵的債權(quán)。

因而，如果委托人有選擇是否介入的權(quán)利，則我國規(guī)定的委托人的介入權(quán)是在內(nèi)部關(guān)系仍然起作用時(shí)，額外地，通過調(diào)整外部關(guān)系，給予委托人更多的保護(hù)。有學(xué)者認(rèn)為，我國《民法典》第926條是在一定條件下得發(fā)生本人與第三人之間相互的違約責(zé)任請求權(quán)，這對既有代理制度具有補(bǔ)充和完善之功效。①(15)①尹田：《民事代理之顯名主義及其發(fā)展》，載《清華法學(xué)》2010年第4期，第18頁；尹飛：《論我國民法典中代理制度的類型與體系地位》，載《法學(xué)雜志》2015年第9期，第20頁。但本文認(rèn)為，以“違約責(zé)任”解釋，實(shí)質(zhì)上是承認(rèn)了委托人與第三人之間的直接法律關(guān)系，而這是英美法上的不公開代理的效果，并非本制度的效果。

2.導(dǎo)致受托人是否違約難以判斷

更重要的是，按照現(xiàn)行規(guī)定，委托人介入后容易導(dǎo)致委托人與受托人之間履行狀況難以判斷的情況。委托人之所以簽訂委托合同，采用間接代理的交易形式，原因之一就是不想與第三人發(fā)生直接的法律關(guān)系。委托人向受托人支付傭金，就是希望受托人履行間接代理委托合同項(xiàng)下的義務(wù)。作為默認(rèn)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)推定委托人是希望通過受托人主張權(quán)利的。

理論上，因受托人有清償能力，委托人向受托人主張違約責(zé)任完全可以滿足其委托合同項(xiàng)下的利益，不需要額外的保護(hù)。因此，在受托人因第三人的原因不履行義務(wù)時(shí)，需要討論受托人是否違約，而受托人是否對委托人違約，應(yīng)視具體委托合同進(jìn)行個(gè)案決疑。在受托人仍有清償能力的情況下，委托人能夠從內(nèi)部關(guān)系的違約損害賠償中獲得足夠的保護(hù)。

直接用法律規(guī)定在“因第三人的原因不履行”時(shí)委托人的直接介入權(quán)幾乎是有害無益的。因?yàn)檫@不但沒有簡化法律關(guān)系，反而造成了法律解釋和適用上的困擾。原因在于，在依照《民法典》第926條第1款實(shí)現(xiàn)了類似債權(quán)讓與的法律效果之后，該債權(quán)讓與的對價(jià)是不清楚的，即受托人是否履行完畢或部分履行是不清楚的，受托人向委托人履行披露第三人的義務(wù)之后是否違約是需要討論的。而如果需要討論受托人是否已經(jīng)完成了其委托合同項(xiàng)下的主給付義務(wù)，是否違約(委托合同項(xiàng)下的方式性義務(wù)，而非結(jié)果性義務(wù))，都是需要對具體的委托合同本身進(jìn)行解釋、進(jìn)行個(gè)案決疑的。無論如何，并非委托人介入后，受托人就完成了委托合同項(xiàng)下義務(wù)。

即使委托人希望直接向第三人請求，也應(yīng)當(dāng)是由委托人發(fā)動，由委托人選擇，即受托人無權(quán)主動要求委托人行使介入權(quán)。如果法律規(guī)定，一旦因第三人的情形違約，受托人即可向委托人披露第三人，由委托人行使權(quán)利，讓此時(shí)的介入權(quán)成為該項(xiàng)法律制度的“常素”，那么受托人利用專業(yè)知識和能力處理委托人事務(wù)的積極性將受到影響，這不一定是當(dāng)事人希望達(dá)到的交易模式，甚至可能損害委托人的利益。

3.無法保護(hù)受托人

同時(shí)，《民法典》第926條第1款的規(guī)定無法起到保護(hù)受托人的作用。該條貌似使得受托人脫責(zé)，實(shí)則是具文，因?yàn)槲腥伺c受托人通過意定的債權(quán)讓與即可構(gòu)造，因?yàn)檫@減輕了受托人的負(fù)擔(dān)，受托人一般沒有拒絕的動機(jī)。即使因第三人的原因，只要受托人違約，本人就可以追究受托人的違約責(zé)任；并非委托人行使介入權(quán)，受托人就沒有責(zé)任。受托人是否違約應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的委托合同進(jìn)行個(gè)案決疑，因而通過此條規(guī)則在理論上并不能使得外貿(mào)代理商脫責(zé)。

4.沖擊了第三人

《民法典》第926條第1款不但沒有保護(hù)委托人，也沒有保護(hù)受托人，反而沖擊了第三人。該沖擊與債權(quán)讓與中債務(wù)人受到的沖擊類似，要做類似于不可轉(zhuǎn)讓的債權(quán)的判斷，以及面對向他人履行、抵銷、抗辯等問題?；诤贤鄬π缘脑瓌t，債權(quán)人與他人的法律關(guān)系安排不能使得債務(wù)人處于更差的狀態(tài)。但在委托人因受托人對其違約而行使介入權(quán)時(shí)，《民法典》又沒有規(guī)定委托人行使介入權(quán)時(shí)的通知制度，所以第三人在債權(quán)人是誰、應(yīng)當(dāng)向誰履行的問題上將面臨比在債權(quán)讓與制度中更大的不確定性，這實(shí)際上使第三人陷入了比在債權(quán)讓與中的債務(wù)人更差的法律地位。

根據(jù)上文所做分析，在受托人有清償能力時(shí)，委托人完全可以從委托合同中獲得足夠的救濟(jì)，此時(shí)由委托人向第三人主張權(quán)利并沒有法律上的必要性。這與下文要討論的，當(dāng)受托人喪失清償能力或破產(chǎn)時(shí)，委托人從受托人處無法得到救濟(jì)，而例外地、必要地向第三人主張權(quán)利完全不同。

(二)法律漏洞：受托人破產(chǎn)時(shí)的處理

在受托人取得財(cái)產(chǎn)之后，委托人僅能根據(jù)《民法典》第927條請求受托人移轉(zhuǎn)其從第三人處取得的財(cái)產(chǎn)，而對第三人和標(biāo)的物并無直接請求權(quán)。此時(shí)，受托人的債權(quán)人以該財(cái)產(chǎn)為強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的物，或在受托人破產(chǎn)時(shí)，該財(cái)產(chǎn)也將被作為破產(chǎn)財(cái)團(tuán)財(cái)產(chǎn)，委托人僅能以一般債權(quán)人的身份參與分配，這對委托人是相當(dāng)不利的。即使是行紀(jì)，因我國《民法典合同編》行紀(jì)部分并未對此作出特殊規(guī)定，也有學(xué)者認(rèn)為此時(shí)委托人也沒有優(yōu)先權(quán)。①(16)①張平華、劉耀東：《間接代理制度研究》，載《北方法學(xué)》2009年第4期，第32頁。

但因受托人僅經(jīng)手他人事務(wù)，處理經(jīng)濟(jì)上的利益或不利益最終歸于委托人，故而這種處理方式在結(jié)果上并不公平。因此，德國商法至少在行紀(jì)中設(shè)有特別的保護(hù)委托人的規(guī)定。荷蘭民法承認(rèn)委托人此時(shí)對第三人有直接請求權(quán)，這與英美法系的不公開代理規(guī)則類似，也被《代理公約》、PECL、DCFR接受。但我國的間接代理制度中，委托人不能在受托人破產(chǎn)時(shí)行使介入權(quán)。

有學(xué)者認(rèn)為《民法典》第926條第1款可以做法律解釋為：在受托人破產(chǎn)時(shí)，第三人的債務(wù)加速到期，從而第三人立即陷入不履行債務(wù)的狀態(tài)，委托人因此可以因第三人不履行義務(wù)而行使介入權(quán)。②(17)②朱虎：《代理公開的例外類型和效果》，載《法學(xué)研究》2019年第4期，第95頁。這固然是對我國民法典并未規(guī)定受托人破產(chǎn)時(shí)委托人的介入權(quán)的漏洞填補(bǔ)手段，但是加速到期的效果與不履行并不相同，且不能因此解釋出受托人的權(quán)利優(yōu)先于破產(chǎn)人其他債權(quán)人的原因。因此，如此解釋十分不通暢，屬于“強(qiáng)行解釋”。

下文將從委托人、受托人、第三人、受托人的其他債權(quán)人的角度分別分析在受托人破產(chǎn)時(shí)給予委托人優(yōu)先于受托人其他的債權(quán)人的效果。

需要說明的是，這在委托人委托買入的情形更有討論的必要，而在委托人委托賣出時(shí)解釋難度相對不大。本部分不僅分析受托人破產(chǎn)時(shí)所謂的委托人的介入權(quán)，即第三人未履行時(shí)，委托人直接對第三人請求的權(quán)利，也分析第三人已履行時(shí)，委托人優(yōu)先于受托人其他債權(quán)人的權(quán)利。

1.委托人的視角

如果第三人已經(jīng)將財(cái)產(chǎn)交付給受托人，而受托人喪失清償能力，委托人又不能行使取回權(quán)，該財(cái)產(chǎn)就將成為受托人破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的一部分，如前文所述這在結(jié)果上并不公平。而委托人不能通過適用對第三人的介入權(quán)而獲得取回權(quán)，且通過物權(quán)變動規(guī)則也無法徑行認(rèn)定第三人交付給受托人的標(biāo)的物變?yōu)槲腥说呢?cái)產(chǎn)。如果運(yùn)用占有改定等方式予以認(rèn)定，也要處理推定物權(quán)變動的時(shí)間等問題，因而并不足取。因此受托人破產(chǎn)時(shí)，具有保護(hù)委托人的必要性，但缺乏相應(yīng)的制度予以保護(hù)。

如果受托人破產(chǎn)，受托人已向第三人給付，但第三人未給付時(shí)，保護(hù)委托人的必要性極為明顯。此時(shí)，經(jīng)濟(jì)上的公平性是最重要的考量，其自第三人處取得的債權(quán)，盡管名義上是受托人的債權(quán)，但實(shí)際上是為他人之計(jì)算。受托人僅僅是中間人，僅僅扮演了通道或者鏈接的作用，并不承擔(dān)實(shí)際的經(jīng)濟(jì)上的結(jié)果，最終的利益與不利益均應(yīng)由委托人承擔(dān)。因此，其自第三人處取得的債權(quán)不應(yīng)成為破產(chǎn)財(cái)團(tuán)財(cái)產(chǎn)。這也是大陸法系、英美法系、國際間合同法文件的共識。

此外，如果委托人已經(jīng)向受托人給付，受托人尚未向第三人為給付，第三人也尚未向受托人為給付，此時(shí)受托人破產(chǎn)，則委托人必須承擔(dān)受托人破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。委托人可以直接向第三人請求給付，但是第三人可以提出其向受托人的抗辯，從而如果委托人希望獲得第三人的給付，其必須兩次付款，即需要再次向第三人付款。這種結(jié)果并非不當(dāng)，其反映了先履行的一方承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一般原理。

2.受托人的視角

對受托人而言，重點(diǎn)在于獲得委托人在委托合同項(xiàng)下的給付，一般為傭金。只要其獲得傭金，那么對于其而言，責(zé)任財(cái)產(chǎn)就是沒有減少的，僅經(jīng)手或暫收轉(zhuǎn)交的財(cái)產(chǎn)與其責(zé)任財(cái)產(chǎn)是有一定區(qū)別的，因而第三人向其履行或向委托人履行，就受托人而言并無利害關(guān)系。但是如果委托人尚未給付，則其可以基于委托合同的同時(shí)履行抗辯，阻礙委托人行使取回權(quán)或債權(quán)取回權(quán)，即委托人在尚未向受托人履行時(shí)，不得請求第三人已給付的部分，不得就第三人未履行的部分行使介入權(quán)。

3.第三人的視角

就第三人而言，一般而言，向受托人或委托人為給付并無不同，此處需要考量的特殊情況與債權(quán)讓與無異。

4.受托人其他債權(quán)人的視角

如上所述，允許委托人介入受托人和第三人的合同，對受托人和第三人并無本質(zhì)利益影響。但從受托人的債權(quán)人的視角看，一旦委托人擁有介入權(quán)，則委托人不承擔(dān)受托人破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)，即使委托人已經(jīng)預(yù)先支付款項(xiàng)也是如此。而在一般情形下，委托人預(yù)先付款意味著：委托人承擔(dān)受托人的其他債權(quán)人可以從該預(yù)先付款中獲得收益的風(fēng)險(xiǎn)。因此，委托人在間接代理制度中得到了優(yōu)待。

這種優(yōu)待一是因?yàn)椋芡腥送ㄟ^訂立合同從第三人處獲得債權(quán)，通過接受給付從第三人處獲得標(biāo)的物，都是自始就為委托人的計(jì)算而取得，而最終也將為委托人得到，這與信托的原理是一致的。二是因?yàn)?，在間接代理交易中，在委托人和受托人的其他債權(quán)人中，給予委托人更安全的地位，可以服務(wù)于通過間接代理的方式進(jìn)行行為的商業(yè)利益，一般性地推動間接代理制度的運(yùn)用，發(fā)揮中間人的專業(yè)性，促進(jìn)交易專業(yè)化。而對中間人的債權(quán)人的保護(hù)需要通過其他制度，例如公示制度、舉證責(zé)任制度解決，這與動產(chǎn)的占有改定、債權(quán)的讓與等情形需要處理的問題類似。這也是本文第四部分將要討論的內(nèi)容。

四、受托人破產(chǎn)時(shí)委托人優(yōu)先權(quán)的法律構(gòu)造

本部分將在現(xiàn)行法的解釋論上，以合同相對性原則為基礎(chǔ)，探討委托人與第三人之間是否可能直接發(fā)生物權(quán)變動或其他權(quán)利變動，以及委托人在受托人破產(chǎn)等特殊情況下對第三人是否擁有直接請求權(quán)的問題。

有學(xué)者認(rèn)為，行紀(jì)人對于第三人的債權(quán)，委托人享有優(yōu)先于一般債權(quán)人的權(quán)利，而無須與其他一般債權(quán)人一同參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配。這一結(jié)果，不僅能夠調(diào)和請求權(quán)與利益相背離的現(xiàn)象，也有利于發(fā)揮行紀(jì)制度應(yīng)有的功能。但對于其理論依據(jù)，還有待于進(jìn)一步的研究和完善。①(18)①其木提：《論行紀(jì)合同委托人的取回權(quán)》，載《環(huán)球法律評論》2005年第1期，第114頁。本部分將著墨解釋間接代理中保護(hù)委托人的理論依據(jù)。

(一)事先的占有改定

在間接代理制度中，不僅僅需要討論委托人介入權(quán)的問題，而且存在著討論當(dāng)?shù)谌艘呀?jīng)履行，而受托人破產(chǎn)的情形，因第三人已經(jīng)履行完畢，委托人自然無法向第三人主張介入權(quán)。此時(shí)對委托人的法律救濟(jì)與破產(chǎn)法中的取回權(quán)有直接聯(lián)系，而且就根本而言，這種間接代理制度上對委托人的救濟(jì)與三人之間物權(quán)變動規(guī)則有著密切聯(lián)系。

就不動產(chǎn)物權(quán)變動而言，《民法典》第209條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力”，不動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，非經(jīng)登記不發(fā)生效力。受托人以自己的名義，為委托人取得的不動產(chǎn)所有權(quán)，依照《民法典》第927條的規(guī)定“受托人處理委托事務(wù)取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給委托人”，但此僅為受托人與委托人之間的債權(quán)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在受托人移轉(zhuǎn)其所有權(quán)給委托人以前，委托人尚未取得該不動產(chǎn)所有權(quán)，委托人無法獲得物權(quán)法上的救濟(jì)。

但是，因?yàn)榇嬖谡加懈亩ê椭甘窘桓兜扔^念上的動產(chǎn)物權(quán)變動公示形式，所以在間接代理交易中，需要進(jìn)一步討論動產(chǎn)所有權(quán)的取得和喪失的問題。如果受托人指示第三人直接向委托人交付動產(chǎn)且完成實(shí)際履行，那么指示交付發(fā)生在受托人與委托人之間，物權(quán)變動在受托人與委托人之間發(fā)生，委托人取得動產(chǎn)物權(quán)，并無爭議。受托人后來破產(chǎn)，動產(chǎn)所有權(quán)屬于委托人，且由委托人占有，不容受托人的其他債權(quán)人置喙。

更為復(fù)雜的情形是，如果第三人已向受托人履行，動產(chǎn)由受托人占有，那么委托人能否主張自己與受托人存在占有改定而提前取得動產(chǎn)所有權(quán)？繼而因?yàn)樘崆叭〉盟袡?quán)，所以主張對抗破產(chǎn)的受托人的其他債權(quán)人？在受托人買入的情形中，受托人為買賣合同的買受人，第三人為履行買賣合同義務(wù)，直接交付并移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)給受托人。當(dāng)受托人破產(chǎn)或標(biāo)的物被受托人的債權(quán)人查封，委托人可能無法取得動產(chǎn)。為縮短該風(fēng)險(xiǎn)時(shí)間，委托人在為間接代理時(shí)，即可與受托人達(dá)成物權(quán)讓與的合意(物權(quán)行為的預(yù)約)并約定占有媒介(事先的占有改定)。在第三人交付標(biāo)的物給受托人，受托人取得標(biāo)的物直接占有的同時(shí)，委托人基于事先的讓與合意和事先的占有改定而取得間接占有以代交付?！笆孪日加懈亩ā狈桨傅膶?shí)質(zhì)是：邏輯上(或觀念上)存在兩次物權(quán)變動，時(shí)間上(或現(xiàn)實(shí)中)則是一次性(同時(shí))完成。在受托人破產(chǎn)后，能否通過該方案越過失去處分權(quán)的破產(chǎn)人完成物權(quán)變動存在疑問。而且，占有改定的方式公示程度較差，遇到爭議時(shí)證明難度較大，不得損害善意第三人的利益。

(二)債權(quán)讓與構(gòu)造

英國法的不公開代理規(guī)則是基于原始且受到高度限制的債權(quán)讓與制度。①(19)①Goodhart and Hamson,Undisclosed Principals in Contract,4 Cambridge Law Journal 352(1932).只有當(dāng)受托人與第三人之間的權(quán)利具有讓與性時(shí)，委托人才能介入。這種觀點(diǎn)受到Lord Lloyd的批評，他認(rèn)為不公開代理規(guī)則與債權(quán)讓與有類似性，但也顯有不同，即使合同規(guī)定了不得讓與債權(quán)，也不能排除不公開代理中本人的介入。②(20)②Busch,Indirect Representation in European Contract Law,Kluwer,2005,p.142.

法律上，需要處理債權(quán)讓與是否可以默示發(fā)生，以及生效時(shí)間如何確定的問題。在受托人取得對第三人的債權(quán)之前，該債權(quán)尚未發(fā)生，因而預(yù)先讓與將來債權(quán)，該生效時(shí)間究竟為追溯到委托合同簽訂的時(shí)間，還是該將來債權(quán)發(fā)生的時(shí)間。因?yàn)閭鶛?quán)讓與發(fā)生的時(shí)間與受托人破產(chǎn)開始的時(shí)間的前后，關(guān)系到債權(quán)的受讓人能否取得一般意義上的債權(quán)取回權(quán)，所以關(guān)系重大。

關(guān)于該時(shí)間，存在這樣幾種可能的解釋：一是，受托人破產(chǎn)時(shí)生效；二是，受托人取得對第三人的債權(quán)時(shí)生效；三是，受托人取得債權(quán)，且委托人就委托合同已履行完畢時(shí)生效，即在受托人破產(chǎn)開始前，委托人已經(jīng)將價(jià)金(委托買入)或買賣標(biāo)的物(委托賣出)交付受托人時(shí)，且受托人已經(jīng)取得債權(quán)時(shí)，方能發(fā)生債權(quán)讓與。

而在某些情形，例如委托人在受托人破產(chǎn)開始前并未向受托人支付價(jià)金時(shí)，出現(xiàn)了解釋的困擾。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，只有委托人在受托人破產(chǎn)開始前已經(jīng)向受托人履行完畢時(shí)，方能主張已經(jīng)通過預(yù)先的債權(quán)讓與而取得受托人將來與第三人交易而取得的債權(quán)。

另一個(gè)問題是，一旦默認(rèn)存在債權(quán)讓與，間接代理的一般交易模式就無法發(fā)生，因?yàn)樵谑芡腥艘褜鶛?quán)讓與委托人后，受托人即對第三人無債權(quán)，即無法向第三人主張權(quán)利。也就是說通過大量的推定、擬制、默示合意進(jìn)行解釋，仍然面臨著難題：如果債權(quán)讓與時(shí)間過早，則因?yàn)閭鶛?quán)已經(jīng)讓與，間接代理中的受托人何以向第三人請求給付？如果真擬制為在受托人與第三人訂立的合同生效時(shí)債權(quán)即已讓與，則委托人自始是債權(quán)人，受托人與直接代理人無異，委托人與受托人原本希望達(dá)成的交易結(jié)構(gòu)被過度解釋而異化。法律無法做出這樣的區(qū)別，即：受托人不破產(chǎn)時(shí)，債權(quán)不讓與；受托人破產(chǎn)時(shí)，債權(quán)讓與。這種解釋顯然過于偏袒委托人，是根據(jù)委托人的需要進(jìn)行的隨機(jī)法律解釋，實(shí)不足取。

用債權(quán)讓與進(jìn)行解釋，需要判斷債權(quán)讓與的處分行為何時(shí)生效，對委托人能否享有優(yōu)先于受托人的其他債權(quán)人的權(quán)利是關(guān)鍵的，但為了達(dá)成保護(hù)委托人的目標(biāo)，一個(gè)處理原則需要配套各式各樣的例外，這就喪失了法律的確定性、一致性和可預(yù)測性。

最后，用債權(quán)讓與解釋，也同樣會面對證據(jù)問題。因?yàn)閭鶛?quán)并沒有公示，實(shí)踐中容易發(fā)生債權(quán)讓與人破產(chǎn)，而與受讓人通謀倒簽債權(quán)讓與合同，構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的偏頗清償。

(三)公開營業(yè)的行紀(jì)構(gòu)造

有學(xué)者認(rèn)為，委托人欲獲得取回權(quán)的保護(hù)，應(yīng)具備營業(yè)外觀，即行紀(jì)人為委托人服務(wù)的經(jīng)營特征。營業(yè)外觀的存在，要求行紀(jì)人的債權(quán)人不應(yīng)合理期待行紀(jì)人所占有的財(cái)產(chǎn)均歸其所有。任何人都了解行紀(jì)人手中握有多項(xiàng)他人財(cái)產(chǎn)，因此不必?fù)?dān)心允許委托人取回會發(fā)生欺詐其他債權(quán)人以及擾亂債權(quán)債務(wù)關(guān)系的后果。①(21)①許德風(fēng)：《破產(chǎn)法論》，北京大學(xué)出版社2015年版，第226頁。

本文認(rèn)為，公開營業(yè)的行紀(jì)的構(gòu)造有如下三個(gè)問題。第一，要求公開營業(yè)的行紀(jì)適用范圍過嚴(yán)?！洞砉s》、PECL、DCFR均未設(shè)置公開營業(yè)的行紀(jì)的前提，甚至并未要求受托人為行紀(jì)人。公開營業(yè)的行紀(jì)中的特定物買賣可以推定為他人的財(cái)產(chǎn)，允許委托人行使取回權(quán)，而這種特殊規(guī)則并不足以使得非行紀(jì)的間接代理的委托人獲得足夠的保護(hù)。

第二，需要注意，行紀(jì)人除為他人計(jì)算進(jìn)行交易外，也可能為自己的計(jì)算而為交易。行紀(jì)人向第三人購入動產(chǎn)，是否歸委托人所得，取決于該買賣是為自己或?yàn)槲腥硕I。當(dāng)委托人委托行紀(jì)人買入特定物時(shí)，結(jié)論較為明顯，委托人可以有取回權(quán)。但若為種類物，行紀(jì)人有可能為自己交易，則又陷入證據(jù)問題。此時(shí)要根據(jù)物權(quán)特定原則，在外部有足以辨識動產(chǎn)系行紀(jì)人為特定的委托人所買并保管，分別管理，方可判斷是自營交易還是行紀(jì)交易。因此，歸根結(jié)底是證據(jù)證明問題。

第三，采用公開營業(yè)的行紀(jì)的法律構(gòu)造至少需要有行紀(jì)的特殊規(guī)定存在，但我國并不存在類似的法律制度，而且即使存在也需要理論進(jìn)一步對法律之所以如此規(guī)定的原理進(jìn)行解釋說明，規(guī)則的存在并不能自證其合理性。

(四)本文認(rèn)為：信托構(gòu)造

1.類推適用信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立規(guī)則

代理與信托存在著重要聯(lián)系。代理人持有與本人有關(guān)的財(cái)產(chǎn)是很正常的，但在代理人破產(chǎn)的情形，要區(qū)分代理人究竟是作為信托受托人持有財(cái)產(chǎn)，還是僅僅是本人的債務(wù)人。這是代理和信托明顯重疊的情形。財(cái)產(chǎn)是否保持隔離(keep separate)在判斷財(cái)產(chǎn)是否是“本人的財(cái)產(chǎn)”是十分重要的。相比于從事很多交易獲得財(cái)產(chǎn)，受托人因個(gè)別的、具體的交易獲得財(cái)產(chǎn)更有可能成立信托，因而持有的財(cái)產(chǎn)不屬于受托人。②(22)②Burrows,English Private Law,Oxford University Press,2013,p.660.英國學(xué)者認(rèn)為間接代理中存在著準(zhǔn)信托。③(23)③Peel,Treitel on the Law of Contract,Sweet & Maxwell,2015,pp.16-057.

受托人破產(chǎn)時(shí)，信托可以發(fā)揮破產(chǎn)隔離的效果，受托人自第三人處取得的債權(quán)或物等財(cái)產(chǎn)均可視為其作為信托人持有的委托人的財(cái)產(chǎn)，從而區(qū)別與受托人的其他財(cái)產(chǎn)。這是比事先的占有改定、預(yù)先的債權(quán)讓與更有解釋力的法律構(gòu)造。而公開的營業(yè)行紀(jì)本身并無解釋力，只是作為法律的特別規(guī)定而存在，行紀(jì)本身也可以用信托進(jìn)行解釋。信托和行紀(jì)等間接代理自然有所不同，信托制度實(shí)質(zhì)上是一項(xiàng)特殊的財(cái)產(chǎn)管理制度，是一項(xiàng)由受托人出于為受益人謀求利益之目的而管理信托財(cái)產(chǎn)的制度；行紀(jì)制度則實(shí)質(zhì)上是一項(xiàng)特殊的財(cái)產(chǎn)交易制度，是一項(xiàng)由行紀(jì)人替委托人進(jìn)行物品購銷的制度。①(24)①張淳：《對信托定義及其與行紀(jì)之異同的法理思考》，載《河北法學(xué)》1994年第4期，第14頁。

2.需要達(dá)到財(cái)產(chǎn)分別管理的證明標(biāo)準(zhǔn)

有學(xué)者認(rèn)為，在一般民事委托中，委托人并不享有取回權(quán)。關(guān)鍵原因是一般債權(quán)不具公示性，債務(wù)人的其他債權(quán)人無從得知債務(wù)人所持有的財(cái)產(chǎn)究竟是來源于為他人的理財(cái)，還是來源于其他的交易關(guān)系。若一概允許取回，必將破壞通常的市場信用。②(25)②許德風(fēng)：《論破產(chǎn)債權(quán)的取回》，載《法學(xué)》2012年第6期，第31頁。如上文所述，無論是占有改定、債權(quán)讓與、公開的行紀(jì)在實(shí)體法層面均能解決一定的問題，但都面臨著證明問題。

所謂“公開營業(yè)的行紀(jì)”中的取回權(quán)對委托人的權(quán)利僅為一個(gè)推定，事實(shí)上，即使公開營業(yè)的行紀(jì)，如有相反證明，也可以認(rèn)定行紀(jì)人的財(cái)產(chǎn)并非獨(dú)立財(cái)產(chǎn)。因此，實(shí)質(zhì)上是要證明受托人持有的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于自身財(cái)產(chǎn)。

關(guān)于信托設(shè)立、信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的標(biāo)準(zhǔn)，《信托法》第2條中“委托人將財(cái)產(chǎn)委托給受托人”的表述為當(dāng)事人根據(jù)交易目的決定信托財(cái)產(chǎn)的歸屬提供了可能性。信托的實(shí)質(zhì)是信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，信托財(cái)產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移給受托人只是實(shí)現(xiàn)獨(dú)立性的一種安排。在委托人保留信托財(cái)產(chǎn)權(quán)屬時(shí)，只要法律上對委托人義務(wù)責(zé)任有明確的規(guī)定，信托財(cái)產(chǎn)可辨識，信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性仍可實(shí)現(xiàn)。③(26)③樓建波：《信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性與信托財(cái)產(chǎn)歸屬的關(guān)系——兼論中國〈信托法〉第2條的解釋與應(yīng)用》，載《廣東社會科學(xué)》2012年第2期，第242頁。

從比較法上看，許多國家和地區(qū)都認(rèn)同分別管理在實(shí)現(xiàn)或表彰公示信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性方面的作用。日本《信托法》把分別管理規(guī)定為受托人的一項(xiàng)重要義務(wù)。據(jù)日本《信托法試行歸責(zé)案》第4 條的規(guī)定，“根據(jù)法令的規(guī)定作為信托財(cái)產(chǎn)記載或記錄的同時(shí)，明確其計(jì)算方法”作為分別管理的方式。④(27)④[日]道垣內(nèi)弘人: 《信托法入門》，姜雪蓮譯，中國法制出版社2014 年版，第48-50、92-93、92 頁。我國臺灣地區(qū)學(xué)者承認(rèn)委托人分別管理信托財(cái)產(chǎn)的公示作用，無論法律是否要求這種公示。⑤(28)⑤賴源河、王志誠: 《現(xiàn)代信托法論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第126-127、75-76、76 頁。在英國法下，分別管理在法律上和實(shí)踐中都是區(qū)分信托財(cái)產(chǎn)和受托人固有財(cái)產(chǎn)的一個(gè)重要尺度。⑥(29)⑥樓建波：《信托財(cái)產(chǎn)分別管理與信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的關(guān)系》，載《廣東社會科學(xué)》2016年第4期，第220頁。

《信托法》第29條規(guī)定“受托人必須將信托財(cái)產(chǎn)與其固有財(cái)產(chǎn)分別管理、分別記帳”。在會計(jì)處理上，受托人作為間接代理人買賣財(cái)產(chǎn)的會計(jì)分錄完全不同于一般的為自己的買賣，從而可以作為財(cái)產(chǎn)分別管理的證據(jù)。因而會計(jì)處理需要原始憑證、分錄、總賬等證據(jù)，可以認(rèn)定為該財(cái)產(chǎn)已經(jīng)被獨(dú)立管理的證據(jù)。

本文僅提出財(cái)產(chǎn)分別管理的這一標(biāo)準(zhǔn)，具體個(gè)案是否滿足這一標(biāo)準(zhǔn)，需要由當(dāng)事人證明。這又需要法官通過受托人日常經(jīng)營活動、委托人與受托人的關(guān)系、委托人與受托人的過往交易、資金記錄等等，以及自己的司法經(jīng)驗(yàn)做出心證。

相比于占有改定、債權(quán)讓與需要通過默示的約定、推定的約定、預(yù)先的約定等方式進(jìn)行擬制和牽強(qiáng)的解釋，信托的構(gòu)造十分順暢，也符合委托人和受托人之間的交易安排。

五、結(jié)論

《民法典》第926條調(diào)整的是大陸法系下的有代理關(guān)系的、非行紀(jì)的間接代理，但“因第三人的原因不履行義務(wù)”這一特殊要件使得該條適用范圍與比較法上的間接代理制度大相徑庭，無法發(fā)揮該制度應(yīng)有的、必要的、最重要的功能：在受托人破產(chǎn)時(shí)給予委托人必要救濟(jì)。

間接代理的基本效果是委托人僅與受托人有合同關(guān)系，第三人僅與受托人有合同關(guān)系，委托人與第三人沒有直接的合同關(guān)系。該效果并不需要法律特別承認(rèn)，法律規(guī)定的適用范圍應(yīng)當(dāng)符合盡量保護(hù)間接代理三方達(dá)成其基本效果。但是，《民法典》第926條第1款是在內(nèi)部關(guān)系仍然起作用時(shí)，額外地，通過調(diào)整外部關(guān)系，給予委托人更多的保護(hù)；而應(yīng)然的制度乃是，在內(nèi)部關(guān)系無法調(diào)整時(shí)，例外地，通過調(diào)整外部關(guān)系，給予委托人必要的保護(hù)。在受托人破產(chǎn)的情形，委托人并未獲得法律上的保護(hù)，我國《民法典》第926條的間接代理制度幾乎為具文，不能發(fā)揮作用，構(gòu)成法律漏洞，需要通過法律解釋進(jìn)行填補(bǔ)。

即使不改變現(xiàn)行法，也可以通過教義學(xué)上的解釋構(gòu)造出受托人破產(chǎn)時(shí)對委托人的保護(hù)。無論通過占有改定、債權(quán)讓與還是公開營業(yè)的行紀(jì)，均不能進(jìn)行圓滿解釋，而且均面臨證據(jù)證明問題?？梢酝ㄟ^類推適用信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立制度，在第三人已經(jīng)履行時(shí)構(gòu)造委托人的取回權(quán)，在第三人未履行時(shí)構(gòu)造委托人的債權(quán)取回權(quán)，使得間接代理受托人破產(chǎn)時(shí)，委托人的權(quán)利優(yōu)先于其他債權(quán)人，且信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的判斷標(biāo)準(zhǔn)即為委托人能行使的取回權(quán)或債權(quán)取回權(quán)的標(biāo)的物的證明標(biāo)準(zhǔn)。