淺析CISG適用范圍的營業(yè)地標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)鍵詞 CISG 營業(yè)地標(biāo)準(zhǔn) 適用范圍

作者簡介：王云騰，桂林電子科技大學(xué)法學(xué)院/知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院本科生。

中圖分類號：D99? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.08.266

一、營業(yè)地概述

（一）認(rèn)識營業(yè)地

所謂營業(yè)地，一般是指當(dāng)事人永久性地經(jīng)常從事商業(yè)交易的場所。根據(jù)上述概念，營業(yè)地具有以下特征：

1.營業(yè)地是從事商業(yè)交易的場所，即營業(yè)地是公司法人從事相關(guān)經(jīng)營活動的場所。

2.營業(yè)地具有永久性和穩(wěn)定性，暫時的、不穩(wěn)定的辦公或交易場所等不能視為營業(yè)地。

3.營業(yè)地具有經(jīng)常性，一次性的辦公或交易場所等不能視為營業(yè)地，營業(yè)地是當(dāng)事人反復(fù)、頻繁的從事相關(guān)經(jīng)營活動的場所。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中對營業(yè)地沒有給出適當(dāng)?shù)亩x，各國對營業(yè)地的看法也不一致，在較多國家中認(rèn)為營業(yè)地是常設(shè)機(jī)構(gòu)，但也有認(rèn)定代理人的辦事處、主要機(jī)構(gòu)所在地或倉庫等為營業(yè)地的情形。因此，雙方當(dāng)事人在訂立貨物買賣合同時，應(yīng)明確營業(yè)地所在地以避免不必要的合同誤解。

（二）CISG適用營業(yè)地主義的原因分析

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》在公約的適用范圍中明確了以營業(yè)地為中心確定公約適用對象的前提?！豆s》第1條第1款明確規(guī)定，本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同。

1.目的分析。公約的重點集中于營業(yè)在不同國家的當(dāng)事人之間的貨物銷售，其主要目的表現(xiàn)在：

（1）減少為尋找法律最有利的法院而耗費精力，《公約》是總結(jié)各國貿(mào)易特點與融合國際貿(mào)易性質(zhì)綜合制定的具有“中庸性”的約定，不會必然的導(dǎo)致有利于某方當(dāng)事人利益或損害當(dāng)事人的利益，從而減少當(dāng)事人尋找對自己最有利的法院來解決糾紛所浪費的精力。

（2）減少訴諸國際私法規(guī)則的必要，《公約》的訂立屬于國際統(tǒng)一實體規(guī)范，簡化了當(dāng)事人使用沖突規(guī)范指引確定準(zhǔn)據(jù)法的爭議過程。

（3）提供了一個適合國際性交易的現(xiàn)代銷售法，《公約》是面向國際的約定，國家自愿加入、訂立成為締約國并受其約束，它的存在融合了各國涉外性質(zhì)的銷售法，為解決國際性交易提供了一個統(tǒng)一的現(xiàn)代銷售法。

2.意義分析：

（1）擴(kuò)大了《公約》的適用范圍。一個公司，往往有幾個中心營業(yè)點或開發(fā)利用點，并且《公約》第1條第1款（b）項的規(guī)定使得非締約國也可能受《公約》的約束，從而擴(kuò)大了《公約》的適用范圍，促進(jìn)了貿(mào)易自由。

（2）明確了交易的國際性問題。貨物買賣合同必須首先確定其國際性，以營業(yè)地為標(biāo)準(zhǔn)劃分合同當(dāng)事人雙方的跨國性，排除了當(dāng)事人的國籍、商品、合同的性質(zhì)及貨物本身的放置地點等對確定公約適用范圍界定的影響。

二、CISG中營業(yè)地的確定與適用規(guī)則

（一）營業(yè)地的確定

確定營業(yè)地，對于確定當(dāng)事人雙方以及其權(quán)利義務(wù)的對象具有重要意義。根據(jù)《公約》第10條的規(guī)定，應(yīng)根據(jù)最密切聯(lián)系原則或慣常居所地來確定營業(yè)地。

1.最密切聯(lián)系原則。因一公司的發(fā)展可能存在多個營業(yè)地，營業(yè)地的確定須有一個統(tǒng)一的界定標(biāo)準(zhǔn)，因此，公約適用最密切聯(lián)系原則，規(guī)定在有多個營業(yè)地時，適用與“合同及合同的履行”關(guān)系最密切的營業(yè)地。

2.慣常居所地。慣常居所地，是當(dāng)事人對于現(xiàn)在所在的場所有長期居住的品質(zhì)但卻無永久居住的主觀意愿，以此區(qū)別于營業(yè)地。具有一段時間內(nèi)穩(wěn)定的居住狀態(tài)是慣常居所地的基本特征，其作為一種屬人法的連接因素，公約規(guī)定了消極情形下營業(yè)地的確定，即當(dāng)一方當(dāng)事人沒有營業(yè)地時，以慣常居所地為其營業(yè)地。

（二）營業(yè)地的適用規(guī)則

1.直接適用的情形。根據(jù)《公約》第1條第（1）款（a）項的規(guī)定，只要是營業(yè)地分別處于不同締約國的當(dāng)事人之間所訂立的貨物買賣合同，就可以適用公約。直接適用的條件有二：一是雙方當(dāng)事人都是公約的締約國;二是雙方當(dāng)事人的營業(yè)地在不同國家。

2.間接適用的情形。根據(jù)《公約》第1條第（1）款（b）項的規(guī)定，如果國際貨物買賣合同的當(dāng)事人營業(yè)地所處的國家不都是或都不是公約的締約國，如根據(jù)國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律時，應(yīng)適用該締約國參加的公約。因此，在雙方當(dāng)事人不是都為締約國的情形下，不管是雙方都不為締約國還是一方為締約國、一方不為締約國，只要法院地國根據(jù)國際私法規(guī)則的指引導(dǎo)致適用了某一締約國的法律時，就應(yīng)適用公約，從而排除適用內(nèi)國法。盡管公約并不約束非締約國，但是在非締約國，如若法院地的國際私法規(guī)則指向了締約國的法律，那么公約就在該國的法院適用。

3.適用情形的例外

（1）保留。對于間接適用的情形，即《公約》第1條第1款（b）項的規(guī)定，有的國家對此進(jìn)行了保留，我國也是保留國之一。對本條提出保留的公約的締約國的法官在處理涉外糾紛時不會根據(jù)本條款的規(guī)定適用公約，而根據(jù)法院地國國際私法沖突規(guī)范的指引適用應(yīng)適用的國內(nèi)法。

（2）多法域適用的例外?！豆s》第93條明確規(guī)定，如果締約國具有兩個或兩個以上的領(lǐng)土單位，各領(lǐng)土單位對本公約所規(guī)定的事項適用不同的法律制度時是否適用公約。主要分為以下幾種情形：

第一，一般情況下，該國得在簽字、批準(zhǔn)、接受、核準(zhǔn)或加入時聲明該國全部領(lǐng)土或其中的一個或數(shù)個領(lǐng)土單位適用公約。

第二，如若作出修改，須提出證明，應(yīng)通知保管人，并應(yīng)明確地說明適用本公約的領(lǐng)土單位。

第三，如若該國的一個或數(shù)個領(lǐng)土單位但不是全部領(lǐng)土單位適用公約，且一方當(dāng)事人的營業(yè)地位于該締約國內(nèi)，只有當(dāng)該營業(yè)地位于已經(jīng)聲明適用公約的領(lǐng)土單位內(nèi)，才視為在締約國內(nèi)，否則不發(fā)生適用公約的效力。

第四，如果某締約國有兩個或兩個以上的領(lǐng)土單位，且各領(lǐng)土單位對本公約所規(guī)定的事項適用不同的法律制度，即存在多個法域時，該國沒有按照公約的規(guī)定做出聲明，那么視為該國所有領(lǐng)土發(fā)生適用公約的效力。

三、營業(yè)地主義在中國的適用問題

（一）營業(yè)地主義在中國適用的典型案例

中國自改革開放以來，國際貿(mào)易日趨發(fā)達(dá)，涉外案件逐漸增多，中國加入公約以后有關(guān)公約的適用問題，也存在著諸多爭議。

在卡爾希爾訴慈溪市舊家具貿(mào)易有限公司買賣合同糾紛案 中，浙江省慈溪市人民法院認(rèn)為“當(dāng)事人雙方的合同行為發(fā)生在中國，依據(jù)最密切聯(lián)系原則，應(yīng)適用中國法律，然而中國參加的國際條約同中國的民事法律有不同的規(guī)定，適用國際條約的規(guī)定?！北景钢校ㄔ翰⑽丛诖_認(rèn)系涉外合同案件且雙方當(dāng)事人都為《公約》締約方后當(dāng)然地就公約的適用范圍確定適用公約，而是首先適用我國國內(nèi)法，在國內(nèi)法有規(guī)定《公約》應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用于我國國內(nèi)法的前提下，進(jìn)而決定適用公約，對《公約》是一種由國內(nèi)法指引的適用。

在杭州泰格電子電器有限公司與STARLITECOMPONENTSLTD國際貨物買賣合同糾紛 一案中，體現(xiàn)了我國對《公約》第1條第（1）款（b）項的保留。浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院認(rèn)為“根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定，公約適用于營業(yè)地在不同締約國的當(dāng)事人之間訂立的貨物銷售合同，因印度共和國并非CISG公約的締約國，故本案中不予適用該公約。”一般而言，營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間所訂立的合同，當(dāng)事人一方或雙方不都為締約國時，只要根據(jù)國際私法規(guī)則的指引導(dǎo)致適用某一締約國的法律，就屬于公約的適用范圍。本案中，法院地為中國，應(yīng)適用公約的規(guī)定，但由于我國對（b）項的保留，不發(fā)生適用公約的效力，因此最終法院適用我國法律作為準(zhǔn)據(jù)法。

我國是多法域國家，存在區(qū)際法律沖突，《公約》在我國的區(qū)際糾紛案件中也需要特別關(guān)注。例如，在盈順發(fā)展香港有限公司與浙江中大技術(shù)出口有限公司買賣合同糾紛案 中，浙江省高級人民法院認(rèn)為“中國于1986年加入該公約，對b項作出了保留。而香港并未正式加入該公約，中國在香港回歸后亦未宣布公約適用中國。根據(jù)《公約》第93條第1款的規(guī)定，由于中國政府至今為就此發(fā)表聲明，故不能認(rèn)為公約適用于香港。”我國在1986年加入《公約》時，尚未對港澳地區(qū)行使國家主權(quán)，港澳回歸中國后，對于能否適用公約的規(guī)定，中國官方未對此作出說明或者提交聲明。在上述案例中，顯然認(rèn)為香港地區(qū)不自動適用公約。

（二）典型案例總結(jié)

第一，就公約的適用范圍而言，我國在適用公約時，大部分案件并未首先考慮就公約本身的適用范圍決定是否可以適用公約，而是結(jié)合國內(nèi)法的規(guī)定，間接的適用公約，表現(xiàn)出一種明顯的國家趨向。

第二，對于保留而言，我國為避免一方或雙方當(dāng)事人營業(yè)地所屬國非締約國法院時以公約適用替代我國法律至今對《公約》第1條第（1）款（b）項進(jìn)行保留。由于各國國際私法規(guī)則差距較大，（b）項的規(guī)定對國家法律適用上存在著諸多的不確定性，我國至今對其保留也有一定的前瞻性。但對此項進(jìn)行保留，就必然使《公約》適用更加的復(fù)雜，且會存在規(guī)避法律挑選法院、當(dāng)事人意思自治選擇《公約》適用與法院國保留適用之間的沖突，我國關(guān)于（b）項保留的意義仍需探究。

第三，在區(qū)際法律沖突方面，我國既沒有完全排除《公約》，也沒有優(yōu)先適用公約，各個案件的裁判結(jié)果并不統(tǒng)一。我國對港澳地區(qū)是否適用《公約》問題的遺留，不僅增加了大陸與港澳當(dāng)事人商事交往的繁雜性，而且也在一定程度上制約了港澳當(dāng)事人與國外當(dāng)事人之間的商事交易。因此，對于此類商事合同，雙方當(dāng)事人應(yīng)提前約定好應(yīng)適用的法律，以避免準(zhǔn)據(jù)法確認(rèn)糾紛。

四、結(jié)語

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》在世界范圍內(nèi)廣受推崇，但在具體適用中也不可避免的存在著局限性。我國作為全球貿(mào)易的主要參與者在新的國際環(huán)境下探討《公約》的相關(guān)問題是順應(yīng)國際貿(mào)易新形勢的表現(xiàn)。由于《公約》本身適用范圍沒有統(tǒng)一解釋的模糊性加之法院地國司法實踐與國際私法規(guī)則的復(fù)雜性的影響，以營業(yè)地作為適用范圍標(biāo)準(zhǔn)以及我國司法實踐中公約適用相關(guān)問題的研究對我國確有必要，同時也望我國學(xué)界以及官方對《公約》適用上的模糊問題作出統(tǒng)一界定，從而完善我國司法實踐對《公約》適用。

注釋：

（2001）慈經(jīng)初字第560號民事判決書。

（2016）浙0110民初12277號民事判決書。

（2010）浙商外終字第99號民事判決書。

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