程序違法的“從輕量刑”救濟(jì)

摘要：對(duì)于程序性違法行為的程序性制裁的局限和不足，已經(jīng)得到眾多學(xué)者充分探討和研究，并提出了相當(dāng)多成熟和完善的見解和分析，但是程序性制裁的實(shí)踐效果上卻仍然與預(yù)期相距較大，這是因?yàn)槌绦蛐灾撇檬侄伪旧淼膬?nèi)在局限性限制。目前，“從輕量刑”已成為另一有效且能極大彌補(bǔ)程序性制裁手段之不足的救濟(jì)機(jī)制，雖然在我國(guó)還尚未引起足夠的討論和重視，但是已成為眾多域外各國(guó)的司法實(shí)踐甚至納入立法。并且，在我國(guó)毒品犯罪的司法實(shí)踐中，已經(jīng)將從輕量刑作為數(shù)量引誘等程序性違法行為的救濟(jì)機(jī)制，本文以毒品犯罪中對(duì)數(shù)量引誘等程序性違法行為適用“從輕量刑”為切入點(diǎn)，進(jìn)一步分析從輕量刑的救濟(jì)優(yōu)勢(shì)以及制度化途徑，以期通過本文對(duì)程序性違法行為適用“從輕量刑”救濟(jì)機(jī)制的研究和討論提供一些參考。

關(guān)鍵詞：數(shù)量引誘;毒品犯罪;程序違法;從輕量刑

一、存在“數(shù)量引誘”的毒品犯罪案件中“從輕量刑”的適用及實(shí)踐現(xiàn)狀

最高人民法院在《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）中規(guī)定，對(duì)“數(shù)量引誘”的情形應(yīng)當(dāng)從輕處罰。這應(yīng)當(dāng)是我國(guó)目前對(duì)程序性違法行為適用從輕量刑的規(guī)范依據(jù)之一。本文以“數(shù)量引誘”為檢索條件，通過裁判文書網(wǎng)查閱了2013年以來毒品犯罪案件中因數(shù)量引誘這一程序性違法行為，導(dǎo)致量刑結(jié)果從輕的刑事案件。當(dāng)前毒品犯罪案件中，對(duì)于存在“數(shù)量引誘”而適用從輕量刑的實(shí)踐中，主要體現(xiàn)了兩個(gè)傾向：

（一）“從輕量刑”在“數(shù)量引誘”情形下的適用

雖然法院對(duì)辯護(hù)人或被告人“數(shù)量引誘”的主張把控或認(rèn)定較為嚴(yán)格和謹(jǐn)慎，但法院也似乎傾向于最終支持辯護(hù)人或被告人。例如，2009年判決的毒品犯罪案件中，有5件被告人和辯護(hù)人主張了偵查行為中“數(shù)量引誘”的情形，最終獲得支持的有1件。2010年判決毒品犯罪案件中，主張“數(shù)量引誘”的案件共6件，獲得法院支持的2件。2011年判決毒品犯罪案件中，主張“數(shù)量引誘”的案件有3件，獲得支持的1件。2012年判決的毒品犯罪案件中，主張“數(shù)量引誘”的案件共23件，獲得支持的11件。2013年判決的毒品犯罪案件中，主張“數(shù)量引誘”的案件共85件，獲得支持的31件。盡管最終獲得法院支持的案件雖然不占多數(shù)，但這相對(duì)于非法證據(jù)排除的主張不到一成的支持率，“從輕量刑”這一救濟(jì)機(jī)制似乎更易為法院裁判所采用。

（二） “從輕量刑”的幅度把控較為模糊

《紀(jì)要》中規(guī)定，對(duì)因“數(shù)量引誘”實(shí)施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一般也不判處死刑立即執(zhí)行。即可以肯定的是在可以判處死刑立即執(zhí)行的情形之下，存在數(shù)量引誘時(shí)，從輕的幅度至少應(yīng)當(dāng)為死刑緩期執(zhí)行。另外，《最高院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中規(guī)定，對(duì)于走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，如果存在數(shù)量引誘情形的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。實(shí)踐中，部分案件中雖支持“數(shù)量引誘”的主張，但對(duì)“從輕量刑”幅度總體把控較為模糊，或表現(xiàn)為死刑直接減為無期徒刑，或無期徒刑減為有期徒刑，這突破了刑法理論上關(guān)于“量刑從輕”的理論限定。

例如，溫州市中級(jí)人民法院審理劉其平犯販賣毒品罪一案，該案中犯罪人共販賣海洛因170.84克，另具有法定量刑情節(jié)，累犯、毒品再犯，應(yīng)從重處罰。法院認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控其罪名成立，但鑒于本案存在一定的數(shù)量引誘因素，量刑時(shí)應(yīng)予從輕處罰。該案中既考慮了法定的從重情節(jié)，也承認(rèn)到因存在一定的數(shù)量引誘，故予以從輕處罰?；谠摪傅木唧w情節(jié)分析，犯罪人的基準(zhǔn)刑理應(yīng)為死刑，但法院最終判處無期，這似乎是考慮了數(shù)量引誘的情節(jié)。但這似乎突破了《紀(jì)要》關(guān)于從輕的限定，因?yàn)樗佬毯蜔o期在刑法理論上應(yīng)屬不同刑種。而《紀(jì)要》中只明確了存在數(shù)量引誘情形時(shí)，不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。類似的，溫州市中級(jí)人民法院審理被告人李海妹販賣毒品罪一案，審理認(rèn)為，鑒于本案存在“數(shù)量引誘”等情節(jié)，對(duì)李海妹可從輕處罰，最終判處犯罪人有期徒刑十五年。該案中量刑的從輕幅度似乎也不能說體現(xiàn)在自由刑的從輕，因?yàn)槭迥暧衅谕叫桃呀?jīng)是有其徒刑的最高刑法，若說是從無期徒刑“從輕”為十五年有期徒刑，又似乎突破了從輕的幅度，變“從輕”為“減輕”。

當(dāng)然，也不乏參考性的“從輕”幅度的判決結(jié)果，深圳市寶安區(qū)人民法院審理被告人苗某秋犯販賣毒品罪一案，辯護(hù)人主張包括“數(shù)量引誘”在內(nèi)的多項(xiàng)量刑情節(jié)，在量刑時(shí)可酌情予以考慮。最終判處被告人苗某有其徒刑十二年。按照被告人苗某的犯罪情節(jié)，根據(jù)《紀(jì)要》以及最高院在《意見》中的量刑意見，其基準(zhǔn)刑應(yīng)為十五年有期徒刑。本案中，在排除了辯護(hù)人其他“量刑從輕”的主張事由但肯定了“數(shù)量引誘”的情形下，本案最終判處十二年有期徒刑，可粗略推斷從輕幅度應(yīng)為減少了三年有期徒刑。這與最高院關(guān)于毒品犯罪出現(xiàn)“數(shù)量引誘”的量刑指導(dǎo)意見中“減少基準(zhǔn)刑的百分之三十”相符合。

二、“從輕量刑”的救濟(jì)優(yōu)勢(shì)

上文當(dāng)然是關(guān)于在毒品犯罪案件中出現(xiàn)“數(shù)量引誘”、“犯意引誘”等偵查階段的程序違法行為而適用“從輕量刑”對(duì)權(quán)利遭受損害的被告進(jìn)行救濟(jì)的現(xiàn)狀之簡(jiǎn)要陳述。但這也反映了目前司法機(jī)關(guān)采納“從輕量刑”對(duì)程序違法行為進(jìn)行救濟(jì)的包容傾向?；凇皬妮p量刑”在程序違法行為中的救濟(jì)優(yōu)勢(shì)，其已經(jīng)為多國(guó)的司法實(shí)踐所采用，并且不僅僅限于毒品案件中“數(shù)量引誘”等情形。例如，德國(guó)雖然學(xué)術(shù)理論上并不支持，但在司法實(shí)踐中對(duì)于長(zhǎng)期審前羈押、犯意引誘、訴訟遲延等程序性違法適用從輕量刑的救濟(jì)方案。在歐洲部分司法管轄區(qū)，減刑亦是對(duì)各種侵犯刑事被告權(quán)利的行為的一種公認(rèn)的補(bǔ)救辦法。例如，歐洲人權(quán)法院、一些歐洲國(guó)內(nèi)法院、幾個(gè)加拿大省級(jí)最高法院和盧旺達(dá)問題國(guó)際刑事法庭的上訴分庭都明確了從輕量刑的適用。而在荷蘭，立法甚至對(duì)從輕量刑的適用作出了明確的規(guī)定，如果初步偵查行為違反程序要求且無法補(bǔ)正，同時(shí)無相關(guān)法律規(guī)定可遵循，則法官可以根據(jù)違法情況的嚴(yán)重程度從輕量刑。

（一）克服被告人意外獲益之問題

眾所周知，程序性制裁這一具有糾正性和威懾性制裁手段，往往以“全由或全無”予以適用，而一旦為法官在具體個(gè)案中所適用，諸如撤銷起訴、無效審判或駁回起訴以及非法證據(jù)排除等，都可能導(dǎo)致對(duì)被告的定罪可靠性受到不合理的損害，甚至使之逃脫制裁。這使被告恢復(fù)到一種優(yōu)越的地位，而不是回到他應(yīng)有的地位，有矯枉過正之嫌。故而程序性制裁往往處于實(shí)踐冷清的境地，使得權(quán)利受損的被告人難以得到救濟(jì)。而從輕量刑以其“梯級(jí)化”及“靈活性”之特色，克服了程序性制裁機(jī)制的局限。法官可根據(jù)個(gè)案之中程序違法行為的分類及程度，被告人權(quán)益受損的具體情況，來決定對(duì)被告人是否適用“從輕量刑”以及決定量刑的幅度以恢復(fù)被告人受損害的權(quán)利為限，從而杜絕被告因因程序違法行為的意外獲益。

（二）激勵(lì)法院公正宣判程序行為的違法

如前所述，無論是為了保證實(shí)體法的合理實(shí)現(xiàn)，還是防止被告人因違法程序行為的獲得意外的或過分的救濟(jì)，這都極大限制了法官適用程序性制裁機(jī)制的可能性。相比于讓被告人不合理的逃脫刑法制裁而過度傷害實(shí)體法實(shí)現(xiàn)的正當(dāng)目標(biāo)，法院更愿意傾向于否認(rèn)程序違法行為的存在或認(rèn)定為無害行為，這就導(dǎo)致法院不正當(dāng)排除了受到程序違法行為侵害的被告人尋求救濟(jì)和補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。在這一前提之下，從輕量刑能夠以其靈活的適用機(jī)制為法官提供更為合理的刑罰裁量空間，從而提高程序性違法被救濟(jì)的合理性和可能性，因此更可能為法官所采用。

（三）激勵(lì)被告人主張侵權(quán)

不僅激勵(lì)法院公正的做出程序行為違法的宣判，作為程序性違法的救濟(jì)方式之一，從輕量刑能夠提供被告人實(shí)質(zhì)的量刑利益，相對(duì)于證據(jù)利益和程序利益等，從輕量刑能夠更加激勵(lì)被告人積極向法院主張自己的權(quán)益及保障。

三、“從輕量刑”的制度化構(gòu)建

如上所述，目前針對(duì)程序性違法行為的救濟(jì)方式存在諸多局限性與不足，而“從輕量刑”以其靈活性、梯級(jí)化的救濟(jì)優(yōu)勢(shì)恰當(dāng)?shù)膹浹a(bǔ)或克服了程序性制裁機(jī)制存在的問題。但關(guān)于“從輕量刑”的救濟(jì)機(jī)制能夠?qū)崿F(xiàn)制度化的構(gòu)建，由于目前理論界尚未對(duì)其引起足夠的重視和探討，因而還處于一個(gè)立法設(shè)想階段，并未形成較為成熟和完善的觀點(diǎn)或理論。但可以肯定的是量刑補(bǔ)償機(jī)制不能作為程序性制裁機(jī)制的替代，只能作為補(bǔ)充或者輔助手段。因?yàn)椤皬妮p量刑”的適用范圍和適用幅度都應(yīng)當(dāng)受到法定限制。

（一）適用范圍

在適用范圍上，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“從輕量刑”只能作為程序違法救濟(jì)的最后手段，即只能在程序性制裁手段沒有適用可能時(shí)才可以考慮“從輕量刑”，這一“無程序性制裁手段的適用可能”包括兩個(gè)方面，一是程序違法行為發(fā)生后尚無法律規(guī)定可以適用的程序性制裁手段，二是程序性制裁手段的適用將導(dǎo)致刑罰實(shí)現(xiàn)的不合理損害。還有觀點(diǎn)提出，“從輕量刑”的適用要考慮橫向和縱向兩個(gè)方面，在橫向范圍上，基于程序性違法又分為顯性的程序違法行為和隱性的程序違法行為，對(duì)于消極阻礙辯護(hù)權(quán)行使、檢察院反復(fù)退回補(bǔ)偵等隱性程序違法行為，對(duì)此適用“從輕量刑”可避免程序性制裁的局限。另外，又有積極的程序違法行為和消極的程序違法行為之分，而對(duì)于公安機(jī)關(guān)不安排辯護(hù)人會(huì)見、不提供申請(qǐng)調(diào)取的證據(jù)等消極的程序違法行為，如果造成了被告人基本權(quán)利的損害，法官也可以通過從輕量刑的適用，救濟(jì)被告人受損的基本權(quán)利。在縱向范圍方面，則區(qū)分嚴(yán)重的程序違法行為與輕微的程序違法行為，面對(duì)輕微但確實(shí)造成犯罪人權(quán)利損害的程序違法行為，適用程序性制裁成本過高，而“從輕量刑”的適用，既可以彌補(bǔ)程序違法行為造成的損害，也避免給被告人帶來意外獲益。

（二）量刑幅度的裁量

結(jié)合毒品犯罪案件中適用“從輕量刑”存在的量刑幅度把握模糊的問題，推廣到更大范圍上的適用，“從輕量刑”的裁量幅度應(yīng)當(dāng)需要一個(gè)較為清晰和合理的劃定?；诔C正主義和程序正義，對(duì)被告人的救濟(jì)應(yīng)當(dāng)以“回歸當(dāng)事人雙方在分配正義支配下所應(yīng)有的狀態(tài)”為限，不得過高也不應(yīng)過低。但至于法官在具體個(gè)案中如何把握從輕的幅度以恢復(fù)平衡并實(shí)現(xiàn)對(duì)被告人的救濟(jì)，除了參考比較法上的立法經(jīng)驗(yàn)及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)之外，還需結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐情況進(jìn)一步進(jìn)行研究，若能實(shí)現(xiàn)程序違法“從輕量刑”這一救濟(jì)機(jī)制的制度化，還應(yīng)當(dāng)將從輕的幅度進(jìn)行規(guī)范化的立法并出臺(tái)相關(guān)司法解釋規(guī)定。

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作者簡(jiǎn)介：

黃佳慧（1995—），女，重慶人，成都市雙流區(qū)四川大學(xué)，法律碩士（法學(xué)）專業(yè)，碩士研究生。