沈吉利

摘要：繼國務院于1月26日宣布春節(jié)延長假至2月2日后，隨后湖南、廣東、上海等19省份陸續(xù)發(fā)布延遲復工的通知，很多地方推遲到2月9日，也紛紛出臺了企業(yè)延遲復工期間工資發(fā)放的不同規(guī)定。2月3日，網上傳來消息稱四大及立信、致同等6家證券會計師事務所因違反延遲復工規(guī)定慘遭員工舉報。原來這6家會計師事務所在停業(yè)停工之際還在要求員工在家上班，員工于是在地方領導留言板上投訴。那么，各地的停工停業(yè)措施屬于什么制度？是否要支付加工工資或安排補休？

關鍵詞：突發(fā)公共衛(wèi)生事件;行政規(guī)范性文件;休息日

一、傳染病暴發(fā)流行時停工停業(yè)緊急措施的合法性

（一）傳染病暴發(fā)流行時停工停業(yè)緊急措施的法律性質

傳染病暴發(fā)流行時停工停業(yè)緊急措施屬于政府所實施的一種具體行政行為，行政行為指具有行政權的機關和組織及其工作人員行駛行政職權、履行行政職責對國家和社會公共事務進行組織、管理和提供公共服務并產生法律效果的行為。具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人，就特定的具體事項做出的有關相對人權利義務的行為，1與行政立法這類抽象行政行為相對應。具體行政行為又包括行政命令、行政許可與確認行為、行政獎勵與行政給付行為、行政征收行為、行政處罰行為、行政強制行為、行政監(jiān)督行為、行政裁決行為等。傳染病暴發(fā)流行時停工停業(yè)緊急措施屬于其中的行政命令，是將法定的權利義務付諸實踐的過程，這一過程由法律規(guī)定——行政主體做出行政命令——相對人履行三個步驟組成。2

傳染病暴發(fā)流行時停工停業(yè)緊急措施除具有行政行為的上述特征外，還具有如下特征，包括：1、依職權的行政行為，指行政機關依據法律賦予的職權，無須相對方的請求而主動實施的行政行為;2、單方行政行為，指依行政機關單方意思表示，無須征得相對方同意即可成立的行政行為。3、要式行政行為，指必須具備某種法定的形式或遵守法定的程序才能成立生效的行政行為。

企業(yè)的停工停業(yè)有多種原因，如因經濟不景氣和虧損而停業(yè)、因轉產而停業(yè)、也可能因外部環(huán)境或政府措施而停業(yè)。此次突發(fā)公共衛(wèi)生事件來勢洶洶，多地政府在此情況下提出停業(yè)停工這一緊急措施，既具有防范和控制傳染病暴發(fā)的合理性，同樣也具備法律依據，具有合法性。

（二）《傳染病防治法》停工停業(yè)緊急措施的法律依據

《傳染病防治法》為突發(fā)公共衛(wèi)生事件下停工停業(yè)緊急措施提供了直接的法律依據。該法第四十二條規(guī)定：“傳染病暴發(fā)、流行時，縣級以上地方人民政府應當立即組織力量，按照預防、控制預案進行防治，切斷傳染病的傳播途徑，必要時，報經上一級人民政府決定，可以采取下列緊急措施并予以公告：…（二）停工、停業(yè)、停課;…上級人民政府接到下級人民政府關于采取前款所列緊急措施的報告時，應當即時作出決定。緊急措施的解除，由原決定機關決定并宣布。”

根據該條規(guī)定，政府適用停工停業(yè)緊急措施的條件包括：3

1、傳染病暴發(fā)流行時。暴發(fā)，指在局部地區(qū)，短期內突然發(fā)生多例同一種傳染病病人。流行，指一個地區(qū)某種傳染病發(fā)病率顯著超過該病歷年的一般發(fā)病率水平。

2、當地人民政府依照法律的授權、為保護人民的生命和健康采取的單方的措施，該當地人民政府的起點是縣級以上地方人民政府。

3、控制傳染病需要可采取臨時緊急控制措施，屬于應急行政行為。但即使符合傳染病暴發(fā)流行的條件，由于對非特定公民的財產和自由等權利作了較大程度上的限制。停工、停業(yè)的緊急措施是一定時期內對有關企業(yè)經營權和勞動者的勞動權的限制，停課的緊急措施是對受教育權的限制，停工、停業(yè)、停課的緊急措施都是為了防止因為人群聚集而導致傳染病的快速傳播。也應符合必要性原則。

4、必須報上一級人民政府批準并且予以公告，屬于要式行政行為。

5、停工停業(yè)緊急措施的目的是切斷傳染病的傳播途徑。

（三）《突發(fā)事件應對法》

2007年頒布的《突發(fā)事件應對法》作為所有突發(fā)事件應對的總法，其第四十九條第二款第四項也將“中止人員密集的活動或者可能導致危害擴大的生產經營活動”作為當地人民政府可以采取的應急處置措施”，該條成為在所有突發(fā)事件包括公共衛(wèi)生事件下的停工停業(yè)停課措施的依據，該條的適用條件是可能導致危害擴大。

二、停工停業(yè)緊急措施下行政相對人的義務和責任

在當地政府采取了停工停業(yè)緊急措施后，作為行政相對人有配合的義務。四大及立信、致同等6家證券會計師事務所在各地規(guī)定的停工停業(yè)期內沒有停工停業(yè)或提前復工的，是否違反了這一義務？會計師事務所只是要求員工在家上班這樣一種靈活的用工形式，并沒有對傳染病防控造成危害性的后果，也沒有對員工個人健康或生命安全造成損害性的后果。依據《傳染病防治法》、《突發(fā)事件應對法》的“法律責任”條款，這6家會計師事務所都不需要承擔相應的行政責任和民事賠償責任。可見，如因工作需要要求員工在家上班，對照停工停業(yè)緊急措施適用的條件，可以有一定的靈活性。

另一方面，在各地發(fā)布停工停業(yè)緊急措施后，有個別企業(yè)提前開工被處以治安處罰（情節(jié)或后果嚴重還可能要承擔刑事責任），這是針對現場復工復業(yè)的情況，首先，由于在現場人與人之間容易近距離感染，有導致傳染病流行傳播的現實危險，而非現場辦公是沒有這種社會危害性的。其次，治安管理處罰，是指中國公安機關依照治安管理法規(guī)對擾亂社會秩序，妨害公共安全，侵犯公民人身權利，侵犯公私財產，情節(jié)輕微尚不夠刑事處罰的違法行為所實施的行政處罰。《突發(fā)事件應對法》第六十六條 單位或者個人違反本法規(guī)定，不服從所在地人民政府及其有關部門發(fā)布的決定、命令或者不配合其依法采取的措施，構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予處罰?！吨伟补芾硖幜P法》第五十條 有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款;情節(jié)嚴重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：（一）拒不執(zhí)行人民政府在緊急狀態(tài)情況下依法發(fā)布的決定、命令的。根據這些規(guī)定，在家辦公沒有擾亂社會秩序和妨害公共安全，也沒有侵犯公民人身權利（那段停業(yè)的時間也是國家號召公民在家的時間），所以無法以《治安管理處罰法》第五十條予以拘留或罰款處罰。

三、停工停業(yè)緊急措施與工資支付制度

（一）停工停業(yè)制度的勞動法依據

關于停工期間如何支付工資，人力資源社會保障部辦公廳在2020年1月24日發(fā)布的通知明確了停工停業(yè)期間的工資標準，即“企業(yè)停工停產在一個工資支付周期內的，企業(yè)應按勞動合同規(guī)定的標準支付職工工資。超過一個工資支付周期的，若職工提供了正常勞動，企業(yè)支付給職工的工資不得低于當地最低工資標準。職工沒有提供正常勞動的，企業(yè)應當發(fā)放生活費，生活費標準按各省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的辦法執(zhí)行。”2月7日意見也采用了同樣基調。

筆者認為，人社廳《通知》關于停工停產工資支付的規(guī)定和《意見》第三條第四款符合《工資支付暫行規(guī)定》（行政法規(guī)）第十二條，即“非因勞動者原因造成單位停工、停產在一個工資支付周期內的，用人單位應按勞動合同規(guī)定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當地的最低工資標準;若勞動者沒有提供正常勞動，應按國家有關規(guī)定辦理”。因此，在行政法規(guī)有規(guī)定情況下，按照停工停業(yè)工資發(fā)放的標準來發(fā)送工資或生活費，是完全合法可操作的。

然而，《通知》允許經濟困難企業(yè)可以適當裁員，《意見》卻要求企業(yè)不得在此期間解除受相關措施影響不能提供正常勞動職工的勞動合同或退回被派遣勞動者。筆者認為，《通知》符合《勞動合同法》經濟性裁員的規(guī)定，《意見》則有過度行政化干預的傾向，雖然突發(fā)公共衛(wèi)生事件和政府緊急措施（包括隔離、停工停業(yè)和交通管制）在民法上可以作為一種不可抗力，員工在受此影響的限度內可以不履行或遲延履行《勞動合同》，用工單位也不得以曠工為由解除《勞動合同》。但勞動關系是一種民事關系，用工單位由于停工后經濟困難的，仍可以依據《勞動合同法》單方采取經濟性裁員，或者用工單位可以經濟補償、賠償為代價單方解除《勞動合同》，《意見》作為一種行政規(guī)范性文件，不得單方解除的規(guī)定不僅違反了《勞動法》、《勞動合同法》，而且在法律和行政法規(guī)沒有依據或授權的情況下，減損了作為用人單位的法人和其他組織的經營權、增加了其義務，都是有問題的。如果用工單位在停業(yè)期間已經或將要以經濟性裁員和員工無過失辭退兩種方法解除勞動合同的，在此后無須支付工資。

（二）地方性行政規(guī)范性文件關于“休息日”規(guī)定的合法性

1月27日開始各地紛紛宣布延遲復工并出臺了企業(yè)延遲復工期間工資發(fā)放的規(guī)定，基本與人社廳保持一致。但上海關于延遲復工和勞動關系的規(guī)定要求：延遲復工是出于突發(fā)公共衛(wèi)生事件控制需要，這幾天屬于休息日。對于休息的職工，企業(yè)應按勞動合同約定的標準支付工資;對于承擔保障等任務上班的企業(yè)職工，應作為休息日加班給予補休或按規(guī)定支付加班工資。通俗地講，就是兩倍工資，并且“職工按照企業(yè)要求，在家上班的應作為休息日加班，由企業(yè)給予補休，或者按規(guī)定支付加班工資”。廣東省明確：在春節(jié)假期延長假期間（1月31日、2月1日、2月2日），企業(yè)安排勞動者工作又不能安排補休的，按照不低于勞動者本人日或小時工資的200%支付工資報酬。筆者認為，上海、廣東兩地雖然沒有明確規(guī)定休息日，但按照休息日的性質給予了雙倍工資，相當于承認這是一類特殊的雙休日。

筆者認為，上海市、廣東省兩地的規(guī)定則在人社廳《通知》已定調為停工停業(yè)性質的情況下仍定調為“休息日”并適用雙倍工資，也許是因為全國層面對春節(jié)延長假的定調（國務院辦公廳在人社廳定調后未認可1月31日-2月2日為停工停業(yè)，而是宣布為春節(jié)延長假）所致，根據春節(jié)延長假的法律性質分析，特殊休息日是最站得住腳的一種說法，而且在這段時間上班與不上班在薪酬上不加區(qū)分非常不合理，所以依樣炮制了全國關于特殊休息日的做法。然而，關于該兩地的做法不符合現有法律和行政法規(guī)，特殊休息日的定性和雙倍工資無法律依據：

1、上海市、廣東省的規(guī)定和人社廳規(guī)定都屬于行政規(guī)范性文件，前者屬于地方，后者屬于國家。依據《國務院辦公關于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》，行政規(guī)范性文件是除國務院的行政法規(guī)、決定、命令以及部門規(guī)章和地方政府規(guī)章外，由行政機關或者經法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織（以下統(tǒng)稱行政機關）依照法定權限、程序制定并公開發(fā)布，涉及公民、法人和其他組織權利義務，具有普遍約束力，在一定期限內反復適用的公文?！秲?yōu)化營商環(huán)境條例》第六十四條規(guī)定：“沒有法律、法規(guī)或者國務院決定和命令依據的，行政規(guī)范性文件不得減損市場主體合法權益或者增加其義務，不得設置市場準入和退出條件，不得干預市場主體正常生產經營活動?！薄秶鴦赵恨k公廳關于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機制的指導意見》（國辦發(fā)〔2018〕115號）明確“行政規(guī)范性文件應符合憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章和國家政策規(guī)定;沒有法律、法規(guī)依據，不得減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務”。地方性行政規(guī)范性文件自己也作出了同樣限制。

2、這一認定為特殊休息日的行政規(guī)范性文件違反了《勞動法》。《勞動法》第五十一條規(guī)定：“勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應當依法支付工資?！贝送?，停工停業(yè)期間和醫(yī)學隔離期間，用人單位也應依法支付工資，這都是有法律、法規(guī)作為依據的。此外，《勞動法》規(guī)定了三類情況下的加班費計算標準。因此，在《勞動法》無明文規(guī)定和授權情況下，不要說上海地方的行政規(guī)范性文件、就連地方法規(guī)和規(guī)章都不能創(chuàng)設此類特殊的休假日及加班費。上海的規(guī)定也違反了已有行政法規(guī)，包括《工資支付暫行規(guī)定》中關于停工停業(yè)的規(guī)定和《國務院關于職工工作時間的規(guī)定》中關于休息日的規(guī)定。

3、在沒有任何法律、法規(guī)依據的情況下，要求員工不上班仍可獲報酬、上班獲雙倍工資，減損了作為用人單位的法人和其他組織、根據用工支付勞動報酬的合法權益、增加了其不必負擔的義務，即損害企業(yè)經營權。《國家安全法》第六十五條規(guī)定：“國家決定進入緊急狀態(tài)、戰(zhàn)爭狀態(tài)或者實施國防動員后，履行國家安全危機管控職責的有關機關依照法律規(guī)定或者全國人民代表大會常務委員會規(guī)定，有權采取限制公民和組織權利、增加公民和組織義務的特別措施?！北M管公共衛(wèi)生事件事態(tài)很緊張，但在國家沒有依據《憲法》、《國家安全法》宣布緊急狀態(tài)繼而改變法律和行政法規(guī)適用，也沒有經立法程序制定法律或行政法規(guī)，上海不能隨意作出創(chuàng)設一種會減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務的特殊休息日。

4、休息日的增加也影響到2020年全年月平均工作時間20.83天的標準和月計薪天數21.75天的標準，會導致地方勞動管理的混亂。

注釋：

[1] 參見鄭傳坤主編：《行政法學》，法律出版社2007年3月版，P143、149-150。

[2] 曹實：《行政命令地位和功能之再認識》，《學術交流》2014 年12 月。

[3]全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編，李飛、王隴德主編：《中華人民共和國傳染病防治法釋義》，法律出版社2004年11月版。