〔摘要〕?《民法總則》對(duì)《民法通則》關(guān)于法律行為的定義做了革命性突破，其核心是將意思表示作為法律行為的要素和基礎(chǔ)，其理?yè)?jù)在于適應(yīng)了學(xué)界有關(guān)法律行為與意思表示存在評(píng)價(jià)層次差異的最新理論發(fā)展，有效區(qū)分了其他法域的行為和民法內(nèi)部的事實(shí)行為，并為取消法律行為的合法性要件提供了邏輯基礎(chǔ)。我國(guó)《民法典》遵循《民法總則》規(guī)定，將意思表示納入法律行為的定義，這有助于細(xì)致規(guī)范意思表示的發(fā)出、到達(dá)和形成瑕疵，以效果意思為標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)法律行為體系并為準(zhǔn)法律行為準(zhǔn)用法律行為規(guī)范提供依據(jù)。晚近基于客觀歸責(zé)或風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)的強(qiáng)調(diào)，淡化了意思表示在法律行為中的基礎(chǔ)地位，誤置了法律行為拘束力的哲學(xué)基礎(chǔ)和倫理基礎(chǔ)，對(duì)此應(yīng)予以矯正。

〔關(guān)鍵詞〕?法律行為;意思表示;私法效果;意思自治

〔中圖分類號(hào)〕D923.1?〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A?〔文章編號(hào)〕1000-4769（2020）04-0092-07

〔作者簡(jiǎn)介〕崔文星，北京師范大學(xué)法學(xué)院副教授，博士，北京?100875。

我國(guó)自清末民事立法以來，一直繼受的是德國(guó)潘德克頓法學(xué)體系，《民法典》設(shè)總則。這意味著通過提取合同、遺囑等領(lǐng)域公因式的“法律行為”是總則的重要內(nèi)容。無疑，在法律行為制度建構(gòu)中，法律行為概念的界定是法律行為制度的邏輯起點(diǎn)。在比較法上，各國(guó)《民法典》基本上沒有對(duì)法律行為下定義，而將其作為不言自明的概念。我國(guó)《民法通則》第54條界定了民事法律行為的定義①，《民法總則》延續(xù)這一做法，在第133條明確將民事法律行為界定為“民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。”這一定義凸顯了民事法律行為要“通過意思表示”完成，而且廢除了民事法律行為必需“合法”的要求。這一改動(dòng)受到學(xué)界很高的評(píng)價(jià)，如認(rèn)為它重構(gòu)了民事法律行為概念，確立了意思表示一般規(guī)則，“具有回填基礎(chǔ)規(guī)范的意義”。②然而，《民法總則》第六章“民事法律行為”之后又單設(shè)“意思表示”作為第二節(jié)，“民事法律行為的效力”和“民事法律行為的附條件和附期限”分別作為第三節(jié)和第四節(jié)，在體系化角度就引發(fā)了意思表示與法律行為到底是何種關(guān)系的問題。更重要的是，晚近德國(guó)法律行為理論的最新發(fā)展方向之一，是對(duì)意思表示本身的獨(dú)立價(jià)值提出了尖銳的質(zhì)疑，而我國(guó)最新頒布的《民法典》則遵循《民法總則》規(guī)定，把意思表示納入法律行為定義中，將促使學(xué)界對(duì)法律行為和意思表示的關(guān)系進(jìn)行深入研究，這也是民法學(xué)界必須面臨的重要問題。

一、意思表示作為法律行為的本質(zhì)的理?yè)?jù)

在比較法上，規(guī)定法律行為制度的《民法典》均有關(guān)于意思表示的規(guī)定，然而我國(guó)《民法通則》卻沒有規(guī)定意思表示，但《民法總則》及《民法典》在法律行為中強(qiáng)調(diào)意思表示，其理?yè)?jù)主要體現(xiàn)在如下方面。

（一）法律行為與意思表示存在層次差異

按照弗盧姆的有名觀點(diǎn)，“私法自治指?jìng)€(gè)體基于自己的意思為自己形成法律關(guān)系的原則。”③德國(guó)其他學(xué)者，如布洛克斯④、梅迪庫(kù)斯⑤等人也都持相同觀點(diǎn)。問題就在于，既然意思表示和法律行為都是事關(guān)私法自治的手段，那么二者到底是何種關(guān)系，在學(xué)理上就成為一個(gè)必須解決的問題。

意思表示包括效果意思和表示行為兩個(gè)構(gòu)成要素⑥，效果意思在其中更具有基礎(chǔ)性意義。⑦按照民法學(xué)原理，意思表示是法律行為的核心要素，但并非唯一要素⑧，意思表示不存在，就不可能有法律行為存在的空間。而且，在特殊情況下（比如單方法律行為），意思表示和法律行為完全等同。意思表示內(nèi)在地包含法效意思，從這個(gè)角度看，意思表示已經(jīng)包含了法律行為的核心要素。意思表示與法律行為的關(guān)系如此密切，以致《德國(guó)民法典》和德國(guó)民法理論經(jīng)常交替使用這兩個(gè)概念?！啊睹穹ǖ洹啡绱颂S式地混用這兩個(gè)概念，說明法律行為和意思表示這兩個(gè)概念之間的區(qū)別微乎其微?！雹崛欢?，同樣為學(xué)界達(dá)成共識(shí)的觀點(diǎn)是，兩者并非絕對(duì)統(tǒng)一，在實(shí)踐性（要物性）法律行為中，立法者基于特殊的政策考量，要求法律行為除了雙方的合意之外，還必須具有交付物的行為才能使法律行為成立;此外，某些法律行為需由兩個(gè)以上意思表示，或尚須依一定方式或具備其他要件，如動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的讓與應(yīng)交付動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的移轉(zhuǎn)應(yīng)經(jīng)登記。⑩這些規(guī)則的存在印證了意思表示是法律行為的構(gòu)成要素（Bestandteil），但未必是唯一要素的結(jié)論。這種觀點(diǎn)可稱為“有限區(qū)分論”。然而，也有學(xué)者堅(jiān)持，法律行為和意思表示完全等同，區(qū)分兩者的意義主要體現(xiàn)在前者可以用來指稱需要兩個(gè)或多個(gè)意思表示結(jié)合，形成各方合意的法律行為。B11這種觀點(diǎn)可稱為“等同論”。

然而，將意思表示與法律行為等同的觀點(diǎn)，很難解釋很多國(guó)家《民法典》（包括我國(guó)《民法總則》及《民法典》）的一個(gè)立法例：為什么在法律行為一章中，會(huì)單獨(dú)存在“意思表示”一節(jié)？通常，該節(jié)規(guī)定的內(nèi)容為意思表示的發(fā)出、到達(dá)、方式和解釋等規(guī)則，這些規(guī)則難道不是法律行為的規(guī)則？另外，這些國(guó)家《民法典》均對(duì)“法律行為的效力”做了規(guī)定，但這種效力針對(duì)的到底是法律行為還是意思表示，按照等同論似乎不會(huì)產(chǎn)生問題，但依據(jù)“有限區(qū)分論”，很明顯會(huì)產(chǎn)生這一解釋上的難題。學(xué)界解決這一問題的理論努力主要有兩種：

一是德國(guó)里能（Leenen）教授有關(guān)意思表示和法律行為的分層論。這種觀點(diǎn)嚴(yán)格區(qū)分兩者，而且與有限等同論不同，其核心思路是意思表示并非法律行為的要素，而是使后者得以成立的工具或手段。如果不存在前者，固然不存在后者，但存在前者時(shí)，必然會(huì)引發(fā)后者。后者的效力即使存在瑕疵，亦對(duì)前者沒有任何實(shí)質(zhì)影響。既然兩者并非彼此包含的關(guān)系，而是并列關(guān)系，區(qū)分哪些規(guī)范調(diào)整前者，哪些規(guī)范調(diào)整后者，不僅沒有必要，而且沒有可能。在實(shí)質(zhì)理念上，意思表示是創(chuàng)設(shè)法律行為的工具，彰顯的是私人自治和自決，法律行為則是法秩序?qū)σ馑急硎具M(jìn)行檢驗(yàn)的結(jié)果。B12

二是加藤雅信教授的意思表示三層次論。第一層次要求意思表示成立，如做出單方意思表示或者雙方的意思表示達(dá)成合致;第二層次是，判斷意思表示是否真實(shí)，即是否存在真意保留、 通謀虛偽表示、 錯(cuò)誤等問題;第三層次是判斷意思表示是否自由，即有無一方當(dāng)事人的故意行為導(dǎo)致當(dāng)事人之間在深層意思層面上的不一致。 B13其中，第一層次似乎為單純的意思表示是否存在的評(píng)價(jià)，第二層次和第三層次接近于法律評(píng)價(jià)。

本文認(rèn)為，我國(guó)《民法總則》和最新頒布的《民法典》“法律行為”一章以意思表示為要素，且意思表示在“法律行為”單獨(dú)設(shè)一節(jié)，其意義恰好在于區(qū)分法律行為和意思表示的層次：在法律上，意思表示立法的重點(diǎn)是判斷有無意思表示（重點(diǎn)是判斷效果意思，以便與不具有法律意義的意思表示做出區(qū)分）、意思表示是否需要受領(lǐng)，若需受領(lǐng)，則其發(fā)出和到達(dá)的情況如何;若意思表示已成立，意思表示的形成過程如何（如是否存在一方被欺詐、被脅迫等情形）。而法律行為關(guān)注的是對(duì)具有法效意思的意思表示的法律評(píng)價(jià)，如它應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為有效、無效、效力待定還是可撤銷等。唯有如此理解意思表示和法律行為的層次，才能解釋《民法總則》和《民法典》對(duì)法律行為和意思表示的不同規(guī)范內(nèi)容的合理性。

（二）為法律行為取消“合法性”要件提供前提

眾所周知，《民法通則》中的民事法律行為必須以“合法性”為構(gòu)成要件，且創(chuàng)建了法律行為的上位概念，即民事行為。民事行為不僅包括合法有效的民事行為（稱之為民事法律行為），也包括無效的民事行為等具有效力瑕疵的行為。實(shí)際上，在《民法通則》頒布以前，這種觀點(diǎn)就成為民法學(xué)界的主流觀點(diǎn)，當(dāng)時(shí)許多權(quán)威性的民法學(xué)教材基本都堅(jiān)持法律行為的合法性觀點(diǎn)B14：“新中國(guó)民法學(xué)上法律行為概念的內(nèi)涵從一開始未能與意思表示直接關(guān)聯(lián)起來，并混入法律行為究竟為‘合法或‘非法的問題爭(zhēng)議，引發(fā)‘民事行為這一上位概念的出現(xiàn)，從而使法律行為在中國(guó)民法上的發(fā)展命運(yùn)多舛?！盉15《民法通則》的這一創(chuàng)新一直為民法學(xué)界詬病，其理由主要是認(rèn)為，法律行為本身是中性的，是對(duì)引發(fā)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的社會(huì)行為的稱謂，并不存在對(duì)這種行為本身的評(píng)價(jià)B16，從形式邏輯的定義方法，這種觀點(diǎn)無疑值得肯定的。

《民法總則》第133條回應(yīng)學(xué)界的呼吁，廢除了民事法律行為“合法性”的要求?！睹穹ǖ洹返?33條對(duì)此也做了完全相同的規(guī)定。然而，這一改動(dòng)如果沒有意思表示的“配合”是不可能完成的，原因在于：如果法律行為以意思表示為構(gòu)成要素，則意思表示在受法律秩序的干預(yù)之前，它僅僅是人類的一種社會(huì)行為，是自然狀態(tài)下的“意思”和“表示”，能否發(fā)生當(dāng)事人追求的法律效力，當(dāng)然還需要法律評(píng)價(jià)之后才能獲得結(jié)果。

（三）民事法律行為與其他法域中的意志行為存在區(qū)分

在《民法總則》的編纂過程中，民法能否使用“法律行為”而不是“民事法律行為”的定義，存在激烈爭(zhēng)議。原因在于，法理學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，法律行為是指一切有法律意義的行為，包括公法行為和私法行為，因此法律行為不限于民事領(lǐng)域，在其他法域也同樣存在。

在法理學(xué)學(xué)界，張文顯教授將法律行為提升為法學(xué)基本范疇，并與權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、法治、法律價(jià)值等列為同等重要的范疇，主張將法律行為提升為系統(tǒng)的、能夠與部門法對(duì)接的法律行為理論，并為各部門法學(xué)研究具體法律領(lǐng)域的行為提供一般原理。“‘法律行為是指具有法律意義的或能夠引起一定法律效果的行為?！盉17法理學(xué)上的“法律行為”概念似乎指向所有具有法律意義的行為，這種做法的必要性和妥當(dāng)性頗值懷疑。在現(xiàn)有法律體系中所有具有法律意義的行為已經(jīng)能夠和各類約定俗成的概念、類型相對(duì)應(yīng)的情況下，創(chuàng)設(shè)一個(gè)廣義的“法律行為”概念只能導(dǎo)致理論上的混亂，混淆人們對(duì)民法上經(jīng)典法律行為理論的認(rèn)知。因?yàn)樵诒举|(zhì)上，除了民法領(lǐng)域以外，其他法領(lǐng)域并不存在這種以行為人的意志為基礎(chǔ)的行為，尤其是在行政法等公法領(lǐng)域。B18

如果將意思表示作為法律行為的構(gòu)成要素和評(píng)價(jià)對(duì)象，不難發(fā)現(xiàn)，在公法上是不可能存在這種意思表示的。在意思表示中，民事主體追求私法效果的意思，其基礎(chǔ)是為了實(shí)現(xiàn)私人的自治和自決。而公法上的行政行為是行政主體（主要是國(guó)家行政機(jī)關(guān)）為實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理目標(biāo)而行使權(quán)力，直接或間接產(chǎn)生法律效果的行為，主要指國(guó)家行政機(jī)關(guān)的一切法律行為。B19在行政行為中，行政機(jī)關(guān)做出行政行為看似基于行政機(jī)關(guān)的自由意志，其實(shí)并非如此，因此行政機(jī)關(guān)是依照法律賦予它的職責(zé)做出的，換言之，行政機(jī)關(guān)做出行政行為時(shí)，它依據(jù)的是公法的強(qiáng)制性規(guī)定，是必須要做出的。這與私法領(lǐng)域?yàn)閷?shí)現(xiàn)私人自治的法律行為大相徑庭?？梢?，一旦將意思表示作為法律行為的本質(zhì)，意思表示的基礎(chǔ)就成了意思自治，它只能發(fā)生在私法領(lǐng)域，只有在私法領(lǐng)域才可能存在當(dāng)事人意思自治的可能性，在公法領(lǐng)域不具有可能性。因此，“意思表示是一個(gè)私法概念，是依照私法進(jìn)行判斷的意思表達(dá)。公法領(lǐng)域的意思表達(dá)則不在考慮之列，因此，公共機(jī)關(guān)的公法上的表示（如行政行為）、私人在公法事件中的意思表達(dá)（如行使選舉權(quán)），都不是私法意義上的意思表示?！盉20可見，意思表示概念的引入不僅將徹底區(qū)分私法上的自由意志行為和公法行為，也有助于區(qū)分公法和私法不同的領(lǐng)域。

（四）法律行為與民法內(nèi)部的事實(shí)行為存在區(qū)分

民法中的行為可以分為事實(shí)行為和法律行為，筆者認(rèn)為，恰好因?yàn)檫@一分類，我國(guó)《民法總則》及《民法典》規(guī)定的法律行為更應(yīng)納入意思表示。

事實(shí)行為，是指無須意思表示而根據(jù)法律規(guī)定發(fā)生法律后果的合法行為。事實(shí)行為中的行為人并沒有表示行為，行為人也沒有追求法律效果的意思表示，行為的效力直接來自立法者的直接安排。相反，法律行為是意思表示行為，行為人一定具有不同的追求發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效果意思，其效力也源于當(dāng)事人的主觀愿望。B21

事實(shí)行為無須任何意思、觀念等之表示或通知，法律便能根據(jù)其行為發(fā)生一定法律效果。例如先占、遺失物拾得、添附、無因管理等是。B22它原則上無類推適用法律行為之必要，但有些仍脫離不了意識(shí)或精神作用，例如先占之以所有的意思，無因管理則以為他人管理事務(wù)之意思為要件。但該意思要件與法律行為上的法效意思，性質(zhì)上迥然不同。B23法律之所以如此信賴事實(shí)行為，且讓其根據(jù)行為結(jié)果之事實(shí)而自然地發(fā)生法定效果，是因?yàn)槠渑c法律行為、準(zhǔn)法律行為一樣，是合理的行為且符合法律的要求。事實(shí)行為的效果法定，不需要意思表示，因此事實(shí)行為與當(dāng)事人的民事行為能力無關(guān)，即無民事行為能力人和限制民事行為能力人也能實(shí)施事實(shí)行為，并依法產(chǎn)生法律效力。雖然侵權(quán)行為也是效果法定的行為，但事實(shí)行為是合法行為B24，侵權(quán)行為是違法行為，故侵權(quán)行為不屬于事實(shí)行為的范疇。

以意思表示為要素，可以準(zhǔn)確區(qū)分法律行為與事實(shí)行為：（1）有無意思表示。事實(shí)行為并非表示行為，沒有對(duì)外表達(dá)內(nèi)心意念的過程，它也不以意思表示為要素，即使事實(shí)行為中有意思表示的因素，該意思表示也不發(fā)揮作用。法律行為是以意思表示為要素，行為人一定要追求私法效果，意思表示不違反法律規(guī)定的，法律直接認(rèn)可當(dāng)事人的效果意思，按照其意思發(fā)生法律效力。（2）行為性質(zhì)的意定性與法定性。法律行為產(chǎn)生法律效果源于當(dāng)事人的意思表示，法律行為的效力是意定的，是在法律規(guī)定范圍內(nèi)的意思自治。事實(shí)行為產(chǎn)生法律效果源于法律的直接規(guī)定?？梢姡蓪?duì)事實(shí)行為與法律行為的調(diào)整存在意定主義和與法定主義的本質(zhì)差別。

二、《民法典》法律行為定義納入意思表示的意義

《民法典》法律行為定義納入意思表示的意義主要體現(xiàn)在以下方面：

（一）有助于為意思表示的成立與形成瑕疵提供制度資源

如前所述，意思表示和法律行為居于不同層次，《民法典》對(duì)兩者必須區(qū)分調(diào)整的內(nèi)容應(yīng)做不同的規(guī)定。意思表示的規(guī)范重點(diǎn)主要包括兩方面：（1）意思表示的成立規(guī)范。這又分為兩個(gè)層次：一是從意思表示成立的要求角度，區(qū)分不同種類的意思表示，尤其是以主體的數(shù)量為分類標(biāo)準(zhǔn)。二是按照各種意思表示的成立，分別做出規(guī)定，如單方意思表示的發(fā)出、雙方意思表示的合致、共同意思表示中的程序與多數(shù)決等。（2）意思表示形成過程中的瑕疵。即當(dāng)事人形成的意思表示是否真實(shí)和自由，是否存在立法者關(guān)注的瑕疵，如意思表示在形成過程中，一方是否陷入了錯(cuò)誤，是否受到了欺詐等。法律行為的調(diào)整重點(diǎn)則是對(duì)已經(jīng)在事實(shí)上被認(rèn)定為成立的意思表示的效力進(jìn)行法秩序和法價(jià)值的檢驗(yàn)。在《民法總則》及《民法典》中的法律行為定義納入意思表示后，立法上法律行為和意思表示的層次區(qū)分也進(jìn)一步使具體實(shí)施和對(duì)二者的評(píng)價(jià)層次分明，秩序井然。

（二）有助于區(qū)分處分行為與負(fù)擔(dān)行為

我國(guó)學(xué)界對(duì)法律行為是否應(yīng)進(jìn)一步區(qū)分為處分行為和負(fù)擔(dān)行為存在相當(dāng)激烈的爭(zhēng)論。如果從意思表示這一角度出發(fā)，很容易得出法律行為依據(jù)其構(gòu)成要素——意思表示的具體法效意思的內(nèi)容，可以區(qū)分為處分行為和負(fù)擔(dān)行為。

在處分行為中，當(dāng)事人的法效意思非常明顯，即追求民事權(quán)利的變動(dòng)。這一法效意思必然將因其內(nèi)容的獨(dú)特性被認(rèn)定為獨(dú)立的意思表示，進(jìn)而構(gòu)成獨(dú)立的法律行為。這里以物權(quán)變動(dòng)為例進(jìn)行說明。

肯定物權(quán)行為的觀點(diǎn)認(rèn)為，交付和登記包含意思表示要素，其性質(zhì)是法律行為，是處分行為的組成部分;反對(duì)物權(quán)行為的觀點(diǎn)則認(rèn)為，交付是事實(shí)行為，登記是行政行為，因此不存在獨(dú)立的物權(quán)行為。筆者認(rèn)為，反對(duì)觀點(diǎn)并不妥當(dāng)，交付和登記都是意思表示的產(chǎn)物，其性質(zhì)是法律行為，理由是：（1）交付是包含意思表示的法律行為。如果認(rèn)為交付是事實(shí)行為，那么動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)就是根據(jù)事實(shí)行為發(fā)生的，若如此，則不存在獨(dú)立的物權(quán)行為，因?yàn)槲餀?quán)行為的上位概念是法律行為。主張交付是事實(shí)行為的觀點(diǎn)從根本上否認(rèn)了獨(dú)立的物權(quán)行為的存在，認(rèn)為物權(quán)變動(dòng)模式是債權(quán)行為加公示。事實(shí)上，交付是當(dāng)事人的意思表示，缺乏這個(gè)意思表示，則不能完成物權(quán)變動(dòng)，標(biāo)的物的移轉(zhuǎn)占有需要出讓人與受讓人的意思表示一致，是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，交付的意思表示處于權(quán)利變動(dòng)的核心地位。不論是合同的訂立還是物權(quán)的移轉(zhuǎn)，都是當(dāng)事人意思表示推動(dòng)的結(jié)果，沒有物權(quán)變動(dòng)的意思表示，就不能發(fā)生物權(quán)的處分。物權(quán)變動(dòng)中的交付一定與一個(gè)相應(yīng)的意思表示聯(lián)系在一起，否則不可能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，在即時(shí)結(jié)清的交易中也是如此。（2）登記是包含意思表示的法律行為。登記行為雖然是由行政機(jī)構(gòu)做出的，但登記行為并不是行政行為，因?yàn)樾姓袨槭且孕姓C(jī)關(guān)為主導(dǎo)的行為。在行政行為中，行政機(jī)關(guān)的意志起決定作用。相反，在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)過程中，當(dāng)事人雖然需要申請(qǐng)登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記，但后者的職責(zé)是根據(jù)當(dāng)事人雙方變動(dòng)物權(quán)的合意（意思表示）進(jìn)行登記（其職責(zé)主要是形式審查），在不違反法律規(guī)定的情形下，登記機(jī)構(gòu)無權(quán)決定不予登記，因此登記機(jī)構(gòu)的意志對(duì)物權(quán)變動(dòng)不起主導(dǎo)作用，不過是以國(guó)家公信力為后盾的公示行為。登記行為不是對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的“授權(quán)”或者“許可”，而是對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式，它的法理基礎(chǔ)是當(dāng)事人旨在發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的意思表示，因此，登記行為不是行政行為而是獨(dú)立的以不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)為法效意思的法律行為。

（三）為準(zhǔn)法律行為準(zhǔn)用法律行為規(guī)范提供依據(jù)

準(zhǔn)法律行為是指“非基于表意人的表示行為，而系基于法律規(guī)定而發(fā)生效力的行為。”B25準(zhǔn)法律行為也是一種表示行為，但其表示的內(nèi)容沒有效果意思。準(zhǔn)法律行為的目的是為民事權(quán)利的得失、變更創(chuàng)造條件，它本身并不能直接引起民事權(quán)利的得失變更，準(zhǔn)法律行為的法律效果由法律規(guī)定。準(zhǔn)法律行為不具備意思表示的要件，學(xué)理上一般稱之為“法律擬制的意思表示”。準(zhǔn)法律行為中的表示行為不以發(fā)生法律效果為目的，之所以發(fā)生了法律效果，是源于法律的直接規(guī)定，準(zhǔn)法律行為是發(fā)生法律后果的條件。B26

準(zhǔn)法律行為包括意思通知、觀念通知和感情表示。（1）意思通知，是指沒有法效意思的通知。意思通知的功能在于為發(fā)生法律效果創(chuàng)造條件，它本身并沒有法效意思。如《民法典》第145條第2款關(guān)于相對(duì)人對(duì)限制行為能力人的法定代理人的催告。（2）觀念通知，是指關(guān)于某種事實(shí)狀態(tài)的通知。例如，關(guān)于債權(quán)讓與的通知、關(guān)于承諾遲到的通知和關(guān)于標(biāo)的物瑕疵的通知等。但是，并非所有的通知都是觀念通知，有些通知的性質(zhì)是意思表示或者法律行為，直接發(fā)生法律效果。例如，行使合同解除權(quán)的通知、行使抵銷權(quán)的通知等。（3）感情表示，是指表示感情的行為。如對(duì)當(dāng)事人的寬恕或諒解。

法律行為與準(zhǔn)法律行為的區(qū)別也主要體現(xiàn)為是否以法效意思為依據(jù)。法律行為中的意思表示包括效果意思和表示行為，效果意思通過表示行為予以展示，其目的在于發(fā)生私法效果，設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系。與此不同，準(zhǔn)法律行為只有表示行為，而沒有效果意思，因此它不具備意思表示的要件，之所以發(fā)生法律效果是因?yàn)橛蟹傻拿鞔_規(guī)定。

三、重申意思表示的基礎(chǔ)地位——駁意思表示衰落論

（一）意思表示衰落論及其理由

晚近以來，德國(guó)學(xué)界和我國(guó)學(xué)界均出現(xiàn)了一種值得關(guān)注的觀點(diǎn)——意思表示衰落論。 這一觀點(diǎn)的核心結(jié)論是：意思表示作為傳統(tǒng)的法律行為拘束力來源已經(jīng)不適應(yīng)于現(xiàn)代社會(huì)，在傳統(tǒng)民法中至高無上的私法自治工具——意思表示應(yīng)“走下神壇”。

意思表示衰落論的主要理由是，傳統(tǒng)上，意思表示制度的法律意義在于，立法者必須解決在何種情形下，行為人或表示人需要對(duì)其他人承擔(dān)責(zé)任的問題，也就是歸責(zé)問題。在現(xiàn)代社會(huì)中，支配意思表示制度的基本歸責(zé)原則是風(fēng)險(xiǎn)原則。表示人的內(nèi)心意思通常是其他人無法查知的，因此無法將其作為意思表示的要素或構(gòu)成要件。在意思表示中，行為人無論是欠缺何種意思（效果意思、表示意思或行為意思），都不必然導(dǎo)致意思表示不生效力。 既然表示人的任何內(nèi)心意思均非意思表示之要素，其內(nèi)心意思或只有意志，就不可能是立法者賦予其法律效力的源泉。由此，在啟蒙運(yùn)動(dòng)中被復(fù)興的自由意志理論難以在法律行為或意思表示制度中成為可靠的基石。B27不僅意思表示的重要性在現(xiàn)代社會(huì)中大為降低，甚至意思表示的“主觀意思+客觀表示”的結(jié)構(gòu)也需要改變：主觀的意思并不是重要的，重要的是客觀表現(xiàn)出來的行為。如果當(dāng)事人表示出來的法律拘束意思和真實(shí)意圖相吻合，這表明當(dāng)事人就可以通過法律行為這種私人自治手段參與和他人的社會(huì)交往，此時(shí)無須特別歸責(zé)（zurechnung），而在相反情形，則需要借助于當(dāng)事人主觀意思以外的其他因素予以規(guī)制B28，當(dāng)事人追求的真正法效意思如何，并不影響規(guī)制的結(jié)果。

（二）意思表示衰落論對(duì)意思表示作為法律行為基礎(chǔ)的影響

意思表示衰落論多少是一個(gè)讓人震驚的理論，然而仔細(xì)分析其內(nèi)容，可以發(fā)現(xiàn)，它對(duì)意思表示作為法律行為的根本要素和拘束力的來源并沒有實(shí)質(zhì)影響。意思表示衰落論的例證主要是意思表示是否成立以及意思表示的內(nèi)容。

1.意思表示的成立

根據(jù)傳統(tǒng)的意志理論概念，法律行為的當(dāng)事人受合同約束的全部基礎(chǔ)在于當(dāng)事人是基于自由意志選擇承擔(dān)責(zé)任的，這一基礎(chǔ)完全契合私法自治的基本要求。據(jù)此，在判斷意思表示成立方面，必須遵循前述的意思表示的類型來判斷意思表示是否成立，避免當(dāng)事人在不愿意成立意思表示時(shí)令其承擔(dān)法律義務(wù)。若當(dāng)事人的真實(shí)意思是發(fā)生某種法效意思，即使當(dāng)事人的表述存在錯(cuò)誤，此時(shí)也應(yīng)適用“錯(cuò)誤的表示無害真實(shí)意思”（falsa demonstratio on nocet）規(guī)則。比如在著名的“鯨魚”案中，雙方對(duì)購(gòu)買鯨魚肉達(dá)成合意，但雙方實(shí)際的用詞為“Haakjringsk d”，該詞在挪威語(yǔ)中的意思是鯊魚肉。但因?yàn)殡p方的共同合意已經(jīng)確定，而且內(nèi)容并沒有爭(zhēng)議，當(dāng)然按照鯨魚肉來確定買賣標(biāo)的。B29

然而，成問題的是，雙方在締約過程中或締約的合同中，因?yàn)楸硪獠磺宄?，完全可能?dǎo)致雙方對(duì)合同是否成立存在爭(zhēng)議。而當(dāng)事人之間是否存在合同，即合意是否已經(jīng)形成，并不僅僅是一個(gè)事實(shí)問題，而且是一個(gè)法律上的價(jià)值判斷問題，原因依然在于意思表示中非常古老的一個(gè)爭(zhēng)議：客觀論和主觀論的選擇或者說私法自治和信賴保護(hù)的價(jià)值沖突。比如在使者傳達(dá)錯(cuò)誤時(shí)，意思表示到底是按照使者傳達(dá)的內(nèi)容來確定，還是按照表意人的真實(shí)意思來確定。在現(xiàn)代法中，對(duì)這一問題的判斷已經(jīng)很難訴諸單一的學(xué)說和某種價(jià)值一勞永逸地解決爭(zhēng)議，比較穩(wěn)妥的做法是采用一種私法效果的彈性化機(jī)制或者動(dòng)態(tài)化機(jī)制，透過要件的動(dòng)態(tài)化來判斷當(dāng)事人之間形成合意與否、錯(cuò)誤與否，整體上需在信賴合理性與可歸責(zé)性比較權(quán)衡的基礎(chǔ)上透過合同解釋來完成，如分別得出不合意且無責(zé)任、不合意同時(shí)承擔(dān)締約過失責(zé)任、合意且有錯(cuò)誤而可撤銷、合意雖有錯(cuò)誤但不可撤銷等結(jié)論。B30著名比較法學(xué)家克茨2018年發(fā)表的《合同中的風(fēng)險(xiǎn)分配》中以錯(cuò)誤為例所做的分析就很有說服力：在擔(dān)保合同中，如果擔(dān)保人錯(cuò)誤地認(rèn)為主債務(wù)人在合同訂立時(shí)有償付能力，他不能對(duì)其錯(cuò)誤地與債權(quán)人訂立的擔(dān)保合同提出效力異議，因?yàn)樵趽?dān)保合同中，債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)能力并不屬于“交易中不可或缺”的要素。同樣，一個(gè)為結(jié)婚而購(gòu)買禮物的人，不能因?yàn)樵谫I賣合同訂立時(shí)或后來婚禮被取消而主張其存在動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，此時(shí)買方必須承擔(dān)“使用風(fēng)險(xiǎn)”（verwendungsrisiko），即不能像合同訂立時(shí)想象的那樣使用貨物的風(fēng)險(xiǎn)，賣方是否知道買方的使用計(jì)劃沒有也不影響錯(cuò)誤的不成立，除非雙方同意對(duì)風(fēng)險(xiǎn)另有分配。B31

2.合同解釋

在雙方合同存在歧義或?qū)δ硞€(gè)合同事項(xiàng)約定不明確時(shí)，需要用合同解釋來決定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在現(xiàn)代交易中，如果沒有正式的、最終的、完整的書面文件，當(dāng)事人的意圖往往難以確定，更常見的情況是，雙方未能就其關(guān)系的所有方面達(dá)成明確的協(xié)議，但仍承認(rèn)雙方已經(jīng)達(dá)成了一項(xiàng)有約束力的交易。在合同成立的背景下，法院必須做合同解釋。

德國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，雙方合同甚至集體合同、事實(shí)合同都可以用適當(dāng)?shù)睦碛蛇M(jìn)行解釋，如有必要，還可以進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?，如特定的?nèi)容控制。然而，合同約束力并非源于法律承認(rèn)，而是預(yù)先由當(dāng)事人確定的，在解釋中必須遵循這一自然法則。只有在繼續(xù)性或長(zhǎng)期性合同中，法院才能對(duì)合同關(guān)系做適當(dāng)?shù)男薷摹32在合同解釋中，必須始終假設(shè)雙方實(shí)際上表達(dá)了其意愿，如果實(shí)在找不到合同約定的依據(jù)，可以借助于雙方的交易習(xí)慣或商業(yè)慣例，但法院必須權(quán)衡雙方的共同利益，以假定雙方會(huì)真誠(chéng)地達(dá)成其解釋結(jié)論的內(nèi)容為原則，法院必須研究雙方的假設(shè)意愿。B33在美國(guó)法中，法院也通常采用所謂的“虛構(gòu)的同意”規(guī)則，雖然這種同意與雙方明確表達(dá)的意圖無關(guān)。B34在日本法中，依據(jù)其晚近的“合同構(gòu)成理論”，合同解釋的重點(diǎn)是判斷當(dāng)事人在合同中是否承接了某種債務(wù)。B35可見，各國(guó)的合同解釋事實(shí)上都是以當(dāng)事人的真實(shí)意思為出發(fā)點(diǎn)，不過法官在合同解釋有可能出現(xiàn)多種結(jié)論時(shí)，有一定的自由裁量權(quán)，但這種自由裁量權(quán)依然受制于誠(chéng)信原則等利益衡平機(jī)制。

綜上，無論是在合同成立還是合同解釋領(lǐng)域，當(dāng)事人的意思表示依然對(duì)法院構(gòu)成最有力的拘束，法院不可能跳出當(dāng)事人的法效意思，引入交易安全和信賴保護(hù)等價(jià)值對(duì)第三人的合同是否成立以及合同內(nèi)容進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分配。

四、結(jié)論

《民法總則》及《民法典》的法律行為定義納入意思表示在立法上是一個(gè)重大進(jìn)步。從觀念上說，它承認(rèn)了法律行為的核心是意思表示，意思表示的目的在于追求私法效果，效果意思在法律行為制度中居于重要地位。承認(rèn)法效意思的存在，意味著國(guó)家尊重私法自治，而私法自治是整個(gè)民法體系的價(jià)值基礎(chǔ)。

在立法技術(shù)上，法律行為納入私法自治有諸多體系上的意義，如區(qū)分法律行為與公法上的行為，從而進(jìn)一步厘定公法與私法的邊界;為意思表示的成立及其瑕疵是否存在提供細(xì)致的制度資源，建構(gòu)處分行為與負(fù)擔(dān)行為的二元體系，為準(zhǔn)法律行為準(zhǔn)用法律行為規(guī)則奠定基礎(chǔ)等。晚近所謂的意思表示衰落論，不僅并未成功挑戰(zhàn)意思表示在法律行為中的基礎(chǔ)地位，反而進(jìn)一步說明，如果法律行為不以意思表示為基礎(chǔ)，而是轉(zhuǎn)而追求風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)，不僅會(huì)動(dòng)搖意思自治的根基，而且會(huì)賦予法院過多的、難以被限制的自由裁量權(quán)，進(jìn)而損害法律適用的安定性和民事主體對(duì)法治的信任。

① 王利明主編：《中華人民共和國(guó)民法總則詳解》，北京：中國(guó)法制出版社，2017年，第573頁(yè)。

② 李宇：《基礎(chǔ)回填：民法總則中的意思表示與法律行為一般規(guī)則》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第3期。

③ 〔德〕維爾納·弗盧梅：《法律行為論》 ，遲穎譯，北京：法律出版社，2013年，第1頁(yè)。

④ 〔德〕漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡?guó)民法總論》，張艷譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2014年，第48頁(yè)。

⑤ ⑨ 〔德〕迪特爾· 梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》 ，邵建東譯，北京：法律出版社，2001年，第143、90頁(yè)。

⑥ 梁慧星：《民法總論》，北京：法律出版社，2017年，第164頁(yè)以下。

⑦ Vgl.von Tuhr， Der Allgemeine Teil des Deutschen Buergerlichen Rechts， Bd. I， 1. Haelfte， Berlin 1957， S. 4 ff.

⑧ 董彪、李建華：《我國(guó)〈民法總則〉總則中法律行為構(gòu)成要素的立法設(shè)計(jì)——以權(quán)利本位為視角》，《當(dāng)代法學(xué)》20l5年第5期。

⑩ B25 施啟揚(yáng)：《民法總則》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2010年，第198、196頁(yè)。

B11 朱慶育：《意思表示與法律行為》，《比較法研究》2004年第1期。

B12 王琦：《德國(guó)法上意思表示和法律行為理論的新發(fā)展———兼論對(duì)中國(guó)民法總則立法的啟示》，《清華法學(xué)》2016年第6期。

B13 孫鵬：《民事法律行為理論之新構(gòu)造——評(píng)加藤雅信教授“三層的民事法律行為論”》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2006年第2期;徐同遠(yuǎn)：《意思表示的構(gòu)造：從目的/ 效果意思到對(duì)目的/ 效果意思形成階段的關(guān)注》，《西部法學(xué)評(píng)論》2011 年第1期。

B14 參見佟柔主編：《民法原理》，北京：法律出版社，1983年，第 76頁(yè); 江平、張佩霖：《民法教程》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1986年，第80頁(yè); 王作堂等：《民法教程》，北京：北京大學(xué)出版社，1983年，第80頁(yè)。

B15 陳甦主編：《民法總則評(píng)注》，北京：法律出版社，2017年，第915頁(yè)。

B16 尹田：《〈民法總則（草案）〉中法律行為制度的創(chuàng)新點(diǎn)之評(píng)價(jià)》，《法學(xué)雜志》2016年第11期。

B17 張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年，第 68頁(yè)。

B18 孫憲忠主編：《制定科學(xué)的〈民法總則〉》，北京：法律出版社，2003年，第72頁(yè)。

B19 參見羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，1996年，第105頁(yè);應(yīng)松年主編：《行政行為法》，北京：人民出版社，1993年，第1頁(yè); 胡建淼：《行政法學(xué)》，北京：法律出版社，2010年，第147頁(yè)。

B20 陳衛(wèi)佐：《德國(guó)民法總論》，北京：法律出版社，2007年，第151-152頁(yè)。

B21 Vgl. Siedler， Zurechnung von Realakten im Buergerlichen Recht， Hamburg 1999， S. 6 ff.

B22 Vgl. Siedler， Zurechnung von Realakten im Buergerlichen Recht， Hamburg 1999， S. 18 ff.

B23 Vgl. Bergmann， Die Geschaeftsfuehrung ohne Auftrag als Subordinationsverhaeltnis， Tuebingen 2010， S. 69 f.

B24 Vgl. Flume， Das Rechtgeschaeft， 4. Aufl.， Berlin u.a. 1992， S. 104 f.

B26 Vgl. Flume， Das Rechtgeschaeft， 4. Aufl.， Berlin u.a. 1992， S. 106 f， 112 f.

B27 紀(jì)海龍：《論意思表示與風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)——走下神壇的 “意思”》，《中外法學(xué)》2016年第3期。

B28 〔德〕耶爾格·諾伊爾：《何為意思表示？》，紀(jì)海龍譯，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014 年第 5 期。

B29 王天凡：《錯(cuò)誤的表示無害原則及要式法律行為之效力》，《比較法研究》2011年第6期。

B30 葉金強(qiáng)：《私法效果的彈性化機(jī)制——以不合意、錯(cuò)誤與合同解釋為例》，《法學(xué)研究》2006年第1期。

B31 Ktz，Risikoverteilung im Vertragsrecht，1JuS 2018，S.

B32 Vgl.Alexander Sthr， MarburgDie Vertragsbindung Legitimation， Herkunft， Grenzen，214 AcP，2014 S.458.

B33 Vgl.Thomas Finkenauer， Ergnzende Auslegung bei Individualabreden，213 AcP（2013），S.651.

B34 Michael P. Van Alstine，Consensus， Dissensus， and Contractual Obligation Through the Prism of Uniform International Sales Law， 37 Va. J. Int'l L. 1.

B35 解亙：《我國(guó)合同拘束力理論的重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2011年第2期。

（責(zé)任編輯：周中舉）