張韜

摘 ? 要：當前區(qū)塊鏈技術(shù)創(chuàng)新發(fā)展日漸成熟與普及，智能合約作為區(qū)塊鏈技術(shù)的重要前沿應用備受業(yè)界矚目，其具有的不可篡改、可溯源、自動執(zhí)行以及安全穩(wěn)定等特性極大地提升了交易效率，降低了交易成本，保障了交易的安全與穩(wěn)定。然而，智能合約的發(fā)展對現(xiàn)行法律體系和監(jiān)管帶來了挑戰(zhàn)。有鑒于此，文章從智能合約的法律屬性入手，進而探究智能合約的發(fā)展應用、重點法律風險及相關(guān)法律保障，以上研究將分別從理論及實踐方面為區(qū)塊鏈智能合約的健康發(fā)展與應用提供有力的法律支撐與保障。

關(guān)鍵詞：智能合約;區(qū)塊鏈;法律屬性;定義;法律風險

中圖分類號： TP312 ? ? ? ? ?文獻標識碼：A

Abstract： The current innovation and development of blockchain technology is maturing， and smart contracts have attracted the attention of the industry as an important frontier application of blockchain technology. Its features such as tamper resistance， traceability， automatic execution， security and stability greatly improve the transaction efficiency and reduce the transaction costs. However， the development of smart contracts has brought challenges to the current legal system and system. In view of this， this article starts with the legal attributes of smart contracts， and then explores the development and application of smart contracts， legal risks， and related legal guarantees. The above research will provide strong legal support and guarantee for the healthy development and application of blockchain smart contracts.

Key words： smart contracts; blockchain; legal attributes; definition; legal risk

1 引言

當前區(qū)塊鏈正在從一種互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的創(chuàng)新，逐漸演變成為一次產(chǎn)業(yè)革命，全球主要國家都在加快布局推動區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展。2019年10月，中國將區(qū)塊鏈作為核心技術(shù)自主創(chuàng)新重要突破口，加快推動區(qū)塊鏈技術(shù)和產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展，這也標志著中國將進入?yún)^(qū)塊鏈時代。智能合約作為區(qū)塊鏈技術(shù)的重要前沿應用備受業(yè)界矚目，其不可篡改、可溯源、自動執(zhí)行以及安全穩(wěn)定等特性極大提升了交易效率，最大程度地減少了違約的可能性。目前，智能合約技術(shù)的應用場景涉及金融、保險、醫(yī)療、抵押等各領(lǐng)域，但智能合約技術(shù)的發(fā)展對現(xiàn)行法律體系和制度帶來了影響和挑戰(zhàn)。因此本文從智能合約的法律屬性切入，探究智能合約應用的主要法律風險問題以及相關(guān)保障措施，以期為促進區(qū)塊鏈智能合約的健康發(fā)展與應用提供法律支撐與保障。

2 智能合約的屬性界定

2.1 現(xiàn)有理論觀點

智能合約的概念最早由尼克·薩博于1996年提出，他起初將其定義為“一套以數(shù)學形式定義的承諾，包括合約參與方可以在上面執(zhí)行這些承諾的協(xié)議”。然而當時的智能合約概念只是一種構(gòu)想，尚未找到技術(shù)支撐。

近年來，隨著區(qū)塊鏈技術(shù)的興起與快速發(fā)展，智能合約作為區(qū)塊鏈的重要前沿應用技術(shù)備受業(yè)界矚目，與其相關(guān)的各項研究不斷展開。在智能合約的屬性界定方面，各界專家人士持有不同的意見，主要存在兩種不同的認定。

（1）智能合約是一種計算機程序

工業(yè)和信息化部發(fā)布的《2018年中國區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)白皮書》中對智能合約的定義為：“智能合約是由事件驅(qū)動的、具有狀態(tài)的、獲得多方承認的、運行在區(qū)塊鏈之上的且能夠根據(jù)預設條件自動處理資產(chǎn)的程序，智能合約最大的優(yōu)勢是利用程序算法替代人為仲裁和執(zhí)行合同。本質(zhì)上講，智能合約是一段程序，且具有數(shù)據(jù)透明、不可篡改、永久運行等特性[1]?！?/p>

（2）智能合約是合同，而非一種計算機程序

部分專家學者認為，智能合約屬于合同的一種類型。Cornell Nicola認為“當今的合同法以客觀的標準來衡量要約與承諾，以相對人的合理信賴或權(quán)利外觀為基點，因此智能合約也是一種意思表示的合致，應當視為一種合同[2]。”同時也有學者認為，盡管智能合約產(chǎn)生的基礎以及自動履行功能不同于現(xiàn)有合同，但是可將其認定為具有典型意義的無名合同[3]。此外，還有些學者認為實質(zhì)上智能合約仍然屬于《中華人民共和國合同法》中所規(guī)定的合同種類，應當將其認定為依托于新技術(shù)產(chǎn)生的電子合同[4]。由此可見，對于智能合約的屬性界定，業(yè)界人士存在較大的分歧。只有對智能合約的屬性作出合理認定，才能進一步地對其進行規(guī)制與保障，更有力地推動智能合約技術(shù)的發(fā)展與應用。

2.2 筆者觀點

筆者認為，智能合約是當事人之間自主訂立的一種數(shù)字（代碼）形式的、能夠通過其協(xié)議內(nèi)容（代碼）的運行實現(xiàn)協(xié)議自動履行功能的（計算機）網(wǎng)絡協(xié)議。

智能合約至少具有雙重屬性，其本質(zhì)（屬性）是合同，但其同時兼具“電子代理人”的功能與屬性。對其屬性可從三個角度分別進行理解。

（1）智能合約的本質(zhì)為合同

智能合約是具有自動執(zhí)行功能的合同。合同是指當事人希望實現(xiàn)產(chǎn)生、變更或消滅某種法律關(guān)系而達成的協(xié)議。當事人是否達成合意，是衡量合同成立與否的最重要標準。因此，智能合約是否屬于合同取決于是否存在雙方當事人合意。如圖1所示，雙方當事人事先經(jīng)過商議達成合意，訂立了書面或口頭的協(xié)議后，再經(jīng)程序員將自然語言轉(zhuǎn)譯成計算機代碼，之后當事人以計算機程序（代碼）的形式部署在區(qū)塊鏈上，此時智能合約的（協(xié)議文本）內(nèi)容雖是一連串的計算機代碼，但這可以是協(xié)議內(nèi)容的另一種表達方式，其仍可以是一種合意的體現(xiàn)，或者說可以是一種達成合意的協(xié)議文本的表達形式，只不過是在執(zhí)行的過程中被區(qū)塊鏈技術(shù)賦予了去中心化、不可篡改以及可自動執(zhí)行的特征。另外即使雙方當事人在事先并未達成合意，而是締約一方將智能合約發(fā)布到平臺，若另一方發(fā)現(xiàn)后選擇進行交易，接受了全部條件，其同樣能夠反映不同締約主體的合意，此時智能合約的締約主體具有受其智能合約內(nèi)容拘束的意思，因而能夠形成具有法律約束力的關(guān)系。

在智能合約屬于合同的情形下，當發(fā)生沖突時，必然涉及合同解釋的問題，這就需要解決依據(jù)何種文本進行解釋。因計算機代碼具有極強的專業(yè)性和技術(shù)性，而法官對此卻可能一無所知，此時代碼文本不存在由法官解釋的空間。而自然語言的合約文本記載了全部合同條款，可以完整描述代碼意義與內(nèi)涵，并可對代碼的運行進行補充說明和解釋，因此在解釋合約時，法官可以參考自然語言的合約文本，根據(jù)相應技術(shù)特征、業(yè)務規(guī)則來解釋合同條款。當法官無法通過自然語言的對應文本解讀智能合約時，在必要時，法庭可以通過鑒定機構(gòu)出具相關(guān)鑒定意見、當事人聘請專家輔助人的說明等多種方式對智能合約作出專業(yè)、精確解讀。

代碼的正確編寫和執(zhí)行直接決定了智能合約能否正常、正確履行。若智能合約經(jīng)雙方磋商，事前達成合意，那么若程序（代碼）由其中一方當事人按議定的合約內(nèi)容編寫，并將其部署到區(qū)塊鏈，則該當事人應負有保證合約代碼準確的義務;若代碼由合同各方當事人共同委托第三方（工程師或者技術(shù)公司等）負責編寫，則該第三方應承擔保證義務，如因代碼編寫錯誤的原因給合同當事人造成損失，該第三方應承擔相應責任。同時，智能合約的程序代碼編寫、部署、執(zhí)行往往是一個復雜過程，當程序經(jīng)過正確性測試后，執(zhí)行過程中出現(xiàn)問題，還需要看是其中哪一個環(huán)節(jié)或者哪一方面原因所致，以此確定責任主體及責任大小。

（2）智能合約具有“電子代理人”的功能與屬性

智能合約可以是一種“電子代理人”。電子代理人，是指一種能夠獨立地發(fā)出電子意思表示或根據(jù)預設條件作出回應的非人工的自動化程序或者智能系統(tǒng)。電子代理人不同于民法意義上的“代理人”的概念，其既不是自然人，也不是法人等擬制人，究其本質(zhì)是一種自動化、智能化系統(tǒng)，能夠根據(jù)當事人的既定模式和預設條件自動執(zhí)行并作出電子形式的反應（行為），其運營需要依托計算機硬件等設備設施，離不開互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡平臺，同時往往還需要滿足一定軟件環(huán)境[5]。因此，電子代理人不具有獨立的法律人格，其所代表的仍然是合同當事人的意思。

當前，電子代理人已經(jīng)被大量應用，比如在網(wǎng)上銷售火車票、機票、話費充值甚至信用卡自動還款，在訂立合同時，當事人往往愿意使用自動交易系統(tǒng)，因為該系統(tǒng)能夠按照預先設定條件，由計算機程序?qū)ΓㄏM者下單等）訂立的電子合同進行審核判斷、自動響應，執(zhí)行數(shù)據(jù)電文的發(fā)送、接受、交易訂單處理等任務，并且可以自動、高效、精確的履行合同。

在一定情況下，智能合約只是合同執(zhí)行或履行的一種方式或是一種自動執(zhí)行、履行的程序，符合“電子代理人”的特征。如締約主體以自然語言簽訂合同，但使用計算機程序執(zhí)行合同。根據(jù)智能合約的運行機制可知，在這種情況下，當條件滿足，觸發(fā)預置響應條件，則自動履行締約主體所簽訂的合同。在這種情況下，智能合約并不是合同本身，而是作為一種自動化程序或智能系統(tǒng)自動執(zhí)行合同。

在智能合約屬于“電子代理人”類型的情況下，涉及執(zhí)行錯誤的責任承擔問題。此時，智能合約是作為實現(xiàn)合同目的的工具和手段，其執(zhí)行的是合同主體的意志，代表合同主體的思維和能力，因此對使用智能合約的當事人具有法律效力。若智能合約（程序）本身沒有問題，由于第三方原因?qū)е洛e誤發(fā)生，如病毒入侵、硬件故障而導致智能合約不能正常執(zhí)行，則智能合約的提供方可予以免責，由第三方承擔責任;或者當智能合約的提供方承擔責任后，有權(quán)向第三方追償。但如果損害結(jié)果的發(fā)生是因為程序編寫錯誤所致，則程序開發(fā)者應承擔相應責任。

（3）智能合約與電子合同的辨析

互聯(lián)網(wǎng)時代出現(xiàn)的電子合同是傳統(tǒng)合同原理和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)相結(jié)合的產(chǎn)物。廣義的電子合同是指平等民事主體之間通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡設立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。相比較而言，電子合同與傳統(tǒng)合同本質(zhì)是相同的，均是平等民事主體之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。但二者在主體資格的認定、簽訂、存儲（記載的載體）、變更和解除等方面存在不同。通過前文論述可知，智能合約既可以是電子合同，也可以是電子合同的一種外在表現(xiàn)形式。智能合約與電子合同形式都超越傳統(tǒng)合同的紙質(zhì)載體形式，同時兩者都依賴于軟硬件環(huán)境甚至網(wǎng)絡環(huán)境，但是電子合同和智能合約之間仍然有一定的區(qū)別。智能合約最突出的特點是可以自動實施預設的合約內(nèi)容。合約締約方可以通過電子簽名甚至加密技術(shù)“簽署”智能合約并將其部署到區(qū)塊鏈，當滿足條件時，觸發(fā)預設的操作自動執(zhí)行。在此意義上，有學者認為智能合約是電子合同的升級版本，但智能合約與電子合同的區(qū)別無法突破智能合約所具有的合同屬性[6]。

3 智能合約的發(fā)展應用及法律風險

3.1智能合約的發(fā)展應用

中央政治局第十八次集體學習中指出，區(qū)塊鏈技術(shù)應用已延伸到數(shù)字金融、物聯(lián)網(wǎng)、智能制造、供應鏈管理、數(shù)字資產(chǎn)交易等多個領(lǐng)域。我國在區(qū)塊鏈領(lǐng)域擁有良好的基礎，要加快推動區(qū)塊鏈技術(shù)和產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展，積極推進區(qū)塊鏈和經(jīng)濟社會融合發(fā)展。當前隨著區(qū)塊鏈技術(shù)的勃興與發(fā)展，基于區(qū)塊鏈技術(shù)的不可篡改、自動執(zhí)行、可溯源的智能合約在現(xiàn)實生活中具有廣闊、光明的應用場景?，F(xiàn)在智能合約應用的常見領(lǐng)域包括數(shù)字身份、證券交易、貿(mào)易金融、供應鏈、社會保險、臨床醫(yī)療、財政數(shù)據(jù)記錄等。隨著區(qū)塊鏈技術(shù)的普及和應用不斷深入，智能合約去中心化、去信任、不可篡改等特性可以讓合約各方當事人在無需任何信任基礎或權(quán)威可信第三方的情況下完成交易。同時，其可嵌入的數(shù)字形式有望促進數(shù)字資產(chǎn)、系統(tǒng)和社會的發(fā)展，深入變革金融、管理、醫(yī)療、物聯(lián)網(wǎng)等諸多傳統(tǒng)領(lǐng)域，幫助實現(xiàn)高效安全的信息交換、價值轉(zhuǎn)移和資產(chǎn)管理，最終有望深入變革傳統(tǒng)商業(yè)模式和社會生產(chǎn)關(guān)系。

3.2 智能合約的法律風險

智能合約與區(qū)塊鏈的結(jié)合，使其具有了不可篡改、自動履行（執(zhí)行）和穩(wěn)定性等特性，并具有交易安全、交易成本低、效率高等優(yōu)勢。然而依托新技術(shù)的智能合約，也存在諸多法律風險，為現(xiàn)行法律體系帶來了諸多挑戰(zhàn)。

（1）智能合約的轉(zhuǎn)化、解釋存在風險

智能合約的一個現(xiàn)實法律問題主要體現(xiàn)在自然語言、法言法語、專業(yè)術(shù)語與計算機代碼之間的轉(zhuǎn)化和解釋。同時，在傳統(tǒng)合同中所適用的法律規(guī)定與智能合約中所建立的技術(shù)規(guī)則之間存在一定的鴻溝。前者為了針對各種無法預見的情況，不但經(jīng)常使用一些抽象的、概括的、靈活的語言以實現(xiàn)內(nèi)容高度的通用性，還經(jīng)常大量使用法言法語甚至專業(yè)領(lǐng)域的術(shù)語，而后者為了降低安全風險，會經(jīng)常使用嚴謹、正式、“死板”的語言將合約內(nèi)容中的條件、范圍等進行限定?？梢?，在用語方面，傳統(tǒng)合同與智能合約之間存在很大不同，因此在轉(zhuǎn)化過程中也必然會出現(xiàn)問題而帶來法律風險。

首先，法律語言（法言法語）在轉(zhuǎn)化為代碼時，具有理論和現(xiàn)實難度。一是既懂法律又懂代碼（編程）的人才較少;二是不同的人對于同一合同條款，存在不同理解、解讀;三是目前還沒有法律—代碼的詞典或者相關(guān)公認的標準化的數(shù)據(jù)庫;四是沒有標準化的轉(zhuǎn)化方式，這使得不同主體間的智能合約需要單獨轉(zhuǎn)化，每次轉(zhuǎn)化時容易出現(xiàn)參差不齊的情況;五是在產(chǎn)生糾紛時需要法院或者仲裁機構(gòu)進行裁判，代碼逆向轉(zhuǎn)化（回）為合同條款時仍然存在上述四種問題，轉(zhuǎn)化容易出現(xiàn)歧義或者模糊的用語（代碼）難以界定，這也使得法院或者仲裁機構(gòu)難以作出裁判[7]。

其次，法律語言的標準化并不意味著該語言能夠直接簡化（轉(zhuǎn)化）為一種代碼。盡管法律文本具有形式主義性質(zhì)，但其仍然屬于自然語言范疇，而自然語言本身就不精確，詞語的意義總是取決于上下文之意。同時，法律語言有冗長的句子、從屬句、不同的表達式和對抽象概念的引用等各種情況，其可能比普通的自然語言更難翻譯成代碼。

再次，雖然計算機技術(shù)在自然語言處理領(lǐng)域已經(jīng)取得了持續(xù)性的進步，但其翻譯的精準程度往往難以達到法律對文件的要求。雖然將合同語言轉(zhuǎn)換為可執(zhí)行代碼，或者說將源代碼編譯成目標代碼，已經(jīng)在技術(shù)上取得了一定的進展，但仍無法充分保障輸出（代碼的）質(zhì)量。法律條款對接近正確或者近乎正確是不能容忍的，合同條款的起草一般對語句表述的精確度要求較高，有時某一個同音不同字的使用，都能產(chǎn)生截然相反的法律效力，如果在轉(zhuǎn)化時，沒有注意這些細節(jié)或者法律常識，則容易引起意想不到的后果和曠日持久的爭端。

例如，有的合同條款約定“定金”，有的則約定為“訂金”“留置金““擔保金”“保證金”“押金”等，而合同中一般對于此類用語并不進行解釋，程序員在轉(zhuǎn)化時如果統(tǒng)一按照“定金”進行翻譯，則產(chǎn)生糾紛時容易出現(xiàn)較大爭議，因為“定金”是指當事人雙方為了保證債務的履行，約定由當事人方先行支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔保，定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的一定比例。給付定金的當事人在履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回，不履行約定債務的，則其無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務，應當雙倍返還定金，這也是“定金罰則”?！坝喗稹薄傲糁媒稹薄皳＝稹薄氨ＷC金”“押金”等其他看起來近似或者類似的用語卻不適用“定金罰則”。因此對于合同條款本身，一些當事人都容易弄混其中用語的含義，再要求程序員在轉(zhuǎn)化時盡到“完全注意”義務，卻有一定難度，因此在合同向智能合約轉(zhuǎn)化有時會出現(xiàn)因翻譯誤差而影響智能合約法律效力的情況。

當前的智能合約主要包括兩部分，一部分是經(jīng)過雙方當事人協(xié)商后而擬定制作的;另一部分是為提升工作效率，避免重復工作而預先已制作好的大量格式條款。針對后者，首先需要對其進行合法性審查，即程序員還需要審查其內(nèi)容是否違反《中華人民共和國合同法》第五十二條及第五十三條的規(guī)定。第五十二條規(guī)定了“有下列情形之一的合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;（三）以合法形式掩蓋非法目的;（四）損害社會公共利益;（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。而第五十三條則規(guī)定“合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的;（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的”的規(guī)定，是否存在“免除己方責任，加重對方義務，排除對方主要權(quán)利”的情形。

由于自身專業(yè)所限，程序員可能會將本應無效的合同條款轉(zhuǎn)化為代碼，或者合約相對方對代碼缺乏必要了解，即使格式條款有提示說明，也可能無法察覺出合約是否存在對己不利的情況，因此若合約另一方利用己方優(yōu)勢進行欺詐，那么對方極有可能在不知情的情況下掉入早已設置好的“陷阱里”。在此種情況下，智能合約自動履行后往往會產(chǎn)生爭議。

再次，一旦因智能合約出現(xiàn)糾紛而起訴時，法官就需要“讀懂”合約內(nèi)容，即對這組計算機代碼進行分析并得出合理解釋，然后就代碼的合法性、真實性、關(guān)聯(lián)性進行審查并進行裁判。但是代碼這種專業(yè)性要求較高的計算機語言，對法官提出了特別的要求，因此往往需要借助有專門知識的人（專家輔助人）出庭進行專業(yè)解釋，這就可能為訴訟帶來更大的時間成本與經(jīng)濟成本。

由此可見，智能合約語言的轉(zhuǎn)化、解釋仍存在一定的現(xiàn)實客觀難題，亟待學界、實務界共同解決。

（2）智能合約的訂立、履行中的法律風險

1）締約主體民事行為能力（資格）問題

智能合約可以應用于電子商務、金融、保險、司法等諸多領(lǐng)域，隨著信息社會的發(fā)展，在這些領(lǐng)域中，當事人之間使用電子合同的情況越來越多。對行為主體的民事行為能力和權(quán)利能力（資格）的判斷，則只有在事前審查時，才能分辨其是完全行為能力人亦或是限制行為能力人，而在合同轉(zhuǎn)化為代碼時，無法再識別、分辨締約主體的民事行為能力，則此時就埋下一個“雷”，即智能合約也存在無效、效力待定、有效幾種情形，因為智能合約的效力是由基礎合同的效力所決定的。

然而在智能合約勃興過程中，人們絕對不能忽視智能合約的諸多法律風險與挑戰(zhàn)。智能合約本身作為信息技術(shù)和法律的融合體，應該加強對區(qū)塊鏈技術(shù)及智能合約的深入研究，尋求規(guī)范和治理策略。從技術(shù)層面探索智能合約的落實與應用，從法律層面建立完善相關(guān)法律法規(guī)，以適應新技術(shù)和新領(lǐng)域帶來的挑戰(zhàn)，為區(qū)塊鏈智能合約提供良好的發(fā)展環(huán)境。智能合約的發(fā)展是技術(shù)與法律深度融合的過程，相信在技術(shù)與法律的雙重保障之下，基于區(qū)塊鏈技術(shù)的智能合約必將迎來更廣闊的發(fā)展空間。

基金項目：

1.國家科技部重點研發(fā)計劃（項目編號：2018YFB1402702）;

2.國家自然科學基金（項目編號：61972032）。

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