陳小彪,儲 虎
(西南政法大學 法學院,重慶 401120))
網(wǎng)絡(luò)爬蟲(Web Crawler),又稱網(wǎng)絡(luò)蜘蛛(Web Spider)或Web信息采集器,是一個自動下載網(wǎng)頁的計算機程序或自動化腳本,是搜索引擎的重要組成部分[1]。在網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)如火如荼地發(fā)展的同時,其所帶來刑事風險也逐漸受到各方關(guān)注。首先,立法機關(guān)以何種價值目標為導(dǎo)向來立法規(guī)制爬蟲技術(shù),平衡技術(shù)發(fā)展與數(shù)據(jù)安全的不同要求,兼顧個人、企業(yè)等各方的合法權(quán)益。其次,司法機關(guān)以何種基本立場,精準處理涉及爬蟲技術(shù)的案件,做到于法有據(jù)的同時,兼顧常情常識常理,統(tǒng)一司法效果與社會效果。最后,企業(yè)使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)如何規(guī)避刑事風險,在保證正常的商業(yè)運作的同時,不輕易觸及刑法的底線。
當下規(guī)制網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為的法律依據(jù)不健全,且偏重以網(wǎng)絡(luò)安全為目標建構(gòu)法律體系。2019年5月28日,國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室會同相關(guān)部門研究起草了《數(shù)據(jù)安全管理辦法(征求意見稿)》(以下簡稱為《辦法意見稿》),其中第16條規(guī)定:網(wǎng)絡(luò)運營者采取自動化手段訪問收集網(wǎng)站數(shù)據(jù),不得妨礙網(wǎng)站正常運行;此類行為嚴重影響網(wǎng)站運行,如自動化訪問收集流量超過網(wǎng)站日均流量三分之一,網(wǎng)站要求停止自動化訪問收集時,應(yīng)當停止。本條規(guī)定目的直指減少網(wǎng)絡(luò)爬蟲等技術(shù)手段對于網(wǎng)絡(luò)運行安全的負面影響,由此可見,網(wǎng)絡(luò)爬蟲抓取數(shù)據(jù)行為會給網(wǎng)絡(luò)運行增加負擔,這種負擔本身就是犯罪風險所在,僅從本條來看,規(guī)制網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為仍然以網(wǎng)絡(luò)運行安全為重,即依托于網(wǎng)絡(luò)安全之考量。另外,《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》(以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》)和《兒童個人信息網(wǎng)絡(luò)保護規(guī)定》對于網(wǎng)絡(luò)信息安全的維護起到了非常重要的作用,其當然也可以規(guī)范網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為。不難看出,這些法律規(guī)范仍然以網(wǎng)絡(luò)信息安全與網(wǎng)絡(luò)運行安全為核心展開,都是基于網(wǎng)絡(luò)安全來規(guī)制爬蟲行為。在刑事方面,針對爬蟲行為目前沒有規(guī)范性文件出臺,《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》等司法解釋是主要的法律依據(jù)。
總結(jié)來看,刑事法律規(guī)制網(wǎng)絡(luò)爬蟲案件存在兩個層面的問題。第一層面體現(xiàn)為外層基礎(chǔ)支撐不足,即刑事規(guī)制網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)缺少其他部門法的基礎(chǔ)支撐。當前規(guī)制網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的法律規(guī)范處于起步階段,任重道遠,刑法作為二次法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)依賴于其他部門法的完善,不僅體現(xiàn)為法律的完善,同樣需要法理的支撐,以便刑法解釋學有用武之地。第二層面體現(xiàn)為內(nèi)層理論的接洽,如何精準劃定網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為的犯罪圈,如何界定罪與非罪、此罪彼罪,都是值得深究的問題。為了更好地理解與處理網(wǎng)絡(luò)爬蟲的案件,在保證支持技術(shù)創(chuàng)新的同時,防止技術(shù)濫用的風險,力圖讓網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)在合法的軌道上高速發(fā)展,本文將從刑法的角度出發(fā),步步揭開網(wǎng)絡(luò)爬蟲神秘的面紗。
2020年2月12日,通過北大法寶司法案例庫全文搜索“爬蟲”關(guān)鍵詞,一共檢索到案例與裁判文書319份,其中刑事案由49份,經(jīng)過刪選有21份文書與網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)有關(guān)。相同操作檢索“抓取數(shù)據(jù)”“數(shù)據(jù)抓取”“信息抓取”“抓取信息”“抓取網(wǎng)頁”和“網(wǎng)頁抓取”關(guān)鍵詞,所獲數(shù)據(jù)如下表所展示,其中刑事案由一欄中括號內(nèi)數(shù)字表示與網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)有關(guān)的文書數(shù)目。
表1 1990~2005年天津重新犯罪人原判刑期情況
從初步的數(shù)據(jù)可以看出,涉及網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的案件數(shù)目相對于我國龐大的案件數(shù)目并不算多,且很明顯地集中于知識產(chǎn)權(quán)案件之中,刑事案件并不是很多。由于檢索的方式并不能做到全面覆蓋已有的所有案例,我們可以保守估計目前已經(jīng)判處的刑事案件還不足百件。從目前我國的形勢來看,關(guān)于網(wǎng)絡(luò)爬蟲的刑事案件數(shù)量應(yīng)該處于增加的趨勢之中。分析目前檢索的31份有關(guān)網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的刑事案件文書,最早的案例在2013年出現(xiàn),具體數(shù)據(jù)如下圖展示。
網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的大規(guī)模運用,必然引起多個部門法的關(guān)注,雖然在刑事領(lǐng)域,目前案件數(shù)量不是特別多,但是仍然需要對涉及網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的案例進行一定的梳理分析,盡可能統(tǒng)籌學理與實踐兩個層面,以更好應(yīng)對可能出現(xiàn)的司法實踐問題(1)此處所涉及的年份為案號中所體現(xiàn)的年份。。
1.侵犯著作權(quán)案及難點
利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的案例,屬于網(wǎng)絡(luò)爬蟲刑事案件的典型之一。在檢索結(jié)果中,最早的網(wǎng)絡(luò)爬蟲案件就涉及著作權(quán)。在鄭某等侵犯著作權(quán)案中,被告利用“爬蟲”軟件自動搜索的網(wǎng)絡(luò)小說,吸引用戶,從中賺取廣告費(2)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2013)海刑初字第2725號刑事判決書。。類似的還有北京易某有限信息技術(shù)有限公司等侵犯著作權(quán)案,“公司自己開發(fā)的爬蟲軟件從互聯(lián)網(wǎng)發(fā)現(xiàn)小說鏈接,把小說內(nèi)容以‘緩存’方式下載到服務(wù)器,并形成目錄索引,用程序?qū)㈦娔X版小說內(nèi)容轉(zhuǎn)碼為手機版后供客戶閱讀”(3)上海市浦東新區(qū)人民法院 (2015)浦刑(知)初字第12號刑事判決書。。
在利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)侵犯著作權(quán)的案件中,最核心的問題在于確定被追訴人的行為是否侵犯了原權(quán)利人的復(fù)制發(fā)行權(quán),利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲抓取數(shù)據(jù)并緩存數(shù)據(jù)后,向用戶開放以謀取利益的行為是否屬于侵犯著作權(quán)罪中的發(fā)行行為。對于刑法第二百一十七條中規(guī)定的“發(fā)行”的理解,應(yīng)當符合一般人的理解,不需要嚴格依據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定(4)我國《著作權(quán)法》第十條第六項規(guī)定的發(fā)行權(quán)是指“著作權(quán)人享有以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”,同時第十二項規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是指“著作權(quán)人享有的以有線或者無線方式向公眾提供作品,使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。”。著作權(quán)法中發(fā)行權(quán)所控制的發(fā)行行為方式與刑法所規(guī)定的“發(fā)行”內(nèi)涵與邊界都有所不同,發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是不同的權(quán)利內(nèi)容。但是在刑法中,“發(fā)行”的行為顯然可以包括在網(wǎng)絡(luò)上傳播的行為。利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù),以營利為目的,通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品,侵犯他人著作權(quán),應(yīng)當認定為侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”行為。
2.侵犯公民個人信息案及難點
利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù),侵犯公民個人信息罪的案件屬于多發(fā)案件。在馬某侵犯公民個人信息一審刑事判決書中,“被告人馬某為牟利,使用自己編寫的爬蟲程序竊取APP及網(wǎng)站的用戶信息,后使用微信聊天的方式出售給蘇某某包括姓名、聯(lián)系方式等內(nèi)容的公民個人信息約20萬條,非法獲利共計人民幣2.4萬元。”(5)上海市金山區(qū)人民法院 (2018)滬0116刑初924號刑事判決書。本案被告直接使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲,專門竊取特定數(shù)據(jù),即直接獲得公民個人信息,不需要進行數(shù)據(jù)處理分析而獲得。當然也有一些比較復(fù)雜的案件,如在彭某等侵犯公民個人信息罪一案中,“公司的爬蟲組負責爬取互聯(lián)網(wǎng)上公開的數(shù)據(jù)……數(shù)據(jù)組負責對爬取的數(shù)據(jù)進行分析挖掘……爬蟲組會爬取電商的評論、商品價格、商品詳細情況、銷量,爬取微博的內(nèi)容、關(guān)注關(guān)系、注冊基本信息,爬取招聘網(wǎng)站的公司招聘信息、注冊信息,也爬過淘寶網(wǎng)上的數(shù)據(jù),包括一些淘寶網(wǎng)頁上的買家用戶名,購物后的評價,淘寶買家購買的商品價格。”(6)四川省成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院 (2018)川0191刑初94號刑事判決書。企業(yè)利用爬蟲技術(shù)抓取數(shù)據(jù)、分析數(shù)據(jù)屬于常見的商業(yè)行為。在本案中,被告也提出抗辯,認為由于數(shù)據(jù)來源是公開的,因此抓取行為不具有非法性。對此法官提出“無論是從公司竊取還是自己加工獲取,未征得他人同意收集信息,均系非法手段,不影響本罪的構(gòu)成”(7)四川省成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院 (2018)川0191刑初94號刑事判決書。。
對于侵犯個人信息犯罪存在的難點包括數(shù)據(jù)來源的公開性是否可以成為抓取行為非法性的抗辯事由和公民個人信息數(shù)量如何確定等問題。根據(jù)司法解釋,未經(jīng)被收集者同意,將合法收集的公民個人信息向他人提供的,屬于侵犯公民個人信息罪中的“提供公民個人信息”,但是經(jīng)過處理無法識別特定個人且不能復(fù)原的除外(8)參見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條第二款規(guī)定。。由此可見,利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲收集收據(jù)的合法性不足以阻卻提供信息的非法性。利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)獲取公民個人信息時,不一定是非法的,但是違反國家有關(guān)規(guī)定,未經(jīng)權(quán)利人同意,私自提供通過爬蟲技術(shù)獲取的個人信息的行為不具有合法性。而對于認定公民個人信息數(shù)量問題,從技術(shù)層面很難判斷信息是否全部真實。根據(jù)司法解釋,對批量公民個人信息的條數(shù),根據(jù)查獲的數(shù)量直接認定,但是有證據(jù)證明信息不真實或者重復(fù)的除外(9)參見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第三款規(guī)定。。
3.非法侵入計算機信息系統(tǒng)案與非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案及難點
利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù),構(gòu)成非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪或者構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪具有一定的典型性。這兩類案件本身具有相似性,最大的差別在于計算機信息系統(tǒng)不同。例如,李某等非法侵入計算機信息系統(tǒng)一案中被告人利用爬蟲技術(shù),大量爬取全國各地及涼山州公安局交警支隊車管所公告的車牌放號信息,通過技術(shù),建立全國未注冊車牌號數(shù)據(jù)庫,以此獲利構(gòu)成非法侵入計算機系統(tǒng)罪(10)參見四川省德昌縣人民法院 (2018)川3424刑初169號刑事判決書。。
這類案件本身比較容易確定。但是本罪與其他犯罪的罪數(shù)關(guān)系的處理,卻值得研究。例如黃某等非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案中,被告利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)獲取某電商用戶的大量交易數(shù)據(jù)(11)參見杭州市余杭區(qū)人民法院 (2014)杭余刑初字第1231號刑事判決書。。雖然難以明確獲取信息的具體目的,但是從行為而言,同樣也可能構(gòu)成侵犯公民個人信息罪,因此非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪與侵犯公民個人信息罪在某些情況下可能存在想象競合的關(guān)系。另外,按照我國刑法的規(guī)定,提供網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)支持的,滿足一定條件,可以構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。
4.破壞計算機信息系統(tǒng)案及難點
利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù),構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪的案例也較為常見。其實網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的主要功能中一般不包含刪除數(shù)據(jù)。但是在王某等破壞計算機信息系統(tǒng)一案中,被告將“爬蟲”程序植入全運會組委會接待服務(wù)管理系統(tǒng),造成系統(tǒng)內(nèi)存儲的大量參賽運動員及技術(shù)官員來津抵離信息、酒店住宿信息、人員身份信息被刪除,后果嚴重(12)參見天津市第一中級人民法院(2018)津01刑終300號刑事裁定書 。。因此,構(gòu)成了破壞計算機信息系統(tǒng)罪。
有學者提出,破壞計算機信息系統(tǒng)罪保護的是網(wǎng)絡(luò)運行安全,數(shù)據(jù)與系統(tǒng)運行已經(jīng)出現(xiàn)分離[2],數(shù)據(jù)安全依托于網(wǎng)絡(luò)運行安全,因此當把網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為視為一種破壞運行安全的行為時,才構(gòu)成本罪規(guī)定的行為。當然不排除有為了抓取數(shù)據(jù)放縱爬蟲破壞計算機信息系統(tǒng)的正常運行的情形。在此也可以看出爬蟲技術(shù)作為一種工具,當有人肆意使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲意圖犯罪時,觸犯的罪名就不勝枚舉了。
5.網(wǎng)絡(luò)爬蟲案件的司法難點
對于利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的案件,其分析的重點在于兩個層面:宏觀層面,亟須明確網(wǎng)絡(luò)爬蟲治理之基本立場,明確法律規(guī)制的時機與目標,區(qū)分不同部門法的規(guī)制范圍,確定刑事治理的底線,以防止裁判態(tài)度的搖擺,為刑事治理網(wǎng)絡(luò)爬蟲問題劃定基本犯罪圈。微觀層面,即網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為的刑事合法性邊界問題。第一,抓取數(shù)據(jù)行為本身的合法性。對于該問題可以繼續(xù)細化分成兩個子問題。首先,收集數(shù)據(jù)的“對象”是否合法,這里的對象包括個人信息、商業(yè)秘密、作品、國家秘密、軍事秘密等等,收集的“數(shù)據(jù)”與這些“信息”之間的精確度是需要考量的因素。其次,收集數(shù)據(jù)的“場所”是否合法,這里涉及特定的計算機信息系統(tǒng)的安全問題。第二,收集數(shù)據(jù)的后續(xù)行為的合法性問題。針對不同數(shù)據(jù)所反映的信息,傳播行為、販賣行為甚至交換等行為都需要遵守相應(yīng)的規(guī)范,否則仍然可能觸犯刑法。第三,爬蟲技術(shù)利用的合理及刑法邊界,當網(wǎng)絡(luò)爬蟲合理利用時,不會對于訪問的網(wǎng)站或者系統(tǒng)造成損害,但是不排除有人可以利用爬蟲技術(shù)危害特定網(wǎng)站或者系統(tǒng)的運行,此時同樣可能構(gòu)成相應(yīng)犯罪。為了更好處理網(wǎng)絡(luò)爬蟲的刑事案件,可以從兩個方面進行嘗試探索,其一,需要確定防治新型數(shù)據(jù)犯罪處理的基本立場,以指明立法的方向;其二,將網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為進行歸類分析,以方便司法認定處理。
爬蟲行為的刑事法律規(guī)制是數(shù)據(jù)安全綜合治理的重要一環(huán),在保障數(shù)據(jù)安全的同時,兼顧數(shù)據(jù)自由流動是應(yīng)有之意。數(shù)據(jù)安全與網(wǎng)絡(luò)運行安全與網(wǎng)絡(luò)信息安全都具有緊密關(guān)系,不可簡單地認為數(shù)據(jù)安全僅僅屬于網(wǎng)絡(luò)安全的范疇。因此確定網(wǎng)絡(luò)爬蟲刑事規(guī)制的基本立場時,要特別重視當下的雙層社會模式。首先,明確法律治理的局限性,因此需要構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)社會公序良俗以補充。其次,在法律治理中,要注重刑法與其他部門法律協(xié)調(diào),穩(wěn)固刑法二次調(diào)整法的地位。最后,為應(yīng)對新型網(wǎng)絡(luò)犯罪,在堅守罪刑法定原則的同時也應(yīng)積極應(yīng)對,在合理劃定犯罪圈的基礎(chǔ)上,思考嚴密刑事法網(wǎng)??偠灾⒅貥?gòu)建秩序與數(shù)據(jù)自由之平衡、鼓勵創(chuàng)新與協(xié)同共治之兼顧、數(shù)據(jù)安全法益之倡導(dǎo)與法益保護體系之協(xié)調(diào)、刑事治理之最后手段性與比例原則之觀照。
1.必要性——基于雙層社會的現(xiàn)實
2.互補性——公序良俗與法律的互動
公序良俗與法律相輔相成,共同推進網(wǎng)絡(luò)空間建設(shè)是構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)安全的應(yīng)有之意。在社會發(fā)展過程中,公序良俗對社會關(guān)系的調(diào)整和規(guī)范功能往往要早于成文法。根據(jù)《民法典》第八條規(guī)定,法律與公序良俗同樣具有規(guī)范民事主體的作用,這一點同樣適用于網(wǎng)絡(luò)空間。網(wǎng)絡(luò)公序良俗可以應(yīng)對因網(wǎng)絡(luò)法滯后而難以預(yù)見的損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為,彌補禁止性規(guī)定的不足[5]。因此,刑事規(guī)制的基礎(chǔ)是正視網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間的同等重要性,明確公序良俗與法律相輔相成的親密關(guān)系。刑事法律應(yīng)該積極配合,為構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)公序良俗添磚加瓦。網(wǎng)絡(luò)公序良俗可以起到良好的行為規(guī)范的作用。
1.比例性——兼顧數(shù)據(jù)流動自由與法律建構(gòu)
數(shù)據(jù)流動自由是實現(xiàn)數(shù)據(jù)價值最大化的前提,數(shù)據(jù)流動自由關(guān)乎信息的有效流通,進一步影響各行業(yè)的運行與發(fā)展。建構(gòu)相關(guān)的法律就像給大量的數(shù)據(jù)流動鋪設(shè)安全的軌道,讓數(shù)據(jù)流動有法可依,自由流轉(zhuǎn)。因此,架構(gòu)的軌道既要引領(lǐng)正確方向,還要保證數(shù)據(jù)流動的高效運轉(zhuǎn),要避免導(dǎo)致各種運行不靈的窘態(tài)發(fā)生,謹防阻礙數(shù)據(jù)流動的效率或者造成其他負面影響。因此,構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)范保護數(shù)據(jù)流動安全要把握好尺度。
規(guī)范爬蟲行為,建構(gòu)法律體系意味著政府權(quán)力介入數(shù)據(jù)流動環(huán)節(jié)。公權(quán)力的介入不可避免地涉及比例原則的討論。強調(diào)兼顧數(shù)據(jù)流動自由與法律構(gòu)建本身也是處于比例原則的考慮。因此要注重立法的妥當性,將經(jīng)濟發(fā)展與技術(shù)發(fā)展放在重要地位考慮。同時考慮將損害降到最小,使得新增的利益與損害利益達到均衡。
2.協(xié)同性——刑事法律規(guī)制依賴于完備的法律體系
有效實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為刑事規(guī)制在于與其他法律法規(guī)的分工配合。其實不管是網(wǎng)絡(luò)安全犯罪、還是數(shù)據(jù)安全犯罪,規(guī)制的難點都在于網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的快速性與法律的滯后性之間的矛盾,這是不可避免的。規(guī)范網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為,從抓取數(shù)據(jù)行為的對象分析,一般體現(xiàn)為保護特定內(nèi)容的信息,如公民個人信息,商業(yè)秘密。雖然針對不同的對象、不同的計算機信息系統(tǒng),我們可以對網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為進行定罪處罰。但是這一切都基于其他法律法規(guī)的完善的基礎(chǔ)之中。例如,在侵犯公民個人信息的案件中,可能存在大量的疑難問題,第一,從數(shù)據(jù)到判斷個人信息,認定的標準如何?第二,抓取行為的合法性基于什么規(guī)范判斷?第三,關(guān)于被收集者同意,是否存在期限問題?使用次數(shù)問題?等等。有民法學者提出,在大數(shù)據(jù)時代,個人信息數(shù)據(jù)面臨不斷增加的知情權(quán)、安寧權(quán)、處分權(quán)和信息泄露的風險,單純的"隱私權(quán)"本身尚不足以有效應(yīng)對各類新狀況,必須加快構(gòu)建“綜合治理模式”[6]。
3.刑法的最后手段性——刑事法律加入綜合治理應(yīng)最后登場
對網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為的犯罪圈劃定,應(yīng)當高度謹慎。網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)作為新興網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的代表,其本身隨網(wǎng)絡(luò)空間孕育而生。如何確定網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為的刑事界限,不僅適用于網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù),同樣代表著刑法對于其他網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的態(tài)度,因此,刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為的重要性應(yīng)進一步拓展到網(wǎng)絡(luò)空間刑事治理的高度。
“城市復(fù)興”視角下的古城更新規(guī)劃探索——以許昌曹魏古城城市設(shè)計為例 滕 熙 張 萍2018/04 40
刑事法律不落人后,亦不可越俎代庖。刑事治理一向具有最后手段性的特點,其原因在于刑法具有公認的嚴厲性,一旦登場,就代表著后果嚴重。因此,刑法加入網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為的治理不宜過早,應(yīng)當穩(wěn)壓幕后,做好最后登場的心理準備。
從司法實踐的角度,已經(jīng)有學者從網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為意識到應(yīng)該區(qū)分信息和數(shù)據(jù)的不同保護價值[7],數(shù)據(jù)與信息的分離是進一步研究的必然之路。
1.獨特性——數(shù)據(jù)安全法益區(qū)別于傳統(tǒng)法益
《網(wǎng)絡(luò)安全法》在法律條文中多講用戶信息、個人信息等,但是對于網(wǎng)絡(luò)而言,不管什么信息,本質(zhì)仍然是數(shù)據(jù)?!兑?guī)定意見稿》專門提出數(shù)據(jù)安全,可見,數(shù)據(jù)安全是網(wǎng)絡(luò)空間治理的重要組成部分,接下來,數(shù)據(jù)安全的重要性將不可阻擋地走向高位,數(shù)據(jù)安全將有望成就網(wǎng)絡(luò)空間法律規(guī)制保護的重要地位。因此,數(shù)據(jù)安全法益的提出也是必然趨勢。
“法益”概念在刑法領(lǐng)域的地位,不可謂不高。正所謂經(jīng)得起多大的贊揚,也受得起多大的批評?!胺ㄒ妗币辉~本身也是舶來品,但是經(jīng)歷了我國刑法學界的雕琢,可以說在當前仍然具有旺盛的學術(shù)生命力?;诖耍岢珨?shù)據(jù)安全法益的暢想也是一次大膽的嘗試,之所以如此高調(diào)表明立場,在于數(shù)據(jù)安全具有重要的地位,且在未來其地位會與日俱增。當前立法和司法實踐中對數(shù)據(jù)安全的保護主要依賴于既有法益,實踐中也顯現(xiàn)出局限性和滯后性[8]。
2.復(fù)合性——數(shù)據(jù)安全兼具多種傳統(tǒng)法益
網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全法益,基于“雙層社會”的現(xiàn)實提出。傳統(tǒng)犯罪發(fā)生的場域,也由“現(xiàn)實物理空間”一個平臺,發(fā)展為“現(xiàn)實物理空間”與“網(wǎng)絡(luò)虛擬空間”兩個平臺[9]。數(shù)據(jù)作為網(wǎng)絡(luò)空間最基礎(chǔ)的要素,本身也是構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)社會的磚瓦。在很多人眼中,數(shù)據(jù)本身也是財富的一種。數(shù)據(jù)作為財產(chǎn)性法益,也受到刑事立法與司法的關(guān)注,這也是刑法介入數(shù)據(jù)安全綜合治理的現(xiàn)實基礎(chǔ)與法益基礎(chǔ)[10]。
3.不確定性——明確數(shù)據(jù)安全法益任重道遠
明確網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)法益的具體內(nèi)容并不是簡單的事情。首先,需要克服部門法之間的不協(xié)調(diào)。以民法為例,基于過去的《民法總則》第一百二十七條規(guī)定,數(shù)據(jù)與網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)在此處應(yīng)當屬于同一層次的概念(13)《民法總則》第一百二十七條規(guī)定,法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的,依照其規(guī)定。。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)在刑法領(lǐng)域可以構(gòu)成侵犯財產(chǎn)性犯罪的對象并不是驚世駭俗的觀點,但是這里所說的數(shù)據(jù)是否可以成為侵犯財產(chǎn)性犯罪的對象可能不能一概而論,本質(zhì)在于數(shù)據(jù)是否可以成為物權(quán)法中所說的物,或者可以獲得某種特殊的地位。有民法學者提出,計算機數(shù)據(jù)是不是財產(chǎn)以及其與民法客體的關(guān)系問題在民法理論上缺乏基礎(chǔ)性研究,既有的網(wǎng)絡(luò)民事糾紛裁判及理論研究傾向于單獨將數(shù)據(jù)進行客體化和財產(chǎn)化的處理[11]。不管是所有權(quán)還是占有權(quán),都可以成為侵犯財產(chǎn)性犯罪中的對象,那么數(shù)據(jù)是否具有這種能力,也需要民事領(lǐng)域的答案。其次,在于刑法分則內(nèi)部體系的變通。數(shù)據(jù)安全法益如何安排到刑法典中,同樣是一件工程量巨大的重任。數(shù)據(jù)可以體現(xiàn)為國家秘密、軍事機密、商業(yè)秘密、個人信息等等,數(shù)據(jù)安全關(guān)乎國家安全、軍事安全、社會安全、經(jīng)濟秩序安全、人身權(quán)利安全,甚至財產(chǎn)安全,所以如何把握數(shù)據(jù)安全在刑法中的位置任重而道遠,并不是一朝一夕可以解決的問題。
有學者提出,可以通過計算機犯罪、數(shù)據(jù)犯罪、信息犯罪三線并舉的思維規(guī)制數(shù)據(jù)安全犯罪[12]。這種方案在保持原來刑法典結(jié)構(gòu)的模式下,設(shè)想針對數(shù)據(jù)安全犯罪增加罪名。這樣的設(shè)計是值得肯定的,不傷筋動骨,不大刀破斧,容易讓大家接受,也符合我國近些年來網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法犯罪圈擴大的趨勢。但是數(shù)據(jù)與信息天生具有關(guān)聯(lián)性,如果考慮罪數(shù)關(guān)系,還存在可以研究的余地。
在分析了網(wǎng)絡(luò)爬蟲相關(guān)刑事案例,梳理了爬蟲技術(shù)的基本原理和法律規(guī)定,進一步提出了應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全的刑事規(guī)制立場的基礎(chǔ)上,對于網(wǎng)絡(luò)爬蟲刑事案件的類型化處理與認定需要進一步探討。網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)圍繞數(shù)據(jù)展開,可以進一步將其分為數(shù)據(jù)抓取行為、數(shù)據(jù)存儲行為、信息提取行為、信息使用行為、信息刪除行為。從與網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的相關(guān)性來看,可以將前三種行為歸為一類,因為其與網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)直接相關(guān);而后兩種行為本質(zhì)都是一種后續(xù)行為,與爬蟲技術(shù)關(guān)聯(lián)性不大。
1.數(shù)據(jù)抓取行為的“非法”認定
非法抓取數(shù)據(jù)行為包含三重非法性,即抓取對象的非法性、抓取時空的非法性及破壞網(wǎng)絡(luò)運行安全的非法性。首次,數(shù)據(jù)對象一般直接符合刑法分則罪名所指對象。例如,在前文提及的馬某侵犯公民個人信息案中,數(shù)據(jù)對象即為APP及網(wǎng)站的用戶信息。劉艷紅教授認為,違反合法性原則的網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為,可以認定為“以其他方法非法獲取公民個人信息”之“非法”[13]。其次,抓取時空的非法性問題,主要涉及特定計算機信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)安全問題。在前文李某等非法侵入計算機信息系統(tǒng)一案中,“交通安全服務(wù)管理平臺”車輛違章查詢系統(tǒng)即為特定的計算機系統(tǒng)(14)參見四川省德昌縣人民法院(2018)川3424刑初169號刑事判決書 。。最后,破壞網(wǎng)絡(luò)運行安全的非法性體現(xiàn)為使用爬蟲技術(shù)嚴重影響網(wǎng)絡(luò)運行。在前文提及的王某等破壞計算機信息系統(tǒng)一案中,被告破壞了全運會組委會的接待服務(wù)管理系統(tǒng),嚴重影響了系統(tǒng)的正常運行[14]。
2.數(shù)據(jù)儲存行為的“非法”認定
非法數(shù)據(jù)儲存行為,抓取+儲存的非法性在于數(shù)據(jù)復(fù)制行為的非法性。以侵犯著作權(quán)罪為例,對于我國刑法第二百一十七條中的“復(fù)制發(fā)行”如何理解,存在多種觀點。第一,所謂“復(fù)制發(fā)行”包括復(fù)制或者發(fā)行乃至復(fù)制且發(fā)行。第二,“復(fù)制發(fā)行”僅僅指復(fù)制且發(fā)行。第三,“復(fù)制發(fā)行”側(cè)重于“復(fù)制”,而不在乎“發(fā)行”,即僅僅復(fù)制行為就可以定罪,發(fā)行行為并不是此罪的規(guī)制行為[15]。之所以產(chǎn)生這樣的爭議,主要原因可能在于如何協(xié)調(diào)刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪與刑法第二百一十八條規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。不過根據(jù)司法解釋,贊同的是第一種觀點(15)參見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第二條規(guī)定,刑法第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”,包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為。,因此利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為大量儲存數(shù)據(jù),該行為符合侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制”行為,因此也可能觸及犯罪。在前文北京易某有限信息技術(shù)有限公司等侵犯著作權(quán)一案中,爬蟲把小說內(nèi)容以“緩存”方式下載到服務(wù)器供客戶閱讀,這里所說“緩存”即可以解釋為“復(fù)制”(16)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2013)海刑初字第2725號刑事判決書。。
3.信息提取行為的“非法”認定
信息提取行為是將網(wǎng)絡(luò)爬蟲收集的數(shù)據(jù)進行分析處理獲得目標信息的過程。因此抓取的數(shù)據(jù)與目標信息一致時,可能不存在該行為。該行為涉及的數(shù)據(jù)包括禁止收集的數(shù)據(jù)和不禁止收集的公開數(shù)據(jù)。此處重點討論將公開的數(shù)據(jù)提取出特定的信息后,是否仍然具有合法性,即數(shù)據(jù)抓取行為具有合法性,信息提取行為的合法性依據(jù)如何判斷。以個人信息為例,通過網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù),可以抓取各種數(shù)據(jù),通過一定的數(shù)據(jù)處理分析可以得出用戶的個人信息,此時就類似于“生產(chǎn)”“持有”了個人信息。那么,這里的“持有”是否合法?在刑事法領(lǐng)域,侵犯公民個人信息罪必然保護個人信息的安全性與自由流轉(zhuǎn)性(17)對于侵犯公民個人信息罪的法益在學術(shù)界存在爭議。如曲新久教授的超個人法益論,參見曲新久:《論侵犯公民個人信息犯罪的超個人法益屬性》,載《人民檢察》2015年第11期;皮勇教授支持“‘公權(quán)(益)關(guān)聯(lián)主體’對個人信息的保有”,實質(zhì)是個人信息的安全與自由,參見皮勇,王肅之:《大數(shù)據(jù)環(huán)境下侵犯個人信息犯罪的法益和危害行為問題》,載《海南大學學報(人文社會科學版)》2017年第5期;冀洋博士的個人信息權(quán)論,參見冀洋:《法益自決權(quán)與侵犯公民個人信息罪的司法邊界》,載《中國法學》2019年第4期,還包括其他諸如隱私權(quán)論、人格權(quán)論等等,在此不再贅述。筆者認為個人信息依托于人身,具有自由流轉(zhuǎn)的能力,具有以人身權(quán)利為基礎(chǔ),兼具財產(chǎn)權(quán)利的性質(zhì)。,因此在沒有授權(quán)的情況下,我們對提取出個人信息的行為的合法性明顯存在合理懷疑。從司法解釋來看,判斷侵犯公民個人信息罪的重要依據(jù)是情節(jié)嚴重程度(18)參見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條、第六條。。
4.爬蟲協(xié)議對于“非法”判斷的影響
“爬蟲協(xié)議”,亦稱為robots協(xié)議(robots exclusion protocol),是指ICP利用robots.txt文件指導(dǎo)其網(wǎng)站如何應(yīng)對robots程序的協(xié)議[16]。劉艷紅教授指出違反爬蟲協(xié)議是判斷“違法”的形式標準之一,爬蟲協(xié)議本質(zhì)上屬于行業(yè)自治的行業(yè)準則(慣例),具有公認性和一般性,屬于公認的商業(yè)道德[17],在法律效力上并沒有判斷刑事違法性的功能。從犯罪構(gòu)成的角度來看,違反爬蟲協(xié)議并不一定就是犯罪行為,同樣遵守爬蟲協(xié)議也不一定阻卻刑法違法,實質(zhì)判斷要求不脫離具體犯罪構(gòu)成的分析,入罪與出罪都應(yīng)該堅持罪刑法定主義,以合理地劃定網(wǎng)絡(luò)爬蟲的犯罪圈。
1.信息使用行為的“非法”性
信息使用行為是指提取信息以后的各種行為,包括但不限于銷售、交換、贈與、公布、披露、發(fā)行、供他人使用等。由于此處的信息已經(jīng)具體化,可以直接與刑法分則具體罪名對比。值得注意的是,后續(xù)使用行為的違法性不一定能直接反推出前行為的違法性,還要注重主觀心態(tài)的判斷。如果使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的目的不在于犯罪,不宜認定前行為具有刑事違法性,不宜將其確認為犯罪行為的組成行為。非法使用信息行為可以從兩個角度來看。其一,犯罪的實行行為,使用本身已經(jīng)構(gòu)成犯罪。其二,犯罪的預(yù)備行為,即為下游犯罪提供信息。
從犯罪實行行為的角度分析,使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲獲取的信息,多為侵犯公民個人信息罪、侵犯著作罪等前文列舉的常發(fā)情況。需要指出的是,如何理解侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中“發(fā)行”(19)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第二條,侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品的,屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”。與“銷售”的問題。銷售行為與發(fā)行行為在網(wǎng)絡(luò)爬蟲的案件中很容易得到區(qū)分,關(guān)鍵在于區(qū)分牟利目的的實現(xiàn)方式。在網(wǎng)絡(luò)爬蟲的案件中,多以廣告費為收入,而不是以銷售侵權(quán)復(fù)制品為牟利手段,所以一般構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。實施侵犯著作權(quán)罪又銷售該侵權(quán)復(fù)制品的,以侵犯著作權(quán)罪定罪。實施侵犯著作權(quán)罪。又銷售他人的侵權(quán)復(fù)制品的,應(yīng)當實行數(shù)罪并罰[18]。
從犯罪預(yù)備行為的角度來看,非法使用各類信息的行為可以構(gòu)成下游犯罪的預(yù)備行為。在此要區(qū)分直接提供網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)支持的行為。直接提供技術(shù)支持,可能本身就是犯罪的實行行為,不具有預(yù)備性。如今頻發(fā)的各種詐騙犯罪,原因就在于個人信息的大規(guī)模泄露。更有甚者,可能會觸及國家秘密、軍事機密。由此可見,非法使用信息對于社會秩序具有極大的風險。爬蟲技術(shù)可以遍及所有行業(yè),觸及刑法保護的一切法益,因此數(shù)據(jù)安全的重要性不言而喻。
2.對信息刪除行為的思考
信息刪除行為,是將合法占有的信息予以刪除的行為。這其中,重點需要探討刪除信息的義務(wù)來源。以個人信息為例,根據(jù)《國家安全法》第四十三條規(guī)定,當網(wǎng)絡(luò)運營者違法違約收集使用個人信息時,個人有權(quán)要求其刪除(20)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十三條規(guī)定,個人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)運營者違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定或者雙方的約定收集、使用其個人信息的,有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)運營者刪除其個人信息,網(wǎng)絡(luò)運營者應(yīng)當采取措施予以刪除。?!掇k法意見稿》中第八條、第二十條、第二十一條、第二十三條、第二十六條、第三十一條均提到刪除個人信息的規(guī)定。以上可以看出,數(shù)據(jù)(信息)的刪除最起碼包括要求刪除與主動刪除(21)《辦法意見稿》第二十條中規(guī)定,網(wǎng)絡(luò)運營者保存?zhèn)€人信息不應(yīng)超出收集使用規(guī)則中的保存期限,用戶注銷賬號后應(yīng)當及時刪除其個人信息,經(jīng)過處理無法關(guān)聯(lián)到特定個人且不能復(fù)原(以下稱匿名化處理)的除外。第三十一條中規(guī)定,網(wǎng)絡(luò)運營者兼并、重組、破產(chǎn)的,數(shù)據(jù)承接方應(yīng)承接數(shù)據(jù)安全責任和義務(wù)。沒有數(shù)據(jù)承接方的,應(yīng)當對數(shù)據(jù)作刪除處理。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的,從其規(guī)定。。《兒童個人信息網(wǎng)絡(luò)保護規(guī)定》第十條、第十六條、第二十條和第二十三條,同樣規(guī)定了要求刪除和主動刪除的情形。刪除個人信息于個人而言意味著個人信息的安全,對于網(wǎng)絡(luò)運營者,個人信息本身具有商業(yè)價值,主動刪除是出于保證信息安全性的考量。因此對應(yīng)當刪除的個人信息,違法繼續(xù)保存的行為如何規(guī)制,也是刑法需要考慮的問題。
繼續(xù)保存的行為與侵犯公民個人信息罪中的“以非法方法獲取公民個人信息”的行為是否有同等性?非法獲取一般包括竊取、騙取等。當符合信息刪除條件后,信息保存者其實已經(jīng)失去了個人信息的占有權(quán),繼續(xù)保留的行為不具有合法性基礎(chǔ),繼續(xù)保留的行為的實質(zhì)后果就是“獲取”個人信息,也屬于“非法獲取”,當然該解釋明顯與一般人的理解有差距,但是個人信息最重要的就是保證其安全與自由流轉(zhuǎn),此種解釋具有一定的可接受性。當然如果承認個人信息是屬于個人的財產(chǎn)性利益,繼續(xù)保存的行為可能是侵犯法益的。同時也存在另外一種視角,繼續(xù)保存行為與儲存行為之間是什么關(guān)系?由于本文重點在于論述抓取+儲存可以視為一種復(fù)制的行為,與此處的繼續(xù)保存的行為存在明顯不同。繼續(xù)保存不刪除的行為如何規(guī)制存在一定的難度,還需要完善法律法規(guī),才好給出準確的結(jié)論。
余論:數(shù)據(jù)安全的刑法保護
本文嘗試從法律與公序良俗的結(jié)合、刑法與其他部門法的協(xié)同、行為類型的分類三個層面思考網(wǎng)絡(luò)爬蟲的刑事規(guī)制問題,最終落腳于將數(shù)據(jù)犯罪與既有刑法分則個罪匹配,這樣的分析雖然可以解決一些基本問題,但不免顯得力有不逮,這些數(shù)據(jù)犯罪與既有罪名必然難以全部一一對號入罪。法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰。目前的刑法體系仍然以個人信息、商業(yè)秘密等傳統(tǒng)“信息”為保護對象,“數(shù)據(jù)”仍然不具有單獨的刑法保護地位,這體現(xiàn)了對于數(shù)據(jù)安全保護認識的滯后。數(shù)據(jù)安全的地位已經(jīng)不再依托于信息安全,數(shù)據(jù)安全是信息安全的核心內(nèi)容,是網(wǎng)絡(luò)安全的基礎(chǔ)[19],但是數(shù)據(jù)安全的意義完全不止于此。網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)就像人體血液一般,其中蘊含著豐富的能量,對于維持人體健康具有重要意義。抽取一試管的血液,可以分析出各類指標,判斷人體的健康狀況,血液中存在太多秘密。如今的數(shù)據(jù)同樣存在諸多風險,刑法應(yīng)當打起精神,謹慎地面對這些風險。
數(shù)據(jù)不再僅限于信息,社會力量構(gòu)成由暴力、財富、知識向數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移。在數(shù)據(jù)的全生命周期治理過程中會產(chǎn)生諸多權(quán)利義務(wù)問題,涉及個人隱私、數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)、國家主權(quán)等權(quán)益[20]。數(shù)據(jù)概念的提出,證明數(shù)據(jù)安全不僅有關(guān)網(wǎng)絡(luò)信息安全,不僅限于網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域,數(shù)據(jù)安全關(guān)乎國家安全、經(jīng)濟安全、社會穩(wěn)定、公共健康和安全。國家計算機網(wǎng)絡(luò)應(yīng)急技術(shù)處理協(xié)調(diào)中心發(fā)布的《2019年上半年我國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)安全態(tài)勢》指出,個人信息與重要數(shù)據(jù)泄露風險嚴峻。數(shù)據(jù)安全是網(wǎng)絡(luò)空間治理的首要問題[21],其重要性與日俱增。數(shù)據(jù)安全觀應(yīng)該廣泛地建立于各行各業(yè)之中,深入每一個公民與組織的心中。同時數(shù)據(jù)犯罪在刑法分則中應(yīng)當有一席之地,以應(yīng)對風險社會中的數(shù)據(jù)安全問題。數(shù)據(jù)作為重要的資源,事關(guān)個人利益、社會利益和國家利益。隨著社會的發(fā)展,數(shù)據(jù)“戰(zhàn)爭”不可避免,數(shù)據(jù)安全的重要性不言而喻。因此,以規(guī)范爬蟲行為為引,穩(wěn)健地構(gòu)建起以數(shù)據(jù)安全為核心的法律體系,意義非凡。