葛二磊

新型冠狀病毒肺炎疫情是自新中國建立以來傳播速度最快、感染范圍最廣、防控難度最大的一次重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件。疫情爆發(fā)后，全國有30個省份實行最嚴格的防控措施，先后宣布啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)，定點發(fā)熱醫(yī)院醫(yī)用物資嚴重缺乏，不能滿足一線防控需要，醫(yī)用口罩成為緊俏資源。在此危難之際，卻有人逆流而動，制售偽劣醫(yī)用口罩，嚴重擾亂疫情防控秩序。為此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部依據(jù)當(dāng)前新冠肺炎疫情防控的實際需要，對2003年兩高發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的司法適用情況進行了全面系統(tǒng)的總結(jié)，制定了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》），全面詳盡、具體明確規(guī)定疫情防控期間已經(jīng)出現(xiàn)及可能出現(xiàn)的違法犯罪，為疫情防控提供有力的司法保障。但由于疫情防控涉及面廣，違法犯罪類型多，如何準確適用法律顯得尤為關(guān)鍵。疫情防控犯罪中行為人同一行為同時符合二個或者二個以上的犯罪構(gòu)成要件的情形在妨害疫情防控犯罪中較多存在。在疫情防控期間，為準確適用法律，有效打擊犯罪，保障防疫取得勝利，有必要對“假口罩”類犯罪加以探討。

一、關(guān)于“假口罩”的司法認定

疫情爆發(fā)后，全國多個省份發(fā)現(xiàn)確診病例，且確診病例數(shù)持續(xù)增多。由于疫情傳播途徑主要是經(jīng)過呼吸道飛沫進行傳播，醫(yī)用口罩成為阻斷疫情傳播的重要物資。為有效防控疫情，國家衛(wèi)生健康委員會于2020年1月31日發(fā)布的《預(yù)防新冠肺炎口罩使用指南》中明確一次性使用醫(yī)用口罩、醫(yī)用防護口罩、醫(yī)用外科口罩、N95＼KN95口罩能夠有效防控疫情，并強調(diào)對預(yù)防病毒感染無保護作用的海綿口罩、面紗口罩及活性炭口罩在這次疫情中不宜使用。因此，如何認定“假口罩”成為罪與非罪的核心問題。

（一）一次性使用醫(yī)用口罩屬第二類醫(yī)療器械

一次性使用醫(yī)用口罩是否屬于醫(yī)療器械，學(xué)界和司法實務(wù)界存在爭議 。有學(xué)者認為一次性使用醫(yī)用口罩不宜納入生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪規(guī)制的對象。 司法實務(wù)中，江蘇省人民檢察院出臺的疫情防控期間辦理“假口罩”類犯罪案件的十條意見中并未明確指出一次性使用醫(yī)用口罩是否可以依據(jù)生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪定罪，也即對一次性使用醫(yī)用口罩是否屬醫(yī)療器械持謹慎態(tài)度。其理由主要一次性使用醫(yī)用口罩只有醫(yī)療器械注冊產(chǎn)品標準（YY/T0969-2013），沒有強制性國家標準和行業(yè)標準，且2017版《醫(yī)療器械分類目錄》中未將一次性使用醫(yī)用口罩劃入其內(nèi)，不應(yīng)屬醫(yī)療器械。

筆者認為，一次性使用醫(yī)用口罩屬醫(yī)療器械，按照第二類醫(yī)療器械管理。其理由和依據(jù)如下：

從行政監(jiān)管層面，一次性使用醫(yī)用口罩一直是按照第二類醫(yī)療器械管理。從國家藥品監(jiān)督管理局官方網(wǎng)站查詢2014年-2020年間一次性使用醫(yī)用口罩的注冊信息來看，查詢的170余條注冊記錄，一次性使用醫(yī)用口罩一直按第二類醫(yī)療器械來審批注冊、監(jiān)督管理。

（二）“三無產(chǎn)品”不必然是刑法意義上的不合格產(chǎn)品

司法辦案機關(guān)發(fā)布的“假口罩”案例， 大都無生產(chǎn)廠家名稱、無生產(chǎn)合格證明、無生產(chǎn)日期，也即 “三無產(chǎn)品”。市場監(jiān)督管理部門查獲“三無產(chǎn)品”后，依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》認定為不合格產(chǎn)品?！叭裏o產(chǎn)品”是否等同于不合格產(chǎn)品，在認定犯罪時應(yīng)進行實質(zhì)判斷，需經(jīng)產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)鑒定確認是否屬不合格產(chǎn)品。其依據(jù)在于：《偽劣商品解釋》規(guī)定的“不合格產(chǎn)品”主要是產(chǎn)品應(yīng)符合保障人體健康的國家標準和行業(yè)標準及具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能，“三無產(chǎn)品”并不必然就不符合保障人體健康的國家標準和行業(yè)標準，從實質(zhì)上判斷產(chǎn)品是否為不合格產(chǎn)品，進而考慮是否構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪或其他罪名。

（三）口罩產(chǎn)品質(zhì)量標準根據(jù)口罩的種類、用途不同而不同

司法實踐中對涉案口罩是否屬于假冒偽劣產(chǎn)品，其標準是一個重要判斷依據(jù)。如涉案口罩在產(chǎn)品包裝上已注明了其適用的國家標準、行業(yè)標準的，應(yīng)依照其明示的標準來進行判定是否屬于合格產(chǎn)品;如未標明質(zhì)量標準的，應(yīng)當(dāng)按照國家標準、行業(yè)標準判斷其是否屬于合格產(chǎn)品。醫(yī)用口罩最重要的技術(shù)指標是顆粒物過濾效率及細菌過濾效率等，防護程度的高低不同，標準也不同。一次性使用醫(yī)用口罩是用于普通醫(yī)療環(huán)境中阻隔口腔或鼻腔噴出污染物佩戴的口罩，執(zhí)行標準為YY/T0969-2013，標準規(guī)定細菌過濾效率大于等于95%，對顆粒物過濾效率無要求;醫(yī)用外科口罩是指用于臨床醫(yī)務(wù)人員在有創(chuàng)操作時佩戴的口罩，執(zhí)行標準為YY0469-2011，標準規(guī)定顆粒物過濾效率大于等于30%，細菌過濾效率大于等于95%;醫(yī)用防護口罩是指用于醫(yī)療工作環(huán)境下過濾空氣中的顆粒物、阻隔飛沫、血液、體液、分泌物等自吸過濾式口罩，執(zhí)行標準為GB19083-2010，標準規(guī)定顆粒物過濾效率大于等于95%。需要注意的是，一些地方對涉案口罩不分類別均按照國家標準GB2626-2006（呼吸防護用品自吸過濾式防顆粒物呼吸器）進行鑒定，顆粒物的過濾率低KN90最低標準的，一律認定為“偽劣產(chǎn)品”。這有所不妥，不能“一個標準用到底”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)口罩的種類、用途等不同情況適用相應(yīng)的標準。

（四）是否“足以嚴重危害人體健康”的認定

生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪經(jīng)歷了由設(shè)立之初要求“對人體健康造成嚴重危害的”修改為“足以嚴重危害人體健康”，相應(yīng)的該罪由結(jié)果犯變?yōu)槲ｋU犯。但截至目前國家尚未出臺相應(yīng)立法或者司法解釋對何為“足以嚴重危害人體健康”進行明確，實踐中如何認定難以把握。筆者認為應(yīng)結(jié)合犯罪性質(zhì)來認定。危險犯是以對法益的危險作為處罰根據(jù)的犯罪。 對于危險犯理論上依據(jù)社會生活經(jīng)驗還是行為當(dāng)時的具體情況來判斷結(jié)果發(fā)生是否具有緊迫危險性，將危險犯劃分為抽象危險犯和具體危險犯。“足以嚴重危害人體健康”顯然是依據(jù)行為時具體的情況判斷，應(yīng)屬于具體危險犯。對具體危險犯的判斷不能抽象化。2003年兩高發(fā)布的《解釋》將“足以嚴重危害人體健康”明確為在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間，產(chǎn)品不具備防護、救治功能。該規(guī)定“只看一點，不及其余”，有客觀歸罪之嫌。在新冠疫情防控期間，對于“假口罩”是否“足以嚴重危害人體健康”，對具體危險犯的判斷不能抽象化。實踐中應(yīng)當(dāng)從是否具有防護、救治功能，是否能夠造成貽誤診治，是否可能或者能夠?qū)θ梭w健康造成嚴重損害，結(jié)合不同口罩的不同功能及使用目的，口罩使用地區(qū)是否疫情嚴重區(qū)域、口罩檢測結(jié)果及專家評估意見等綜合判定。

二、生產(chǎn)、銷售“假口罩”的法律適用

疫情防控期間，“假口罩”類犯罪不斷增多，并呈現(xiàn)出爆發(fā)的趨勢，嚴重影響疫情防控。根據(jù)司法機關(guān)在疫情防控期間公布的制售偽劣口罩的具體案例及選擇適用的罪名，本文欲分三種情況加以探討。

（一）生產(chǎn)、銷售未標識注冊商標的醫(yī)用“假口罩”

實踐中較為常見的罪名為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪，前者較容易把握，后者較難認定，在此著重對后者進行探討。根據(jù)《解釋》規(guī)定，在疫情防控期間認定生產(chǎn)、銷售偽劣口罩是否“足以嚴重危害人體健康”，進而以生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪定罪處罰，應(yīng)堅持主客觀相統(tǒng)一。在客觀上應(yīng)明確生產(chǎn)、銷售的假口罩屬于醫(yī)療器械，《醫(yī)療器械分類目錄》將醫(yī)用口罩劃為第二級醫(yī)療器械。然后審慎把握“足以嚴重危害人體健康”的認定標準，應(yīng)當(dāng)從醫(yī)用口罩是否具有防護、救治功能，及口罩使用地區(qū)是否疫情嚴重區(qū)域綜合判定。通常只有在涉案醫(yī)用口罩主要銷往發(fā)熱定點醫(yī)療機構(gòu)，供醫(yī)護人員使用的，才予以認定。主觀上應(yīng)明知銷售的是偽劣口罩。行為人主觀明知是適用銷售偽劣產(chǎn)品罪的前提。對于主觀明知的認定，應(yīng)以社會相當(dāng)性為標準，綜合考慮行為人專業(yè)背景、職業(yè)、從業(yè)經(jīng)歷、產(chǎn)品樣式、產(chǎn)品包裝、購買價格及購銷雙方商談內(nèi)容等因素作出判斷。實踐中，對于行為人委托生產(chǎn)商生產(chǎn)假冒偽劣口罩;所購口罩從外觀看系“三無產(chǎn)品”;進貨渠道不正常且明顯低于市場價格的;無正當(dāng)理由涂改、調(diào)換或者覆蓋商品的標識、包裝，偽造、涂改產(chǎn)品說明書、合格證明等材料;曾因制售假冒偽劣防護用品受過刑事處罰或者行政處罰，又銷售偽劣口罩的，一般可以認定行為人明知。

法條競合是同一行為同時觸犯數(shù)個法條，且數(shù)法條對該行為分別規(guī)定了不同的法律后果。在刑法已對競合法條的法律適用作出明確規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)依照刑法的規(guī)定，在刑法為明確規(guī)定的情況下，擇一重罪處罰。在具體適用時應(yīng)區(qū)分不同情形：

一是生產(chǎn)、銷售醫(yī)用“假口罩”銷售金額達5萬元以上，但它不足以嚴重危害人體健康的，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

二是生產(chǎn)、銷售醫(yī)用“假口罩”銷售金額未達法定標準，但它足以嚴重危害人體健康的，以生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪定罪處罰。

三是生產(chǎn)、銷售醫(yī)用“假口罩”銷售金額達5萬元以上，且足以嚴重危害人體健康的，依照二者之中處罰較重的規(guī)定定罪處罰，要結(jié)合涉案金額、造成的危害后果等具體情節(jié)選擇適用處罰較重的罪名。

（二）生產(chǎn)、銷售假冒注冊商標的醫(yī)用“假口罩”

“飄安”口罩在疫情防控期間被大家所熟知。市場上銷售的“假口罩”大多在包裝上印有飄安的商標及廠名，對于有明確商標的口罩應(yīng)如何認定，有必要進行明確。在辦理假冒注冊商標刑事案件中，對于行為人所使用的商標是否與注冊商標相同，辦案機關(guān)依照刑法、商標法等法律、法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，綜合商標權(quán)人是否許可行為人使用商標，查獲的產(chǎn)品與商標權(quán)人的產(chǎn)品商標是否相同的或相近等事實和證據(jù)進行判定，同時也要注意行政機關(guān)的認定意見不是刑事認定的必經(jīng)程序。

銷售假冒他人注冊商標的醫(yī)用“口罩”在銷售數(shù)額達到五萬元以上的，同時觸犯銷售假冒商標的商品與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，兩者之間是想象競合關(guān)系，其法律適用原則是從一重罪處罰的原則。二罪的立案標準雖然一樣，但法定刑幅度不同。適用時要結(jié)合涉案金額及法定刑幅度，確定應(yīng)適用的罪名。銷售金額達到5萬元的，銷售偽劣產(chǎn)品罪第一檔的法定刑為二年以下，銷售假冒商標的商品罪第一檔法定刑為三年以下，后者法定最高刑最重，應(yīng)適用前者;銷售額在五萬元至二十萬元之間的，由于銷售假冒商標的商品罪的法定刑較高，應(yīng)以銷售假冒商標的商品定罪。銷售額在二十萬以上的，比較宣告刑后，依照處罰較重的規(guī)定。

（三）未經(jīng)許可生產(chǎn)、銷售醫(yī)用“假口罩”

對于未經(jīng)許可生產(chǎn)、銷售醫(yī)用“假口罩”是否屬于非法經(jīng)營罪爭議很大?！兑庖姟访鞔_在疫情防控期間，違反國家有關(guān)市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，囤積居奇，哄抬疫情防控急需的口罩等防護用品價格，牟取暴利，違法所得數(shù)額較大或有其他嚴重情節(jié)，嚴重擾亂市場秩序的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。按照這個思路，對于哄抬物價銷售醫(yī)用“假口罩”的行為，需結(jié)合本地疫情防控實際考慮行為人的實際經(jīng)營狀況、社會危害性等因素，綜合判定是否屬于違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)，結(jié)合人民群眾的公平正義觀念，對于確屬違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，以非法經(jīng)營罪論處。

司法實踐中，對未經(jīng)許可生產(chǎn)、銷售醫(yī)用“假口罩”，可能同時觸犯非法經(jīng)營、銷售假冒注冊商標的商品罪、生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材及生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪等多個罪名，各罪名之間存在想象競合關(guān)系，其法律適用原則是從一重罪處罰。

三、辦理醫(yī)用“假口罩”案件要遵循的規(guī)則

法律規(guī)定存在抽象概況、語意不明的地方，而定罪要求刑法對犯罪的規(guī)定必須具體明確，不易產(chǎn)生歧義。 否則就會模糊罪與非罪、此罪與彼罪的界限，造成懲罰無辜、放縱犯罪或處罰過當(dāng)?shù)葒乐睾蠊?。定罪不是一個機械的活動，需要遵循一定的基本規(guī)則，方能準確適用法律，不枉不縱。 具體在辦理案件過程中要遵循下列規(guī)則。

（一）形式判斷先于實質(zhì)判斷

在定罪過程中，無論形式判斷還是實質(zhì)判斷，對于成立犯罪而言都十分重要，但兩者的側(cè)重點有所不同，形式判斷是看行為是否刑法有明確規(guī)定，是否符合具體犯罪的構(gòu)成要件;實質(zhì)判斷是看行為的社會危害性是否應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。罪行法定基本原則要求形式判斷先于實質(zhì)判斷，不能以實質(zhì)判斷取代形式判斷。在具體辦理案件過程中，要先進行形式判斷，看刑法中有無明文規(guī)定，是否齊備刑法所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成，進行實質(zhì)判斷，再看行為是否具有危害性。若先作實質(zhì)判斷，用實質(zhì)判斷取代形式判斷，那么實質(zhì)判斷可能將刑法未明確入罪的行為直接入罪，違反了罪刑法定這一基本原則。例如我們前面所探討的未經(jīng)許可生產(chǎn)、銷售醫(yī)用口罩是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的問題，如果堅持實質(zhì)判斷，疫情期間未經(jīng)許可生產(chǎn)、銷售醫(yī)用口罩，由于質(zhì)量標準可不能達不到保障而可能具有嚴重的社會危害性，進而會得出應(yīng)按照非法經(jīng)營罪處罰這種錯誤結(jié)論。

（二）事實判斷先于價值判斷

事實判斷與價值判斷是一切法律適用的基礎(chǔ)。 事實判斷是以客觀存在的事實為標準的判斷，其實質(zhì)是是或不是。價值判斷是以主體的主觀判斷為基礎(chǔ)，其核心在于好或者不好。在大陸法系“三階層”犯罪構(gòu)成理論中，行為具備構(gòu)成要件符合性只是具備成立犯罪的基本條件，如不具有違法阻卻事由，則具有違法性。構(gòu)成要件符合性屬于行為事實的范疇，違法性是對行為事實的價值評價。事實判斷與價值判斷在刑法中多有應(yīng)用。以生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪為例，張某在疫情期間為謀取利益，購置加工設(shè)備生產(chǎn)“三無”醫(yī)用口罩進行銷售，生產(chǎn)的口罩具有防護功能。張某是否構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪。本案中可以先進行事實判斷，即為張某購置設(shè)備生產(chǎn)口罩，張某生產(chǎn)的口罩為“三無”產(chǎn)品，張某生產(chǎn)的口罩有防護功能，在事實判斷的基礎(chǔ)上進行價值評判，依據(jù)該事實能否認定為生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，依據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定，偽劣產(chǎn)品要求不具有產(chǎn)品應(yīng)具備的使用性能，本案中產(chǎn)品具有防護功能，不能認定為依照生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪。

（三）客觀判斷先于主觀判斷

在大陸法系“三階層”犯罪構(gòu)成理論中，任何犯罪的成立都需具備客觀不法、主觀責(zé)任兩個要件，犯罪判斷的邏輯順序是遞進的，即需先判斷行為是否客觀不法，在判斷行為人主觀上是否有責(zé)，這種順序是不能顛倒的，因此，在大陸法律犯罪構(gòu)成體系中，客觀判斷優(yōu)于主觀判斷是一個基本原則。在我國耦合式犯罪構(gòu)成體系中，沒有明確客觀判斷優(yōu)于主觀判斷，有時主觀判斷優(yōu)于客觀判斷，在處理一些疑難案件時，容易產(chǎn)生邏輯上的混亂。還以張某生產(chǎn)“三無”醫(yī)用口罩進行銷售為例，需要首先判斷張某的行為是否符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪客觀要件，然后再看行為人主觀上有無生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的主觀故意。如果先從主觀上判斷行為人主觀上有無生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的故意，然后再看行為人是否符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪客觀要件，容易造成主觀歸罪。

四、結(jié)語

習(xí)總書記強調(diào)“疫情防控越是到最吃勁的時候，越要堅持依法防控，在法治軌道上統(tǒng)籌推進各項防控工作，保障疫情防控工作順利開展”。刑事司法的運行更要堅持規(guī)則與底線，真正踐行刑事法治的原則與要求。司法機關(guān)在辦理“假口罩”類案件時，要遵循客觀的法律適用規(guī)則，厘清罪與非罪、此罪與彼罪的界限，嚴厲打擊制售偽劣疫情防控物質(zhì)犯罪，為疫情防控提供有力的司法保障。

注釋：

王勇.當(dāng)前疫情下“假口罩”類案件常見問題解析[N].檢察日報，2020-02-04（3）.

王勇.兩高兩部《疫情防控違法犯罪意見》三個實務(wù)問題[DB/OL].http：//www.govgw.com/show-m.asp？id=26433， 2020-02-11.

張明楷.刑法學(xué)（上）[M].法律出版社.2016.

劉志偉.防控新冠疫情，刑法需擔(dān)重責(zé)[N].檢察日報，2020-02-14（3）.

陳興良.定罪應(yīng)遵循的四個基本規(guī)則[N].檢察日報，2009-11-05（2）.