邱中成

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪是在改革開放的巨大變革進(jìn)程中適應(yīng)懲治腐敗、從嚴(yán)治貪的實(shí)際出發(fā)而成。然而，在司法界和理論界對(duì)該罪一直爭(zhēng)論不休。本文僅就巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中的行為性質(zhì)加以探討，以期來拋磚引玉。

一、理論界中有關(guān)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的行為性質(zhì)的諸多觀點(diǎn)述評(píng)

有關(guān)該罪的行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)和界定，刑法學(xué)界主要有以下幾種觀點(diǎn)：

（一）通說

該說從我國(guó)刑法和相關(guān)的司法解釋進(jìn)行該罪行為性質(zhì)的界定和闡釋，認(rèn)為國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出，同自身的實(shí)際收入相比較明顯不符，使人們對(duì)該罪的主體闡釋極大的懷疑，這是需要本人進(jìn)行澄清，消除疑惑時(shí)本人不予進(jìn)行說明和解釋，顯示出極大的對(duì)抗性質(zhì)，這是該罪的實(shí)行行為。

（二）不作為說

該說主張巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的實(shí)行行為的本質(zhì)核心在行為人不能說明，從犯罪人的角度看，其財(cái)產(chǎn)要具有合法性，但不能通過不正當(dāng)手段獲取巨額財(cái)產(chǎn)，其財(cái)產(chǎn)的合法性行為人要能解釋清楚而不能沉默不語 [1]。關(guān)于財(cái)產(chǎn)的出處，行為人有義務(wù)來說明真實(shí)情況，若這種義務(wù)不能被行為人履行，不管是這種不履行是拒不說明，亦或虛假說明，不作為都可以被認(rèn)定。

（三）持有說

該罪的實(shí)行行為表現(xiàn)為行為人對(duì)明顯與其合法收入不相符的巨額財(cái)產(chǎn)的持有或擁有的事實(shí)狀態(tài)，最終是持有或擁有這種狀態(tài)，而非不能說明[2]。從我國(guó)有關(guān)的法律法規(guī)的規(guī)制進(jìn)行闡釋，可以反映出本罪的實(shí)質(zhì)在于行為人對(duì)巨額財(cái)產(chǎn)的不明擁有，而不僅僅是對(duì)財(cái)產(chǎn)來源的不說明或隱瞞行為[3]。

（四）復(fù)合行為說

復(fù)合行為說可以分為兩種情形：作為與不作為的復(fù)合和持有與不作為的復(fù)合。

“作為與不作為的復(fù)合”，該說認(rèn)為本罪的實(shí)行行為既有主動(dòng)的作為也可是放任的不作為。對(duì)要說明的財(cái)產(chǎn)具有抗拒的狀態(tài)，既可以是作為形式的做偽證、編造虛假事實(shí)、進(jìn)行虛假說明等掩蓋財(cái)產(chǎn)的真實(shí)來源，不作為形式的對(duì)財(cái)產(chǎn)的來源默不作聲[4]。

“持有與不作為復(fù)合”，該說主張巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的實(shí)行行為表現(xiàn)為兩個(gè)方面的內(nèi)容：一方面行為人的財(cái)產(chǎn)持有合法合理性存在不確定性，這使得持有對(duì)外形成了懷疑;另一方面在行為人將這種質(zhì)疑進(jìn)行合法性說明和解釋時(shí)存在主觀上的不作為或者是強(qiáng)烈的抗拒狀態(tài)[5]。

二、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的行為性質(zhì)諸觀點(diǎn)評(píng)析

我國(guó)刑法中規(guī)定巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，其行為性質(zhì)的界定有不同的學(xué)說，其合理與不足并存，具體而言：

（一）通說

《刑法修正案（七）》對(duì)刑法第395條第1款的規(guī)定成為通說的根據(jù)。此說與“不作為說”沒有太大區(qū)別，只是描述的比較直接罷了。通過解析該罪狀可以充分的認(rèn)識(shí)到，該罪的行為性質(zhì)中行為人的財(cái)產(chǎn)持有狀態(tài)的合法性狀態(tài)成為出入罪的前提和基礎(chǔ)，同時(shí)在行為人持有財(cái)產(chǎn)的合法性受到質(zhì)疑的拒不說明將這種質(zhì)疑進(jìn)行了加固，所以，該罪著重強(qiáng)調(diào)的是后句的作用，在行為人的巨額財(cái)產(chǎn)持有的合法性遭受到公眾的質(zhì)疑的前提下，強(qiáng)調(diào)的是行為人不對(duì)其合法解釋，而形成主觀上抗拒的不作為行為。

（二）不作為說

該說認(rèn)為，拒不說明是巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的核心所在，本罪的可罰性根據(jù)也在于此——行為人有義務(wù)說明其財(cái)產(chǎn)來源合法而拒不說明，這同樣值得商榷。不作為說重點(diǎn)對(duì)該罪的義務(wù)來源進(jìn)行分析后形成自己的見解，這樣一來，從法律的角度視之它就具備了雙重性 [6]。假設(shè)應(yīng)盡義務(wù)的內(nèi)容刑法中進(jìn)行了設(shè)定和規(guī)范，而缺乏與之相配套的法律法規(guī)進(jìn)行具體規(guī)范，特定義務(wù)同樣不能被認(rèn)可。先行義務(wù)違背的事實(shí)是實(shí)現(xiàn)存在的和刑事偵查的介入沒有關(guān)系，這是兩種獨(dú)立的情形，不具有包含關(guān)系，否則，法律就不是評(píng)價(jià)客觀行為，而是在制造犯罪行為。

（三）持有說

該說認(rèn)為行為人對(duì)財(cái)產(chǎn)的持有或擁有巨額財(cái)產(chǎn)與自身的實(shí)際收入狀況不相符的事實(shí)狀態(tài)，行為人持有或擁有的事實(shí)狀態(tài)是該罪可罰性根據(jù)。然而，對(duì)于行為人財(cái)產(chǎn)來源情況不明進(jìn)行先行確定，要求行為人對(duì)財(cái)產(chǎn)來源進(jìn)行說明，這種做法的正當(dāng)性讓人懷疑，也就是說犯罪嫌疑人要承擔(dān)自證無罪的責(zé)任，這與我們的程序法的相關(guān)原則和理論存在矛盾，同時(shí)存在被告人自證無罪的證明責(zé)任翻轉(zhuǎn)的現(xiàn)象。因此，在不能解決上述問題的情況下，持有說無法克服其自身存在的矛盾。

（四）復(fù)合行為說

該罪的實(shí)質(zhì)是不能說明財(cái)產(chǎn)來源合法這種不作為，而巨額財(cái)產(chǎn)來源的非法性是本罪評(píng)價(jià)的對(duì)象，是對(duì)巨額財(cái)產(chǎn)的“真實(shí)來源”非法性取得的評(píng)價(jià)。在該罪客觀行為的“作為與不作為”客觀評(píng)價(jià)中，肯定有法律評(píng)價(jià)的主次之分，主要行為模式成為侵犯法益的客觀行為，其他行為在此看似同等重要，實(shí)則不是刑法所重點(diǎn)評(píng)價(jià)的。

“持有與不作為的復(fù)合”認(rèn)為該罪在客觀方面由持有和不作為兩種形式復(fù)合而成。在探索本罪的行為性上，該觀點(diǎn)具有獨(dú)到之處，開辟了一種全新的方式進(jìn)行探討;但是在進(jìn)行論證和說理方面，該觀點(diǎn)還存在許多不足和欠缺，其關(guān)鍵問題在于持有行為本身的特殊性及其持有與不作為關(guān)系的錯(cuò)綜性。

三、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的實(shí)行行為探析

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的實(shí)行行為表現(xiàn)為持有和不作為的復(fù)合行為，即持有或擁有來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)，不作為是拒絕或無法說明巨額財(cái)產(chǎn)的來源合法。

（一）從事物性質(zhì)層面剖析持有行為

持有是人對(duì)物的實(shí)力支配。持有屬于行為，這在中外刑法理論界已基本達(dá)成共識(shí)，而存在爭(zhēng)議最大的是持有屬于何種形式的行為。在綜合分析的基礎(chǔ)上，持有行為應(yīng)當(dāng)作為行為之一進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)，理由在于：

1.持有是一種行為，這在我國(guó)刑法學(xué)界也得到普遍認(rèn)同。就本質(zhì)屬性而言，只要有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，刑法上的可罰性就會(huì)形成。從立法目的透視本罪，具有推定犯罪屬性的持有不能形成合法的解釋而入罪，達(dá)到了既不破壞刑法原則又不放縱犯罪的雙重效果。

2.從法價(jià)值的角度對(duì)本罪的持有行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)數(shù)額巨大并不是其構(gòu)成犯罪的充分依據(jù)，但財(cái)產(chǎn)來源能夠消除公眾的懷疑，這是基于行為主體的特殊身份。在國(guó)家相關(guān)制度不完善的情況下，國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)收入不透明，拒不主動(dòng)說明其合法性就會(huì)引起公眾的懷疑，就存在濫用職權(quán)的可能性，在存在利用職權(quán)實(shí)施違法行為或然性的情況下，為預(yù)防權(quán)利濫用，法律的規(guī)制應(yīng)成為約束公權(quán)力的重要保障，然而法律制裁也要確保公平公正，尋求一種平衡是該罪的必然要求。一方面，在追求功利價(jià)值時(shí)，正義價(jià)值的最低限度不能被破壞;另一方面，在重視正義價(jià)值的同時(shí)，也不能因此而忽視了其他價(jià)值追求，這樣看來就需要對(duì)價(jià)值追求進(jìn)行相互協(xié)調(diào)，尋求相互間的和諧是必不可少的。對(duì)持有行為進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)正是適應(yīng)了這種需求。

（二）從本罪的罪質(zhì)方面來分析

實(shí)踐層面上，隨著中國(guó)的經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，國(guó)家工作人員的犯罪概率不斷增大。這不僅表現(xiàn)在數(shù)量方面還有其運(yùn)用的手段隱形化。行為人來歷不明的財(cái)產(chǎn)持有行為，這種極具犯罪或然性的行為嚴(yán)重侵害了刑法所保護(hù)的法益——國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，才在刑法中給予懲處。該罪是在行為人擁有超過合法收入的巨額財(cái)產(chǎn)，但又無法查明財(cái)產(chǎn)的非法來源時(shí)彌補(bǔ)職務(wù)犯罪無法進(jìn)行處罰的一種補(bǔ)漏舉措。

從法理的角度視之，刑法中規(guī)定的本罪同其他相關(guān)犯罪相比較而言，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪是普遍性的一種規(guī)定，而其他相關(guān)的具體犯罪則是特殊的規(guī)定。所以，就本罪而言，行為人的巨額財(cái)產(chǎn)如何進(jìn)行界定，是適用本罪進(jìn)行處罰還是適用其他的罪狀進(jìn)行懲治，重點(diǎn)要看取得財(cái)產(chǎn)的行為方式是通過什么途徑獲取的，巨額財(cái)產(chǎn)獲取的行為方式成為定罪量刑的重要標(biāo)準(zhǔn)，只有在無法查明非法財(cái)產(chǎn)的取得手段和途徑時(shí)才可以運(yùn)用本罪進(jìn)行定罪量刑。所以，刑法中規(guī)定了該罪的重要意義在于為懲治犯罪提供了基本依據(jù)和銳利武器[7]?？墒牵瑢?duì)本罪的客觀行為構(gòu)成來說，不但要有持有的行為方式，同時(shí)行為人還要有主動(dòng)抗拒說明義務(wù)的消極行為，同樣是該罪的基本行為方式之一，是區(qū)別于貪污、受賄的本質(zhì)特征之一。因此，在巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中，持有與不作為是兩種基本的行為方式。

（三）從刑法規(guī)范的角度分析——《刑法典》第395條

《刑法修正案（七）》對(duì)刑法第395條第1款的規(guī)定來看，行為人首先具有這樣的事實(shí)狀態(tài)，明顯超過合法收入的財(cái)產(chǎn)或支出被行為人擁有，而且差額十分懸殊，進(jìn)而在被責(zé)令說明來源時(shí)，不能說明其來源是合法的。前段說明的是一種狀態(tài)，強(qiáng)調(diào)“擁有”這一事實(shí)，正因?yàn)橛辛恕皳碛小鼻疤?，才存在著侵犯本罪法益（職?wù)行為的廉潔性）的可能性。行為人的收入明顯超越其應(yīng)有收入，這種擁有的實(shí)質(zhì)具有被懷疑的或然性，進(jìn)言之，行為人還需要對(duì)其擁有的財(cái)產(chǎn)來源進(jìn)行說明，當(dāng)行為人無法說明時(shí)，職務(wù)廉潔性和擁有巨額財(cái)產(chǎn)之間發(fā)生實(shí)質(zhì)沖突，這就侵犯到了職務(wù)廉潔性?！皳碛小焙汀安荒苷f明”構(gòu)成了該罪實(shí)行行為的粘和體，其中“不能說明”又是對(duì)前行為對(duì)象的修飾，二者是相輔相成的，不能孤立開來。

四、結(jié)語

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的行為性質(zhì)實(shí)為持有和不作為的復(fù)合行為，本罪中對(duì)行為人進(jìn)行定罪處罰的前提和基礎(chǔ)是持有行為，但僅此行為還不足以對(duì)行為人進(jìn)行非難，在前行為的基礎(chǔ)上，與行為人的后繼行為——拒不說明結(jié)合起來，共同構(gòu)成了刑罰的可罰性，這也正是巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪行為性質(zhì)之所在。

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