文/張瓊文

我國(guó)通行習(xí)慣法研究大多基于不嚴(yán)格的習(xí)慣法概念。陳景輝教授在《法學(xué)》2018年第1期發(fā)表了《“習(xí)慣法”是法律嗎？》一文（以下簡(jiǎn)稱陳文），尖銳地批評(píng)了此種習(xí)慣法概念，他認(rèn)為該概念錯(cuò)把其他范疇的規(guī)范視為習(xí)慣法；而按照嚴(yán)格的習(xí)慣法概念標(biāo)準(zhǔn)，習(xí)慣法將不可能存在，因此“習(xí)慣法”并不是一個(gè)有效概念。該文是國(guó)內(nèi)對(duì)習(xí)慣法嚴(yán)格概念的一次重要探索，其方法和命題都具有示范意義。本文認(rèn)可陳文對(duì)通行習(xí)慣法概念的批評(píng)，但指出按照嚴(yán)格習(xí)慣法概念，仍至少可能存在著兩種習(xí)慣法，即作為其他法律類型效力來(lái)源的習(xí)慣法和作為獨(dú)立法律類型的習(xí)慣法，分別稱之為習(xí)慣法Ⅰ和習(xí)慣法Ⅱ。這一結(jié)論雖然將習(xí)慣法限縮到相對(duì)狹窄的范圍內(nèi)，但證立了習(xí)慣法是存在的，再次恢復(fù)了“習(xí)慣法”這一經(jīng)典概念的有效性。

通行習(xí)慣法概念及其基本學(xué)說(shuō)類型

通行習(xí)慣法概念分為兩種具體學(xué)說(shuō)：“國(guó)家認(rèn)可說(shuō)”和“非國(guó)家認(rèn)可說(shuō)”。國(guó)家認(rèn)可說(shuō)認(rèn)為，習(xí)慣法是由國(guó)家認(rèn)可（寫入立法或?qū)懭肱欣┒哂蟹尚ЯΦ牧?xí)慣或慣例，它以法律的方式發(fā)揮指引行為的作用。非國(guó)家認(rèn)可說(shuō)認(rèn)為，習(xí)慣不必以法律的方式發(fā)揮規(guī)范性指引作用，只需與法律分享指引行為這一作用就可以成為習(xí)慣法，無(wú)需借助立法、司法、行政等方式的“認(rèn)可”。例如足球協(xié)會(huì)作為一種權(quán)威社會(huì)組織所制定的規(guī)章條例，又如不依賴于任何權(quán)威社會(huì)組織的民間規(guī)范。上述兩種學(xué)說(shuō)分享著一個(gè)共同的前提：習(xí)慣法的產(chǎn)生有賴于習(xí)慣和法律發(fā)生某種聯(lián)系，這種聯(lián)系要么體現(xiàn)為法律對(duì)習(xí)慣的認(rèn)可，要么體現(xiàn)為法律與習(xí)慣分享指引行為的共同屬性。但以上述聯(lián)系為基礎(chǔ)的通行習(xí)慣法概念有著致命的缺陷。

陳文對(duì)通行習(xí)慣法概念的批評(píng)

陳文的批評(píng)大致可以總結(jié)為三個(gè)方面。第一，習(xí)慣并非習(xí)慣法，習(xí)慣必須經(jīng)過(guò)實(shí)在法體系的檢驗(yàn)才能夠成為法律。例如，結(jié)婚送紅包的民間習(xí)慣顯然不是法律。又如《民法總則》第10條“法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣”，盡管該條款授權(quán)法官在司法裁判中適用習(xí)慣，使得某些民間習(xí)慣與法律發(fā)生了關(guān)聯(lián)，它們也不會(huì)成為法律的一部分。就像法律允許法官在數(shù)罪并罰時(shí)運(yùn)用算數(shù)規(guī)則去計(jì)算刑期，卻不會(huì)承認(rèn)算數(shù)規(guī)則具有法律地位一樣。第二，被“認(rèn)可”（寫入立法或判決）成為法律的習(xí)慣不是習(xí)慣法，只能是其他法律類型。這是由于法律類型之判定依靠其淵源，而無(wú)關(guān)內(nèi)容為何。第三，習(xí)慣法不但在法律類型中找不到自己的位置，而且習(xí)慣本身的屬性（陳文稱之為“事實(shí)性”）也與法律的規(guī)范性屬性相沖突，這從根本上消滅了習(xí)慣法存在的可能性。

從上述批評(píng)出發(fā)，習(xí)慣要么被法律拒之門外而不成其為法律，要么在進(jìn)入法律之門的瞬間就被其他法律類型所吸收。而習(xí)慣與法律之屬性沖突，更是意在從根本上切斷習(xí)慣與法律發(fā)生聯(lián)系的可能，使得“習(xí)慣”與“法”無(wú)法構(gòu)成一個(gè)有效的組合詞。陳文由此得出了習(xí)慣法不存在的結(jié)論。

嚴(yán)格習(xí)慣法概念的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)

陳文對(duì)通行習(xí)慣法概念的批評(píng)中隱含了一套評(píng)判習(xí)慣法概念的標(biāo)準(zhǔn)，但其并未進(jìn)行系統(tǒng)闡述。欲證明習(xí)慣法這一概念的有效性，必須明晰嚴(yán)格習(xí)慣法概念所應(yīng)當(dāng)滿足的標(biāo)準(zhǔn)。以陳文的觀點(diǎn)為基礎(chǔ)，本文認(rèn)為嚴(yán)格習(xí)慣法概念應(yīng)當(dāng)滿足以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：

（一）法律權(quán)威性標(biāo)準(zhǔn)：法律屬性

法律與非法律規(guī)范最關(guān)鍵的區(qū)分就在于法律是具有獨(dú)特權(quán)威性的指令體系。倘若缺少法律權(quán)威性這一重要特征，法律將不可能存在，更遑論習(xí)慣法。法律權(quán)威作為一種獨(dú)特的實(shí)踐權(quán)威，不僅具備實(shí)踐權(quán)威的屬性，還有其自身的獨(dú)特性。實(shí)踐權(quán)威的屬性要求：（1）該規(guī)范必須能夠在人們和適用于他們的理由之間起中介作用；（2）人們能夠不訴諸于規(guī)范所依賴的理由而確定該規(guī)范的身份。法律權(quán)威的獨(dú)特性主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：（1）法律是全面的，即只要愿意它可以調(diào)整任何領(lǐng)域；（2）法律主張?jiān)谄浣騼?nèi)具有至上性，即它可以調(diào)整、取消、建立其他的規(guī)范體系；（3）法律具有開放性，其規(guī)范內(nèi)容可以進(jìn)行不同程度的變動(dòng)，吸納其他規(guī)范體系的內(nèi)容。

（二）獨(dú)立于其他法律類型標(biāo)準(zhǔn)

這一標(biāo)準(zhǔn)意在使得習(xí)慣法區(qū)別于立法、判例法等其他法律類型，習(xí)慣法如若存在，必然不能與立法、判例法等包容、交叉，否則習(xí)慣法概念就是冗余的。獨(dú)立于其他法律類型并不要求內(nèi)容上的獨(dú)立性，而是要求效力來(lái)源上的獨(dú)立性。這是由于不同法律類型完全可以包含同樣的內(nèi)容，而不會(huì)造成在法律類型上的混淆，例如，某立法機(jī)關(guān)制定的立法和法官發(fā)展出的判例法均可以包含相同內(nèi)容的規(guī)則，但我們?nèi)匀豢梢郧逦鎰e其是立法還是判例法。由此，習(xí)慣法獨(dú)立于其他法律類型的實(shí)質(zhì)要求就是習(xí)慣法之效力不能來(lái)自立法、判例法的效力來(lái)源。

（三）習(xí)慣特有規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)：習(xí)慣屬性

這一標(biāo)準(zhǔn)要求習(xí)慣法必須體現(xiàn)習(xí)慣特有的屬性，即某規(guī)范通過(guò)習(xí)慣特有的方式而成為法律。那么什么是習(xí)慣特有的規(guī)范性呢？或者說(shuō)習(xí)慣給出的行動(dòng)理由具有什么獨(dú)特性呢？習(xí)慣的一個(gè)必然特征在于其給出的理由中一部分是依賴于服從的理由。首先，依賴于服從的理由作為習(xí)慣概念的必然要素，是指其他人實(shí)際遵循規(guī)范是我遵循該規(guī)范的部分理由。其次，依賴于服從的理由只是習(xí)慣給出的部分理由，而非全部。習(xí)慣給出的是一個(gè)理由結(jié)構(gòu)，其中除了依賴于服從的理由還包含著其他理由。例如，右側(cè)通行的習(xí)慣中的確包含了依賴于服從的理由，大多數(shù)人都右側(cè)通行是我右側(cè)通行的部分理由，但該規(guī)則之所以能指引人的行為，還在于其服務(wù)于“交通便利”這一價(jià)值。因此，依賴于服從的理由是習(xí)慣的必然要素，卻并非其全部要素。根據(jù)習(xí)慣特有規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，習(xí)慣法必須是被人們部分地基于依賴于服從的理由而接受為法律的規(guī)范，其習(xí)慣屬性體現(xiàn)在成為法律的方式上，而非其內(nèi)容上。

本文認(rèn)為至少存在著兩種同時(shí)滿足上述三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的習(xí)慣法。其中習(xí)慣法Ⅰ是立法、判例法這些毫無(wú)爭(zhēng)議的法律類型的效力來(lái)源，習(xí)慣法Ⅱ則是作為獨(dú)立法律類型的習(xí)慣法。

習(xí)慣法Ⅰ：作為其他法律類型效力來(lái)源的習(xí)慣法

（一）承認(rèn)規(guī)則：一種合理的法律類型效力來(lái)源理論

法律并非規(guī)范的松散集合，而是一個(gè)規(guī)范體系，各規(guī)范間存在著邏輯聯(lián)系，某些法律規(guī)范的“法律身份”要依賴于其他規(guī)范，即其他規(guī)范更具有根本性。拉茲稱這種法律體系構(gòu)成原理為“起源原則”。根據(jù)起源原則，法律體系將以效力鏈條的方式形成內(nèi)部結(jié)構(gòu)。當(dāng)我們追問(wèn)某一條法律為什么有效時(shí)，必然會(huì)沿著效力鏈條追溯到效力來(lái)源之處。這說(shuō)明了效力來(lái)源的存在具有必然性。當(dāng)我們對(duì)憲法的效力來(lái)源進(jìn)行追問(wèn)時(shí)，得到的答案必然不是存在另一部可為憲法授權(quán)的立法，也不可能是憲法自稱其天然有效。這就意味著該國(guó)立法這一法律類型的效力來(lái)源必然不是立法本身，而是要追溯得更遠(yuǎn)。判例法的情形也是如此。這說(shuō)明了法律類型的效力來(lái)源不會(huì)等同于該法律類型本身，即效力來(lái)源具有獨(dú)立性。相較于約翰·奧斯丁的“最高主權(quán)者”理論和漢斯·凱爾森的基本規(guī)范理論，哈特的承認(rèn)規(guī)則理論是更為合理的法律類型效力來(lái)源理論。其優(yōu)勢(shì)在于：（1）承認(rèn)規(guī)則作為官員的復(fù)雜實(shí)踐，其允許效力鏈條的終端多元化；（2）最高主權(quán)者的立法權(quán)由承認(rèn)規(guī)則賦予，這避免了奧斯丁理論中難以解釋主權(quán)者權(quán)力來(lái)源的困境；（3）承認(rèn)規(guī)則理論的內(nèi)在方面要求官員持有一種批判反思態(tài)度，這解決了凱爾森法律體系統(tǒng)一性的困境。

（二）承認(rèn)規(guī)則的法律屬性

承認(rèn)規(guī)則顯現(xiàn)在官員們的實(shí)踐中，這意味著，在這個(gè)社會(huì)中哪些是鑒別法律的效力標(biāo)準(zhǔn)，我們不需要完全訴諸政治價(jià)值的辯論，只要觀察官員們的實(shí)踐即可。這意味著官員們的實(shí)踐替代了實(shí)質(zhì)性價(jià)值爭(zhēng)論，充當(dāng)了人們和適用于其的理由之間的中介。而且官員們的決定也會(huì)主張具有全面性、至上性和開放性，這就滿足了法律這一特殊實(shí)踐權(quán)威的獨(dú)特性。因此，承認(rèn)規(guī)則符合法律權(quán)威性標(biāo)準(zhǔn)。

然而，《法律的概念》中關(guān)于“承認(rèn)規(guī)則是否屬于法律體系的一部分”存在諸多模棱兩可的表述。例如，承認(rèn)規(guī)則無(wú)法被追問(wèn)是否具有法律效力，因?yàn)榉尚Яτ袩o(wú)需要借助承認(rèn)規(guī)則來(lái)判斷，承認(rèn)規(guī)則無(wú)法判斷其自身的法律效力。這一表述似乎意味著承認(rèn)規(guī)則并非法律體系的一部分。但需注意的是，該論斷存在從其他角度解讀的可能性，我們可以將其理解為承認(rèn)規(guī)則與普通法律的效力來(lái)源不同，其法律身份通過(guò)另外的東西來(lái)賦予。而且，該模棱兩可的表述可能是哈特堅(jiān)持法律與道德相分離這一前提預(yù)設(shè)所導(dǎo)致的不幸結(jié)果，而修正此前提并不會(huì)推翻承認(rèn)規(guī)則作為效力來(lái)源的有效性。假如哈特愿意訴諸某些實(shí)質(zhì)價(jià)值來(lái)論證承認(rèn)規(guī)則的約束力，或許就能避免上述模棱兩可的論述。

（三）承認(rèn)規(guī)則的習(xí)慣屬性

從《法律的概念》（第二版）后記的部分表述中，我們可以看到哈特后期似乎經(jīng)歷了一個(gè)關(guān)于承認(rèn)規(guī)則的慣習(xí)主義轉(zhuǎn)向，他一方面認(rèn)可了承認(rèn)規(guī)則是習(xí)慣，遵循承認(rèn)規(guī)則的理由正是習(xí)慣所要求的依賴于服從的理由，即“司法同僚和他們的前輩們都這么做”，另一方面他又有所保留，說(shuō)依賴于服從的理由只是“所持理由之一”。羅納德·德沃金通過(guò)區(qū)分慣習(xí)性規(guī)則和偶合性規(guī)則，對(duì)承認(rèn)規(guī)則的習(xí)慣屬性提出了批評(píng)，因?yàn)榉刹⒎莾H僅協(xié)調(diào)行為，而是追求并實(shí)現(xiàn)各種價(jià)值的，否則會(huì)陷入任意性的誤區(qū)。承認(rèn)規(guī)則作為法律體系的根基，起到識(shí)別其他法律規(guī)范的作用，法官之所有承認(rèn)國(guó)會(huì)立法為有效的法律規(guī)范，很大程度上是訴諸民主這一政治價(jià)值，而不僅僅是與其他法官的行為相協(xié)調(diào)。在這個(gè)意義上，承認(rèn)規(guī)則更接近于偶合性規(guī)則，而非習(xí)慣。陳文之“習(xí)慣屬性與法律屬性沖突”的批評(píng)也與此類似。

本文承認(rèn)德沃金對(duì)哈特慣習(xí)主義轉(zhuǎn)向的批評(píng)是有道理的，但習(xí)慣法Ⅰ并未就此垮掉。理由在于：德沃金想要摧毀的與本文所試圖證立的不是同一個(gè)命題。前者試圖摧毀的是：“依賴于服從的理由”是承認(rèn)規(guī)則產(chǎn)生的主要理由或必然理由；后者所要捍衛(wèi)的則是：“依賴于服從的理由”是承認(rèn)規(guī)則產(chǎn)生的“可能理由”。的確，承認(rèn)規(guī)則的產(chǎn)生很大程度上是訴諸于政治價(jià)值的，但法律作為眾人合作的事業(yè)，官員也需要協(xié)調(diào)彼此運(yùn)用法律的行為，所以，依賴于服從的理由在其中仍有發(fā)揮作用的空間。而一旦承認(rèn)規(guī)則的產(chǎn)生部分依賴于服從的理由，它就具有了習(xí)慣屬性。因?yàn)楦鶕?jù)習(xí)慣的定義，依賴于服從的理由原本就是習(xí)慣給出的“部分理由”，而非全部理由。由此，習(xí)慣法Ⅰ仍有其存在的可能空間。

習(xí)慣法Ⅱ：作為獨(dú)立法律類型的習(xí)慣法

陳文細(xì)致分析了習(xí)慣可能與法律相關(guān)的四種方式，即：以習(xí)慣為內(nèi)容的立法、以習(xí)慣為內(nèi)容的判例法、通過(guò)法律授權(quán)可以適用的習(xí)慣、純粹的民間習(xí)慣。其中前兩種方式基于“創(chuàng)制法律”的授權(quán)分別產(chǎn)生了立法和判例法，而后兩種方式?jīng)]有得到“創(chuàng)制法律”的授權(quán)，其產(chǎn)生的也不是法律，而是法律外的習(xí)慣。因此，作為獨(dú)立法律類型的習(xí)慣法毫無(wú)立錐之地。但是其并未考慮到在授予創(chuàng)制法律的權(quán)力和沒(méi)有授予創(chuàng)制法律的權(quán)力之外，還可能存在“授權(quán)外造法”的情形。本文認(rèn)為，恰恰是這種造法形式產(chǎn)生了習(xí)慣法Ⅱ。

（一）產(chǎn)生獨(dú)立法律類型的“授權(quán)外造法”

所謂“授權(quán)外造法”是指擁有法律創(chuàng)制權(quán)的主體在授權(quán)范圍之外創(chuàng)制規(guī)范，經(jīng)由其他機(jī)構(gòu)的認(rèn)可與接受，該規(guī)范擁有了法律的身份。由于授權(quán)外造法的主體也擁有法律創(chuàng)制權(quán)，那么，它會(huì)不會(huì)就是立法呢？這也事關(guān)“授權(quán)外造法”是否滿足獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)。

第一，立法需要符合承認(rèn)規(guī)則設(shè)定的條件，包括立法的程序限制規(guī)則和實(shí)體性規(guī)則，但“授權(quán)外造法”則不符合這些條件；第二，“授權(quán)外造法”產(chǎn)生的規(guī)則，其生效時(shí)間不符合立法的特征，立法自其頒布之時(shí)產(chǎn)生效力，但習(xí)慣法的效力要想產(chǎn)生往往需要經(jīng)歷一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程，我們很難明確說(shuō)出其生效的時(shí)間節(jié)點(diǎn)；第三，“授權(quán)外造法”要想成為立法，需要承認(rèn)規(guī)則發(fā)生一次變更。隨著“授權(quán)外造法”的內(nèi)容被廣泛接受，“授權(quán)外造法”可能會(huì)發(fā)展成為一條新的立法，但這一轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵在于承認(rèn)規(guī)則（習(xí)慣法Ⅰ）發(fā)生了一次變動(dòng)，當(dāng)承認(rèn)規(guī)則將這一造法方式記錄下來(lái)，那它就不再是“授權(quán)外造法”了。但在有限授權(quán)之外還會(huì)存在新的造法方式，因此習(xí)慣法Ⅱ存在的可能性不會(huì)因?yàn)槌姓J(rèn)規(guī)則的一次變動(dòng)而被完全消滅。

（二）習(xí)慣法Ⅱ的習(xí)慣屬性

習(xí)慣法Ⅱ可以被看作官員群體的“合作造法”，某一立法官員在授權(quán)之外創(chuàng)制了一個(gè)規(guī)范，相當(dāng)于發(fā)出的一個(gè)信號(hào)，有待于其他官員合作參與進(jìn)來(lái)以賦予其法律效力。同樣地，其他官員的接受和認(rèn)可無(wú)需“主要地”“必然地”基于依賴于服從的理由，但依賴于服從的理由的確可以合理地作為官員們接受授權(quán)外造法的“可能理由”。法律作為一項(xiàng)合作性事業(yè)，除了考慮實(shí)質(zhì)正義等價(jià)值外，官員們行動(dòng)協(xié)調(diào)一致也有其價(jià)值，例如能夠保證對(duì)法律內(nèi)容的基本共識(shí)，進(jìn)而保證公民行動(dòng)的可預(yù)期性。因此，將依賴于服從的理由作為“部分”理由，是非常合理的。

（三）習(xí)慣法Ⅱ的法律屬性

習(xí)慣法Ⅱ是否符合法律權(quán)威性標(biāo)準(zhǔn)不難判斷，無(wú)論是對(duì)于普通民眾還是對(duì)于官員來(lái)說(shuō)，“授權(quán)外造法”產(chǎn)生的這條規(guī)范都可以替代我們對(duì)個(gè)案中具體價(jià)值的考量和權(quán)衡，這是法律權(quán)威發(fā)揮作用的典型方式。更具有挑戰(zhàn)性的質(zhì)疑在于，“授權(quán)外造法”是否違法。為了回應(yīng)這一質(zhì)疑，必須區(qū)分授權(quán)外造法和違法行為，這一區(qū)分需借助法律的理想形態(tài)。法律的理想形態(tài)由一些政治價(jià)值所界定，既包括程序性價(jià)值，也包括實(shí)質(zhì)性價(jià)值，又以獨(dú)特的方式將上述價(jià)值統(tǒng)合起來(lái)，使其不再等同于其中任何一種單獨(dú)的價(jià)值，而是構(gòu)成了法律獨(dú)有的內(nèi)在價(jià)值：法治價(jià)值。該理想形態(tài)使得創(chuàng)制法律的官員背負(fù)著一定的壓力，源于程序性價(jià)值的壓力和源于實(shí)質(zhì)性價(jià)值的壓力會(huì)產(chǎn)生沖突，而且沒(méi)有哪一種絕對(duì)優(yōu)先于另一種?！笆跈?quán)外造法”可以被看作是法律理想形態(tài)的壓力下所作出的變動(dòng)，這是其正當(dāng)性所在，同時(shí)也是“授權(quán)外造法”與“違法”的根本區(qū)別。

結(jié)語(yǔ)

基本概念清晰嚴(yán)格是一門學(xué)科研究規(guī)范性的重要標(biāo)志，習(xí)慣法研究也不例外。通行習(xí)慣法概念缺乏這種嚴(yán)格性，它所認(rèn)定的“習(xí)慣法”要么并不是法律，要么是屬于立法、判例法這些其他法律類型，這使得大多數(shù)習(xí)慣法研究無(wú)法清晰明確地樹立起自己的研究對(duì)象。本文提出的法律權(quán)威性標(biāo)準(zhǔn)、獨(dú)立于其他法律類型標(biāo)準(zhǔn)和習(xí)慣特有規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)就是一種將概念嚴(yán)格化的努力。依照上述標(biāo)準(zhǔn)，并不會(huì)得出“習(xí)慣法不存在”的結(jié)論，作為立法、判例法等其他法律類型效力來(lái)源的承認(rèn)規(guī)則（習(xí)慣法Ⅰ）和通過(guò)“授權(quán)外造法”方式產(chǎn)生的規(guī)范（習(xí)慣法Ⅱ）能夠同時(shí)滿足上述三個(gè)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，從而習(xí)慣法概念的有效性得以證立。