陳奕明

一、行政公益訴訟訴前程序的內(nèi)涵

訴前程序，顧名思義，即案件進入訴訟程序前所經(jīng)過的流程，《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第21條①《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第21條第一款：人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。規(guī)定了行政公益訴訟的訴前程序，通過法條中“應(yīng)當(dāng)向行政機關(guān)提出檢察建議”的表述可知，訴前程序是檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的必經(jīng)程序，是檢察機關(guān)進行行政公益訴訟工作的首要環(huán)節(jié)。從程序邏輯和檢察建議產(chǎn)生的方法來看，廣義上的訴前程序包括案件來源的收集、確定被告與管轄法院、審查立案、調(diào)查核實以及作出檢察建議督促履職等步驟②薛志遠：《行政公益訴訟的制度建構(gòu)及完善建議》，《行政與法》2016年第9期。。不同于普通訴訟與民事公益訴訟對程序啟動主體的不設(shè)限，行政公益訴訟是檢察權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的一種重要手段，檢察機關(guān)是啟動行政公益訴訟、開展訴前程序工作的唯一主體，而訴前程序是檢察機關(guān)以“檢察建議”為核心的行使非起訴性法律監(jiān)督權(quán)的重要形式，其實質(zhì)是檢察權(quán)對行政權(quán)的法律監(jiān)督。雖然我國擁有一套比較完整的行政監(jiān)督體系，但在實際運作中仍然存在不少問題，并沒有完全發(fā)揮出應(yīng)有的作用，再加上行政權(quán)膨脹的趨勢日益明顯，僅僅依靠行政機關(guān)自行監(jiān)督已無法滿足當(dāng)前需求，需要借助外部力量來對行政權(quán)進行監(jiān)督制衡。因此，擁有法律監(jiān)督職能的檢察機關(guān)借助訴訟的威懾性來監(jiān)督行政機關(guān)履行職責(zé)便成為我國行政權(quán)監(jiān)督體系中的重要方式?！胺杀O(jiān)督權(quán)的訴訟性是與其他國家權(quán)力的重要區(qū)別之一，檢察機關(guān)為了進行法律監(jiān)督，必須與具體訴訟制度聯(lián)系在一起?！雹夙n索華，吳鋒：《法律監(jiān)督——檢察權(quán)性質(zhì)的應(yīng)然性探討》，《法學(xué)雜志》2010年第12期。據(jù)此，檢察機關(guān)通過行政公益訴訟這一手段對行政權(quán)進行監(jiān)督、扶正錯位的行政行為是我國檢察權(quán)的應(yīng)有之義。

二、行政公益訴訟訴前程序?qū)嵺`現(xiàn)狀及存在的問題

（一）行政公益訴訟訴前程序?qū)嵺`現(xiàn)狀

行政公益訴訟訴前程序自2015年試點實施以來，取得了卓越的成效，截至2017年5月，試點地區(qū)檢察機關(guān)辦理公益訴訟案件7666起，其中訴前程序案件6952起，占比88.2%，行政機關(guān)主動糾正違法行為4358件②沈開舉，邢昕：《檢察機關(guān)提起行政公益訴訟訴前程序?qū)嵶C研究》，《行政與法》2017年第9期。。行政公益訴訟由試點地區(qū)向全國范圍實施之后依然成績矚目，2018年全年，全國各級檢察機關(guān)辦理訴前程序案件102975件，行政類案件中向行政機關(guān)發(fā)出檢察建議101254件，97.2%得到采納③最高人民檢察院：《2019年最高人民檢察院工作報告》，http://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/201903/t20190319_412293.shtml。。訴前程序在自然環(huán)境和生態(tài)環(huán)境類案件中作用尤為突出，2018年共立案辦理自然資源和生態(tài)環(huán)境類案件59312件，辦理訴前程序案件53521件，訴前程序行政機關(guān)整改率達到97%④閆晶晶，許盈雁：《環(huán)境資源公益訴訟訴前程序行政機關(guān)整改率達97%》，http://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/201902/t20190215_408051.shtml，2019-80-25。。從實踐情況來看，我們可以發(fā)現(xiàn)，訴前程序是大多數(shù)行政公益訴訟案件的結(jié)案程序，案件基本在這一階段得到解決，并不會進入到訴訟程序中，起到了案件分流的作用。以甘肅省為例，2018年，全省檢察機關(guān)共對865件行政公益訴訟案件發(fā)出訴前檢察建議，96%的行政機關(guān)收到檢察建議后已糾正違法或履行職責(zé)，而最后受到起訴的僅有27件，訴前程序在發(fā)揮檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能的同時，極大地節(jié)約了司法資源。

（二）行政公益訴訟訴前程序存在的問題

1.訴前程序統(tǒng)一強制適用存在不合理性

如上文所述，行政公益訴訟訴前程序的設(shè)立為檢察機關(guān)開展公益訴訟工作帶來了極大的便利，高效、便捷、靈活的程序設(shè)置也使得受到侵害的公共利益得以及時救濟。但是筆者注意到，盡管學(xué)界大多數(shù)學(xué)者都肯定了訴前程序在公益訴訟中設(shè)立的積極意義，但對于訴前程序的統(tǒng)一強制適用，有部分學(xué)者和法檢人員則存在不同看法。實踐中，行政公益訴訟類案件復(fù)雜多樣，一律適用訴前程序?qū)嶋H存在諸多不合理的地方。

從行政主體違法成本的角度來考慮，訴訟無疑是監(jiān)督行政主體的最好方式之一。對于一些較為普通的行政公益訴訟案件，訴前程序可以凸顯其自身特點，及時有效地糾正行政主體違法行為、救濟社會利益。而對于特殊的行政公益訴訟案件也強制適用訴前程序是否合適，實際上是存在疑慮的。比如一些造成較大社會影響、引發(fā)大量社會關(guān)注甚至監(jiān)察機關(guān)介入的案件，在強大的社會輿論與監(jiān)督壓力下行政機關(guān)往往會自覺糾正錯誤而不需要檢察機關(guān)向其發(fā)出檢察建議。在此背景下如果行政機關(guān)仍不能有效糾錯，這就需要考慮到是否存在無法糾錯或者糾錯困難的情形，如這類情形確實存在，這時檢察機關(guān)啟動訴前程序的效果則會大打折扣，不但沒有起到有效的督促作用，還會浪費司法資源。從這個角度來看，訴前程序的適用在一些重大案件中是存在不合理的。其次，在作為類案件中，行政機關(guān)的行為已經(jīng)給相對人造成了實質(zhì)的損害，從法律邏輯上來看，這種情況下檢察機關(guān)直接提起公益訴訟要求行政機關(guān)賠償損失是完全合情合理的。但受制于目前的法律規(guī)定，案件只得先進入訴前程序，如果訴前程序中行政機關(guān)的行為滿足了訴前程序的要求，案件則無法進入訴訟程序，這是否造成對檢察機關(guān)訴權(quán)的限制值得商榷。因此，從上述兩點來看，行政公益訴訟統(tǒng)一強制適用訴前程序這一規(guī)定是存在不足之處的。

2.檢察建議缺乏實質(zhì)效力

過去學(xué)界對檢察建議是否應(yīng)具有強制力的爭辯源于一個前提性的認(rèn)識，即檢察建議是否是檢察機關(guān)行使職權(quán)的行為，如果是，則具有強制約束力；如果不是，則不具有強制約束力。以目前的情況來看，檢察建議雖屬于檢察機關(guān)的職權(quán)范圍，但由于缺乏具體的法律保障，依然不具有強制力，職權(quán)行為與效力保障的脫離導(dǎo)致在實踐中出現(xiàn)了有“權(quán)”無“力”的現(xiàn)象。檢察機關(guān)作為我國的法律監(jiān)督機關(guān)，其對行政權(quán)的監(jiān)督不同與行政機關(guān)內(nèi)部“上下級”間帶有強制性的命令式監(jiān)督，檢察建議威懾力主要來源于法律規(guī)定和檢察機關(guān)啟動訴訟程序的權(quán)力，這種間接的柔性強制力在督促行政機關(guān)糾錯中的作用較行政機關(guān)直接命令式的強制力遜色不少。長期以來，我國檢察建議立法體系缺乏明確定位，因而呈現(xiàn)出“剛性不足，柔性有余”的特點，法律并未明確規(guī)定有關(guān)機關(guān)負(fù)有接受檢察建議的義務(wù)，也沒有規(guī)定拒不執(zhí)行檢察建議應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果，形成了一種只有權(quán)力沒有義務(wù)的局面，行為的糾正及責(zé)任人的追責(zé)，完全依賴于被監(jiān)督對象的接受和認(rèn)可程度①許世騰：《論檢察建議的規(guī)范與完善》，《理論學(xué)刊》2014年第2期。。從制度設(shè)計的角度看，訴前程序?qū)嶋H上是一種帶有糾紛實體處理性的程序性手段，其必然需要強調(diào)對具體糾紛的實質(zhì)作用，強制性效力的欠缺容易導(dǎo)致檢察建議流于形式從而無法達到應(yīng)有的督促作用。

3.“不履行法定職責(zé)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)缺乏統(tǒng)一性

在檢察機關(guān)啟動訴前程序，作出檢察建議后，如行政機關(guān)拒不聽從建議履行職責(zé)、糾正違法錯誤，或履行、糾正后仍無法達到要求的，檢察機關(guān)則會向法院提起行政公益訴訟。但目前對檢察機關(guān)可向法院提起訴訟的具體條件、判斷標(biāo)準(zhǔn)并無規(guī)定。訴前程序向訴訟程序的過渡缺乏簡明清晰的量化指標(biāo)導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)許多問題，比如行政機關(guān)收到檢察建議后已經(jīng)啟動相關(guān)程序開始著手整改履職但礙于現(xiàn)實問題在規(guī)定時間內(nèi)未充分履職到位，這種情況下檢察機關(guān)該如何判斷“是否履職”，理論界與實務(wù)界對待此問題的觀點存在一定的分歧?！安宦男蟹ǘ氊?zé)”缺少統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)容易造成檢察機關(guān)判斷權(quán)的擴大，案件起訴標(biāo)準(zhǔn)主觀性過強無疑是不妥的。

三、完善行政公益訴訟訴前程序的建議

（一）區(qū)分適用行政公益訴訟訴前程序

通過上文的敘述能明顯看出行政公益訴訟強制適用訴前程序存在諸多不足之處。針對這一問題，筆者認(rèn)為需要對目前強制適用這一規(guī)定作出一些變通，即對訴前程序進行區(qū)分適用，而不是所有案件都必須經(jīng)過訴前程序才能進入訴訟。本文認(rèn)為，訴前程序可以區(qū)分為直接適用和依情形適用兩種類型。

首先，對于一般的、造成社會損害相對較小的不作為案件，適用訴前程序督促有利于加快糾紛解決速度、節(jié)約司法成本。而特殊不作為以及作為類的侵權(quán)案件，則需要考慮案件的實際情況來作出是否適用訴前程序。特殊不作為的案件中，要考慮行政機關(guān)是否存在履職困難的情形及行為所損害的社會利益，或者對待此事的態(tài)度。如果行政機關(guān)確實存在履職困難和造成的社會利益損失難以彌補的情形，那么即便作檢察建議來進行督促也很難取得預(yù)期效果，相對而言通過審判機關(guān)作出具有強制性法律效力的法律文書來要求行政機關(guān)作出相應(yīng)的行為，或者要求其進行賠償更為直接有效；如果行政機關(guān)長期以來對待某些案件的態(tài)度較為消極、不端正，訴前程序這樣的柔性監(jiān)督方式很難對行政機關(guān)起到威懾警示作用。長期以來，我國的行政機關(guān)都存在著“畏訴”的思想，可以說訴訟從某些方面來看是最好的剛性監(jiān)督手段，而“訴前程序”無疑為這種剛性的監(jiān)督手段提供了緩沖的空間。在當(dāng)前大的政策背景導(dǎo)向下，行政機關(guān)一般都會積極配合檢察機關(guān)在訴前程序環(huán)節(jié)進行整改，但當(dāng)高壓狀態(tài)解除之后，行政機關(guān)是否仍會積極配合尚存在不確定性。此時，訴前程序的統(tǒng)一強制適用可能會削弱行政訴訟程序監(jiān)督的威懾力，甚至有可能會成為行政機關(guān)逃避訴訟的方式。因此本文認(rèn)為，對于一些長期態(tài)度消極不端正的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)采用依情形適用訴前程序的做法，既可以在留給檢察機關(guān)啟動訴前程序裁量空間的同時，也可以保證訴訟監(jiān)督的威懾，一舉兩得。

（二）強化訴前檢察建議實質(zhì)效力

目前我國訴前檢察建議并未進行細(xì)化分類，而是籠統(tǒng)地使用“檢察建議”這一大概念來涵蓋各種情況下的檢察建議。增強檢察建議的效力要從檢察建議自身著手，分類型、分層次地對其效力進行加強。近年來許多學(xué)者強調(diào)的檢察建議令狀化可以作為未來訴前檢察建議改革的方向?！八^檢察令狀，是指檢察機關(guān)在依法履行法律監(jiān)督職權(quán)的過程中，對被監(jiān)督機關(guān)發(fā)出的具有強制執(zhí)行效力的法律監(jiān)督文書?！雹偻鯘桑瘜殻骸对僮h檢察令狀制度》，《人民檢察》2009年第17期。在檢察令狀這一前提下，我們可以將訴前檢察建議分為警示令、執(zhí)行令和阻止令。警示令為效力等級較弱的檢察建議，適用于情況相對輕微的情形，用于警告、告示行政機關(guān)其存在違法行為，應(yīng)當(dāng)予以及時糾正；而執(zhí)行令和阻止令用于已經(jīng)對社會利益產(chǎn)生特別重大影響，而行政機關(guān)仍然沒有采取有效行動或應(yīng)該停止而沒有停止行為的情形，檢察機關(guān)作出執(zhí)行令或阻止令來命令行政機關(guān)立即有效履行職責(zé)或及時停止某種行為來防止損害進一步擴大，并且應(yīng)當(dāng)通過立法來明確規(guī)定訴前檢察建議的效力與行政機關(guān)拒絕聽從建議的法律責(zé)任、建立違法追責(zé)機制，可以考慮將是否聽取檢察建議糾正違法行為納入到績效考評中。

此外，為了增強檢察建議的效力，可以建立檢察機關(guān)民行部門與監(jiān)察機關(guān)的聯(lián)動機制。通常來講，當(dāng)行政機關(guān)拒不聽從檢察建議，出現(xiàn)足以引起行政公益訴訟程序的違法行為時，機關(guān)負(fù)責(zé)人很可能存在一定程度的違法違紀(jì)、瀆職行為，如果檢察機關(guān)作出檢察建議后行政機關(guān)拒不聽從，檢察機關(guān)可將案件信息移交至監(jiān)察機關(guān)提請監(jiān)察機關(guān)介入，對行政機關(guān)進行監(jiān)督、追責(zé)，同時對其提起行政公益訴訟。以提起行政公益訴訟和提請監(jiān)察機關(guān)介入來作為檢察建議的效力保障，可在一定程度上對行政機關(guān)產(chǎn)生威懾，做到“借力支持，提升檢察建議的剛性”②周長軍，楊丹：《強化檢察建議效能 合理確定適用范圍》，http：//www.spp.gov.cn/spp/llyj/201809/t20180921_393441.shtml。，督促其依法有效履行職責(zé)。同時，檢察機關(guān)還可通過一系列的周邊行為來強化檢察建議的效力，如檢察、行政機關(guān)聯(lián)合舉行“訴前圓桌會議”。

（三）明確“不履行法定職責(zé)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

對于“不履行法定職責(zé)”的判斷，學(xué)界有著“行為標(biāo)準(zhǔn)”和“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)”兩種觀點。這對訴前程序是否應(yīng)進入到訴訟程序的判斷有著一定的借鑒意義。行為標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重于行政機關(guān)是否采取了行動去糾正違法行政行為、履行自身職責(zé)；結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)從事后的角度來對行政機關(guān)是否履職進行判定，即行政機關(guān)的履職行為是否使公共利益脫離受侵害的狀態(tài)。主張行為標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者認(rèn)為，在環(huán)境行政公益訴訟中只要行政機關(guān)糾正錯誤、履行職責(zé)，便有利于國家利益；從救濟的角度來說，即便行政機關(guān)及時履職很多情況下受損害的利益也難以恢復(fù)，要求行政機關(guān)在短時間內(nèi)有效救濟不切實際。如以結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，在環(huán)境行政公益訴訟案件中，容易導(dǎo)致行政機關(guān)不顧代價地投入資源保護環(huán)境公益的結(jié)果而不考慮投入的成本有效性，消耗大量社會資源①劉超：《環(huán)境行政公益訴訟訴前程序省思》，《法學(xué)》2018年第1期。。從訴前程序的目的來看，訴前程序的作用之一在于及時止損、制止危害結(jié)果的擴大；從整個公益訴訟的角度來看，其目的在于對受到損害的公共利益進行救濟，行為標(biāo)準(zhǔn)并不能為此提供合理的判斷支持，并且“履行職責(zé)”的行為是可以偽裝的，實踐中可能會出現(xiàn)行政機關(guān)主觀上不具有履職的意志，出于應(yīng)付檢察機關(guān)、避免訴訟程序的目的而形式上履行職責(zé)，實際上并未作出具體安排，根本沒有從實質(zhì)上解決問題，在收到檢察建議之后行政機關(guān)僅書面要求整改而沒有具體執(zhí)法措施。而僅以“結(jié)果”作為評判標(biāo)準(zhǔn)，在很多情況下其實是對行政機關(guān)的過度要求，環(huán)境案件中生態(tài)修復(fù)往往需要較長周期，諸如大氣污染、水污染等案件中即便行政機關(guān)依據(jù)積極采取措施，通常也無法在短期內(nèi)取得理想的效果，這時再以“未履行法定職責(zé)”為由提起訴訟，未免有些強人所難。

因此，行政機關(guān)履行職責(zé)的判斷重心不應(yīng)僅在行為本身，也在于行為是否產(chǎn)生了實際效果，判定行政機關(guān)是否履行職責(zé)應(yīng)該同時從行為和結(jié)果兩方面進行把握，采用雙重標(biāo)準(zhǔn)進行審查，即一看行政機關(guān)是否積極采取措施履行職責(zé)、糾正錯誤；二看危害結(jié)果是否得到制止、消除。對于危害結(jié)果方面的判定不能一概而論，既要制定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，也要考慮到具體案件的特殊性，對于一些行政機關(guān)已采取措施但客觀上無法及時消除結(jié)果、恢復(fù)周期較長的“欲而不能”類案件，要看行政機關(guān)是否制定出合理的整改方案、是否建立長效機制，檢察機關(guān)需要在此過程中按時回訪，跟進式監(jiān)督。此外，損害結(jié)果的評定可能會涉及到專業(yè)問題，建議在此環(huán)節(jié)可以引入第三方評定機構(gòu)，針對具體問題作出專業(yè)分析，從專業(yè)的角度對行政機關(guān)的履職行為作出評定，以免陷入唯“行為”或唯“結(jié)果”的片面判斷標(biāo)準(zhǔn)之中。鑒于該類案件判斷難度較大，標(biāo)準(zhǔn)難以拿捏，最高檢與最高法可以公布更多較為具體的指導(dǎo)性案例來為辦案部門提供參考。