淺談形式法治與實質(zhì)法治

吳慧慧

（上海政法學(xué)院，上海 253000）

黨的十八屆四中全會上提出全面推進依法治國，黨的十九屆四中全會提出推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化?，F(xiàn)代國家不斷發(fā)展，對法治提出了更高的要求。如何實現(xiàn)真正意義上的法治化，有效保障公民權(quán)利和制約公權(quán)力，成為了法學(xué)界討論的重點。據(jù)此，產(chǎn)生了形式法治和實質(zhì)法治二元的爭論，二者各有側(cè)重、各有優(yōu)缺點。

1 形式法治概述

形式法治主要強調(diào)依法而治，是現(xiàn)代化社會的產(chǎn)物。此種理論認為，需要形式化的法律來維護社會秩序，能夠保障社會有序運轉(zhuǎn)，持有此觀點的法學(xué)家代表有拉茲。依法而治的前提是有法可依，形式法治要求法律條文明晰、法律規(guī)則完善，反對不確定性的法律制度。因此，法律必須具有穩(wěn)定性、確定性、普遍性，才有利于普通民眾遵守法律，做到嚴格執(zhí)法，從而實現(xiàn)司法公正。法律的穩(wěn)定性依賴于法律的確定性。如果法律不確定，司法工作者手中存有較大司法裁量權(quán)，可能導(dǎo)致濫用司法權(quán)現(xiàn)象發(fā)生，引發(fā)民眾質(zhì)疑。為了有效防范枉法裁判，法律條文是唯一的指引和權(quán)威，嚴格遵照法律明文規(guī)定是形式法治的內(nèi)在要求。

在形式法治理論下，法律具有至高無上的權(quán)威，所有公民必須嚴格遵守法律，即使是國家政府也要受到法律的制約。換言之，即法律面前人人平等。此種背景下，法律更像是一種工具，立法者預(yù)先設(shè)計好一套完整的規(guī)則，以供整個社會遵從。這對法律提出了更高要求，法律必須與整個社會經(jīng)濟文化發(fā)展水平相適應(yīng)。一旦二者之間出現(xiàn)偏差，法律落后或者先進于社會現(xiàn)有發(fā)展水平，都將對社會秩序產(chǎn)生不利影響。哈貝馬斯認為形式法治下，法律規(guī)范在制定和使用過程中沒有經(jīng)過基于交往理性的有效商談，民意和被民眾認可的道德規(guī)范沒得到充分體現(xiàn)，法律規(guī)范的有效性存在瑕疵[1]。誠然，一項法律要為民眾普遍認同并遵守，前提是立法的過程中征求并吸納了民意。筆者認為，哈貝馬斯的觀點具有合理性，但在當(dāng)代中國不再是一個立法難題。以《中華人民共和國外國人永久居留管理條例》（征求意見稿）為例，該條例在正式頒布之前廣泛征求民意，結(jié)果因為民眾質(zhì)疑聲音過于強烈，引發(fā)巨大爭議，官方表示在充分吸納民意之前不會倉促出臺該項條例。哈貝馬斯所處的時代遠不同于如今的大數(shù)據(jù)時代，互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展使得信息公開和民意表達獲得了新的途徑和表達方式，任何一項措施的出臺，民眾通過觸手可得的網(wǎng)絡(luò)即可在有關(guān)平臺發(fā)表自身看法和言論，當(dāng)相關(guān)信息達到一定數(shù)量，民意導(dǎo)向一目了然。立法者據(jù)此能夠充分了解民意并吸納民意，法律不再是立法者的法律，而是匯總民眾聲音的法律。

形式法治對法律本身提出了更高要求，法律必須公開透明且為廣大民眾所知，法律權(quán)威高于一切，法律規(guī)則完備。但在現(xiàn)實社會中，要將政府或者一切特權(quán)完全置于法律之下，具有一定難度。事實上，個人的弱小和國家的強大之間難以比擬。立法者也不可能預(yù)先設(shè)計出一套完美貼合現(xiàn)行社會發(fā)展水平的法律規(guī)則，法律本身具備一定的滯后性，需要跟隨社會發(fā)展一同進步、臻于完善。

2 實質(zhì)法治概述

實質(zhì)法治對法律的制定等形式要件不再提過高要求，而更多地強調(diào)法律的內(nèi)在實質(zhì)，對法律本身提出價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，強調(diào)法律要具備良善性，即“惡法非法”。法律必須保障公民的權(quán)利、重視人權(quán)保護，只有體現(xiàn)出自由、平等、公正的法律才能稱之為法律。一項法律，即便具有至高權(quán)威，為國家民眾所遵從，如果沒有維護最廣大人民的利益、不符合公平正義的要求，則不能稱之為法。和形式法治相比，實質(zhì)法治不再強調(diào)依法而治，而是依良法而治，該論點的代表人物有亞里士多德。

在實質(zhì)法治理論下，保障公民權(quán)利是重中之重，實現(xiàn)該項目的前提是有效制約國家權(quán)力。法律不再是單純的工具，具備了價值判斷的內(nèi)涵。人們有權(quán)依據(jù)價值判斷來選擇遵從現(xiàn)行法律與否，當(dāng)國家法律與公平正義相違背，民眾有權(quán)不遵守此種法律。例如，德國納粹時期認為猶太人是劣等民族，有權(quán)對他們施行種族滅絕政策，大批的猶太人被送往集中營，德國民眾不得自行藏匿猶太人。納粹時期的立法有悖平等自由，當(dāng)?shù)孛癖娂词共蛔駨囊膊荒芊Q之為違法。

但是，實質(zhì)法治更多地依賴于人們的價值判斷。不同時代下，社會具有不同的價值判斷。在德國納粹時期，當(dāng)時民眾普遍認同猶太人是低等民族這一論調(diào)，遵從納粹統(tǒng)治也是在遵從當(dāng)時國家政權(quán)的統(tǒng)治。即便有民眾良心發(fā)現(xiàn)不認同納粹當(dāng)局的政論，也可能因為幫助藏匿猶太人而面臨法庭的有罪審判。此外，在法律中強調(diào)價值判斷，認為現(xiàn)行法律可能有違公平正義，會天然地賦予司法裁判者一定的自由裁量權(quán)。法律本身是否良善不由個人說了算，而應(yīng)該依據(jù)良心道德同時符合人心中能夠感知到的公平正義。如果說有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究是形式法治的要義，那么科學(xué)立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法就是實質(zhì)法治的精髓[2]。

3 形式法治與實質(zhì)法治的沖突

形式法治強調(diào)形式合法性，要求法律符合形式要件，通過法的外在表現(xiàn)形式制約政府權(quán)力，其條文本身不考慮是否符合公平正義自由等價值原則。實質(zhì)法治觀將人的尊嚴等實質(zhì)內(nèi)容納入法治，對立法、行政和司法機關(guān)在形式合法性各項要求之外還提出了實質(zhì)價值方面的要求[3]。有學(xué)者提出，法治發(fā)展道路必然是從形式法治到實質(zhì)法治，只有實質(zhì)法治才能代表法治理想、達成法治的目標(biāo)。這種觀點是將實質(zhì)法治認為高于形式法治的法治表現(xiàn)形式，形式法治必將被實質(zhì)法治所替代。形式法治通過發(fā)展、成熟與完善，必然會走向?qū)嵸|(zhì)法治的理想王國[4]。筆者對此持保留態(tài)度，表面上來看，實質(zhì)法治不反對形式法治的基本要求，是在其基礎(chǔ)上加入了對法治實質(zhì)內(nèi)容與實質(zhì)價值的要求，看似實質(zhì)法治更具高階性。這并不意味著增加了價值判斷的法治更具先進性。因為價值判斷會伴隨經(jīng)濟社會的發(fā)展而發(fā)生變遷，并非一成不變，要超越時代的偏見認定永恒的善惡并非易事。即便在當(dāng)時統(tǒng)治下，有民眾覺醒不再遵從所謂的惡法，也可能面臨不守法而遭受懲罰的困境。

形式法治本身具有一定的局限性。除去法律是否能夠涵蓋正確的價值判斷而言，嚴格依照法律條文也面臨著挑戰(zhàn)。以刑法規(guī)則為例，常常以年齡作為衡量個人承擔(dān)法律責(zé)任與否的標(biāo)準(zhǔn)。年滿14 周歲的公民實施殺人行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)故意殺人的法律責(zé)任。假使一個公民在14 歲生日的前一天實施故意殺人的行為，因為一天之差不能追究其法律責(zé)任。以普通人的感知而言，一個已滿14 周歲和差一天滿14 周歲的人之間并無較大差別，二者在心智發(fā)育程度、行為能力上幾乎等同。從社會危害性來說，二者也具有等同性。假使兩人共同犯罪，共謀殺人，法律判決的結(jié)果對兩個當(dāng)事人而言是不平等的，也是不公平的。正是因為形式法治下，有具體明確的法律規(guī)定作為指引，結(jié)果卻是天壤之別。換個角度思考問題，如果摒棄年齡，而以心智發(fā)展程度來判定行為人的責(zé)任能力，不僅給司法工作增加難度，還將導(dǎo)致司法無法適從，浪費大量的司法資源。此種背景下，形式法治能夠有效維護社會穩(wěn)定，保障司法秩序有效運行。

4 形式法治與實質(zhì)法治的融合

形式法治和實質(zhì)法治是從維護法律秩序角度出發(fā)，各自側(cè)重點不同。形式法治側(cè)重于法律形式的正當(dāng)性，實質(zhì)法治則側(cè)重于法律精神內(nèi)涵。正如公平正義是人類永恒的追求一樣，形式法治與實質(zhì)法治二者并不是相互對立的概念。如果單純追求實質(zhì)法治，盡管其法治精神高尚，高舉自由平等的大旗，脫離形式法治的制約，實質(zhì)法治很難實質(zhì)性存在，甚至演變?yōu)閱渭兊摹叭酥巍?。如果脫離實質(zhì)法治的指引，無論形式法治下法律體系構(gòu)建完備，都將可能淪為惡法。部分西方學(xué)者如杰弗里已意識到“法治一元論”下的形式法治和實質(zhì)法治之間的矛盾和沖突，并試圖尋找一條中間道路，但發(fā)現(xiàn)困難重重，因為一旦在法律實施過程中引入“惡法非法”的理念和實踐，仍難以避免整治道德和正義理論所帶來的兩難困境。因此，將形式法治與實質(zhì)法治二者相融合，以形式法治完善法律的外在表現(xiàn)形式，不斷完善法律體系結(jié)構(gòu)，明確的法律條文為日常生活提供指引，同時通過實質(zhì)法治提升法律的內(nèi)涵，公平正義才能真正在現(xiàn)實生活中落地。

黨中央提出全面推進依法治國，強調(diào)堅持科學(xué)立法和全民守法，這是從形式法治角度出發(fā)；強調(diào)依法執(zhí)政、司法公正，要讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，這是從實質(zhì)法治角度出發(fā)。由此可見，我國當(dāng)代立法是立足于社會實際，堅持形式法治和實質(zhì)法治并重。堅持科學(xué)的法治理念，克服形式法治或?qū)嵸|(zhì)法治任何一方的局限性，吸納二者的優(yōu)點，在形式和實質(zhì)之間走上法治的康莊大道。