趙凡 溫小天

摘 要：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的性質(zhì)認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以虛假信息是否可能被不特定多數(shù)人直接接收為標(biāo)準(zhǔn)，不拘泥于最終實際被騙人數(shù)，并以被害人將錢款轉(zhuǎn)入行為人提供或指定的賬戶為既遂點。在幫助犯的主觀“明知”上，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建“知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”的綜合認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在幫助犯的犯罪金額認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建“垂直”結(jié)構(gòu)與“水平”結(jié)構(gòu)相結(jié)合的二元認(rèn)定路徑。在關(guān)聯(lián)犯罪中，對于“事前通謀”應(yīng)嚴(yán)格把握，同時，只要現(xiàn)有證據(jù)能夠證實確有電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪事實發(fā)生，即可先行處理關(guān)聯(lián)犯罪。犯罪行為發(fā)生地、犯罪結(jié)果發(fā)生地的司法機關(guān)對于關(guān)聯(lián)犯罪具有管轄權(quán)。

關(guān)鍵詞：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙 司法困境 解決路徑 共犯標(biāo)準(zhǔn)

一、當(dāng)前電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的態(tài)勢和特征

（一）當(dāng)前電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的態(tài)勢

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪（以下簡稱“電信詐騙犯罪”）是時代發(fā)展、科技進步以及人類生產(chǎn)生活方式網(wǎng)絡(luò)化的產(chǎn)物，近年來呈持續(xù)泛濫、高速增漲的惡化態(tài)勢，犯罪手段不斷翻新，社會危害持續(xù)增大，嚴(yán)重危害公民的信息安全和財產(chǎn)安全，擾亂社會秩序和電信管理秩序，已成為當(dāng)前刑事犯罪的重要組成部分。[1]以重慶市九龍坡區(qū)人民檢察院為例，自2017年至2020年7月，受理的電信詐騙案件逐年增加，電信詐騙犯罪態(tài)勢不斷惡化。（見下表）

2016年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《電信詐騙適用意見》），特別強調(diào)對于電信詐騙要從嚴(yán)查處、全鏈條打擊、大力度追贓挽損，并對司法實踐中的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、法律適用等難題進行了細(xì)化規(guī)定，以此推動對電信詐騙的依法懲治。[2]當(dāng)前，隨著電信詐騙犯罪態(tài)勢的不斷發(fā)展，如何正確理解與適用《電信詐騙適用意見》及電信詐騙相關(guān)司法解釋和意見，對于在司法實踐中辦準(zhǔn)辦好電信詐騙犯罪案件，仍然具有非常重要的意義。

（二）當(dāng)前電信詐騙犯罪的特征

2011年，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《詐騙犯罪若干解釋》）首次對電信詐騙的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，此后《電信詐騙適用意見》以及2018年最高人民檢察院印發(fā)的《檢察機關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件指引》（以下簡稱《電信詐騙辦理指引》）均闡釋了電信詐騙的特征。[3]

從電信詐騙犯罪所侵害的法益、行為方式、行為對象、手段特征、危害后果等方面，可以概括提煉電信詐騙犯罪的概念，即電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，一般是指以非法占有為目的，利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段，針對不特定多數(shù)人實施的遠程非接觸式詐騙犯罪。具體而言，電信詐騙犯罪相較于一般詐騙犯罪，主要呈現(xiàn)出以下特征：

首先，電信詐騙的技術(shù)性。電信詐騙作為一種新型的技術(shù)型犯罪，行為人在實施犯罪的過程中，會利用一些專業(yè)技術(shù)，包括非法技術(shù)，如木馬鏈接、遠程侵入計算機系統(tǒng)、虛假K線圖、偽裝成網(wǎng)絡(luò)賭博的“殺豬盤”等。[4]當(dāng)專業(yè)技術(shù)與詐騙行為“融合”后，對于普通被害人而言，往往很難知曉被詐騙的具體過程，大多只能概括性陳述被詐騙的基本事實;對于偵查人員而言，查明案件事實的客觀難度也隨之升高。

其次，電信詐騙的隱蔽性、層級性。電信詐騙主要犯罪行為在線上進行，詐騙行為人與被害人之間有天然的隔離屏障，網(wǎng)絡(luò)成了詐騙行為人逃避偵查的“隔離帶”，偵查確定詐騙行為人的難度大大提高。另外，與傳統(tǒng)詐騙犯罪中被害人和詐騙行為人的“一對一、面對面”結(jié)構(gòu)不同，在絕大多數(shù)的電信詐騙中，被害人和詐騙行為人之間出現(xiàn)了許多專業(yè)化的反偵查中間層，如介紹人、收款賬戶提供人、境外洗錢負(fù)責(zé)人、POS機套現(xiàn)行為人等。犯罪分子利用技術(shù)手段，刻意高頻率地更換電腦IP地址，部分犯罪團伙將網(wǎng)絡(luò)接入地設(shè)置在境外，致使被害人維權(quán)難度增大，偵查機關(guān)取證成本、取證難度大幅提高。

再次，電信詐騙團伙化、產(chǎn)業(yè)化。為逃避法律打擊，電信詐騙已經(jīng)呈現(xiàn)出團伙化、產(chǎn)業(yè)化的態(tài)勢，從詐騙網(wǎng)站創(chuàng)建維護、詐騙信息的編寫發(fā)布、詐騙贓款的漂白接收，犯罪團伙都有明確的分工和責(zé)任人，詐騙行為以“流水線作業(yè)”的形式步步推進，形成了穩(wěn)定的犯罪團伙和成熟的“灰色產(chǎn)業(yè)鏈條”。

最后，電信詐騙的涉眾性。電信詐騙的對象是不特定多數(shù)人，屬于涉眾型犯罪，社會危險性容易發(fā)散。電信詐騙的覆蓋面廣、輻射面寬，被害人人數(shù)眾多且存在明顯的跨區(qū)域性，跨省被害人是司法實踐中的常態(tài)，跨國被害人也屢見不鮮。

目前我國刑事法律相對電信詐騙等新型技術(shù)型犯罪有所滯后，“從一定意義上講，網(wǎng)絡(luò)犯罪是‘現(xiàn)代的，而應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的對策卻還是傳統(tǒng)的”。[5]現(xiàn)代的犯罪手段與傳統(tǒng)的法律設(shè)置之間的矛盾逐漸顯現(xiàn)，司法實踐中電信詐騙案件的事實認(rèn)定和法律適用的困境也隨之而來。

二、辦理電信詐騙案件的實踐困境

（一）如何劃定電信詐騙案件的范圍

如前所述，電信詐騙案件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要有三：一是利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，二是遠程非接觸，三是針對不特定多數(shù)人實施。司法實踐中，準(zhǔn)確認(rèn)定電信詐騙案件存在以下兩個難點：

第一，電信詐騙作為一種涉眾型犯罪，[6]需要以不特定的多名被害人作為認(rèn)定依據(jù)。司法實踐中，由于受取證難度、辦案時限等客觀因素的影響，偵查機關(guān)有時只能核實一兩名被害人，此時，是否符合電信詐騙針對不特定多數(shù)人實施的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這是涉及電信詐騙犯罪認(rèn)定與否的基礎(chǔ)性問題。

第二，針對線上線下同步或交替進行的電信詐騙，詐騙行為人和被害人之間有接觸，部分案件中錢款的轉(zhuǎn)移也是線上線下同步或交替進行，此時，是否符合電信詐騙是遠程非接觸詐騙的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這是司法實踐中亟待解決的難點。

（二）如何設(shè)定電信詐騙犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)

合理設(shè)定電信詐騙的既遂標(biāo)準(zhǔn)，需要準(zhǔn)確把握詐騙罪的犯罪構(gòu)成和內(nèi)在邏輯。目前，司法實務(wù)部門主要持“失控+控制說”的觀點，把“騙得”理解為行為人實際占有、控制了他人財物，將詐騙犯罪流程一般分為：行為人實施欺騙行為→對方陷入認(rèn)識錯誤→對方基于認(rèn)識錯誤而處分財物→行為人取得財物→被害人遭受財產(chǎn)損失。

電信詐騙案件中，由于中間層的出現(xiàn)，被害人的錢款一般都是先轉(zhuǎn)入中間層控制的賬戶，再經(jīng)過復(fù)雜的洗錢過程，最終轉(zhuǎn)移至詐騙行為人控制。在電信詐騙犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)問題上，是以被害人的錢款“失控”作為既遂標(biāo)準(zhǔn)，還是以“失控+控制”作為既遂標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中并未統(tǒng)一。

（三）如何認(rèn)定幫助犯的主觀“明知”

《詐騙犯罪若干解釋》《電信詐騙適用意見》和《電信詐騙辦理指引》對于幫助犯的認(rèn)定及處理，均作出了明確規(guī)定，概括其要旨為：明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙而提供幫助（幫助詐騙既遂）的，以詐騙共犯論處。司法實踐中，幫助犯的“明知”向來是證明的難點與痛點，電信詐騙案件則集中體現(xiàn)了查明幫助犯“明知”的取證難度。由于電信詐騙的隱蔽性和層級性，偵查機關(guān)往往很難直接抓獲到詐騙行為人，而幫助犯中間層如“洗錢仔”“卡娃兒”可以通過轉(zhuǎn)賬記錄、銀行流水等線索進行確定和抓捕。幫助犯到案后，認(rèn)定其主觀“明知”他人實施電信詐騙而提供幫助的證據(jù)，往往依靠一人的供述或多人的互相指證，由于言詞證據(jù)不具有穩(wěn)定性，幫助犯一旦翻供，全案的證據(jù)體系將出現(xiàn)松動。

《電信詐騙適用意見》指出了綜合認(rèn)定幫助犯主觀明知的標(biāo)準(zhǔn)，明知他人實施電信詐騙，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、行為次數(shù)和手段、與他人關(guān)系、獲利情況、是否曾因電信詐騙受過處罰、是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素綜合分析認(rèn)定。問題在于，司法實踐中一旦涉及綜合認(rèn)定、推定的證明事項，由于缺乏具象化、可操作的客觀標(biāo)準(zhǔn)，各級各地司法機關(guān)往往難以形成統(tǒng)一認(rèn)識，這些綜合認(rèn)定條款大多被虛置，并未發(fā)揮制定機關(guān)所預(yù)想的功效。

（四）如何確定幫助犯的犯罪金額

囿于電信詐騙案件的客觀情況，如電信詐騙分子到案時已刻意銷毀電腦、手機、記賬本、聊天記錄等，或者多個犯罪分子共用一批作案工具，導(dǎo)致偵查機關(guān)無法查明單個犯罪嫌疑人所對應(yīng)的具體被害人，個人犯罪金額難以準(zhǔn)確厘清。在這種證據(jù)缺陷、證明不能的客觀情況下，如何認(rèn)定共同犯罪中各個犯罪嫌疑人的具體金額，就成為擺在司法機關(guān)面前的一道難題，是適用個人具體金額的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，還是采用個人參與犯罪期間犯罪團伙全部金額的整體標(biāo)準(zhǔn)，涉及罪與非罪、罪重罪輕等重大問題。

（五）如何認(rèn)定關(guān)聯(lián)犯罪的性質(zhì)

1.如何認(rèn)定“事前通謀”

《電信詐騙適用意見》規(guī)定，“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益……予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的……以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任……事前通謀的，以共同犯罪論處?！睕]有爭議的是，在電信詐騙行為既遂后提供幫助的，需要以事前通謀為要件才成立共犯。[7]關(guān)于事前通謀的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，《電信詐騙辦理指引》規(guī)定，“要根據(jù)犯罪嫌疑人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、行為次數(shù)和手段、與他人關(guān)系、獲利情況、是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過處罰以及是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素分析認(rèn)定?！币虼?，認(rèn)定“事前通謀”也缺乏具體、明確的規(guī)定，與“明知”認(rèn)定一樣存在模糊化、抽象化的問題，亟待形成統(tǒng)一、明晰的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

2.如何先行處理關(guān)聯(lián)犯罪

《電信詐騙適用意見》規(guī)定，“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但現(xiàn)有證據(jù)足以證明該犯罪行為確實存在的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認(rèn)定?！彼痉▽嵺`中，證明上游電信詐騙行為確實存在的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)也不一致。

（六）能否建立電信詐騙共犯認(rèn)定的分類討論模型

電信詐騙共犯（特別是幫助犯）的認(rèn)定一直是審查認(rèn)定電信詐騙犯罪案件中的重點與難點。如前文所述，幫助犯在電信詐騙既遂之前參與并提供幫助，若主觀上“明知”他人實施電信詐騙，則符合共同犯罪理論，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙共犯;幫助犯在電信詐騙既遂后參與并幫助轉(zhuǎn)移錢款，若“事前通謀”，則以詐騙共犯論處。我們能否通過分析共犯（幫助犯）的客觀行為及作用，利用分類討論的方法，建立共犯認(rèn)定的分類討論模型，進而為實踐辦案提供參考。

（七）電信詐騙案件及關(guān)聯(lián)犯罪案件的管轄難題

電信詐騙的關(guān)聯(lián)犯罪，主要是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，是否可以適用電信詐騙的管轄原則？司法實踐中，公安機關(guān)以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙移送審查起訴的案件，經(jīng)檢察院審查后發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有證據(jù)無法認(rèn)定電信詐騙，只能以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰，這種情況下是否還可以適用電信詐騙的管轄規(guī)定？

三、辦理電信詐騙案件的困境突圍

（一）電信詐騙犯罪定性

1.針對不特定多數(shù)人實施認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理解

對此，應(yīng)從電信詐騙行為人發(fā)布的虛假信息，是否有被不特定多數(shù)人直接接收之可能進行判斷，只要不特定多數(shù)人可能直接接收到虛假信息，則處在電信詐騙的危險“射程”之內(nèi)，在概率上有被電信詐騙的可能。因此，即使偵查機關(guān)只核實到一名被害人，也不影響電信詐騙的認(rèn)定。

[案例一] 2019年1-2月期間，被告人李某某和他人共謀后，冒充大麥網(wǎng)客服人員，在大麥網(wǎng)留言區(qū)發(fā)布可以幫助他人購買演唱會門票的信息和聯(lián)系QQ賬號，在被害人與其取得聯(lián)系后，以支付票價、卡票、繳保證金以便退票等為由，多次讓被害人向其轉(zhuǎn)賬，騙取被害人錢財。其中，李某某負(fù)責(zé)提供自己的微信和支付寶二維碼用于收取詐騙款項。李某某等人采取上述方式騙取被害人陳某某13640元。案發(fā)后，李某某賠償了被害人陳某某全部經(jīng)濟損失。檢察機關(guān)以李某某涉嫌詐騙罪（電信詐騙）提起公訴，一審人民法院以詐騙罪（電信詐騙）判處李某某有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣13000元。[8]

本案認(rèn)定為電信詐騙犯罪，定性準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)。電信詐騙的基本特征是針對不特定多數(shù)人、利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、非接觸式，同時符合以上條件即可認(rèn)定為電信詐騙。具體案件中，司法機關(guān)對于不特定多數(shù)人的判斷，有時陷入了用結(jié)果證明過程的邏輯背反，即用核實到的多名被害人來反證詐騙行為是針對不特定多數(shù)人實施的。這一論證邏輯明顯失當(dāng)，是不是針對不特定多數(shù)人實施，應(yīng)當(dāng)從犯罪嫌疑人的主觀目的、發(fā)布虛假信息的實際載體、發(fā)布虛假信息的具體手段、虛假信息的接收人群等方面進行綜合判定，換言之，如果犯罪嫌疑人在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的虛假信息，有可能被不特定多數(shù)人所直接接收，不特定多數(shù)人存在被網(wǎng)絡(luò)詐騙的可能性，那么無論偵查機關(guān)實際核實到多少名被害人，都應(yīng)當(dāng)將案件定性為電信詐騙。

詐騙行為人在其本人日常使用的社交軟件（以微信朋友圈為例）中發(fā)布虛假信息，是否屬于針對不特定多數(shù)人進行詐騙？本文認(rèn)為，朋友圈是朋友、親屬、同事等特定人員的集合，長期使用的朋友圈的組成人員是相對固定的，此種情況下一般不宜認(rèn)定為針對不特定多數(shù)人實施。易言之，如果行為人為了實施詐騙犯罪而新開朋友圈，或者在自己日常使用的朋友圈中頻繁、無差別地添加好友，同時發(fā)布虛假信息，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定針對不特定多數(shù)人實施詐騙。

2.線上線下同步或交替進行詐騙的理解

對此，應(yīng)當(dāng)回歸詐騙犯罪的本質(zhì)進行認(rèn)定，若被害人被騙的本質(zhì)原因是線上的虛假信息、虛假交易、虛假網(wǎng)站等，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為電信詐騙;如果被害人被騙的本質(zhì)原因是線下的接觸、交流，那么應(yīng)認(rèn)定為普通詐騙。此類案件中，詐騙錢款的轉(zhuǎn)移方式是線上還是線下，可以作為案件定性的參考，但不能作為性質(zhì)認(rèn)定的根本依據(jù)。

《電信詐騙辦理指引》規(guī)定：“如果通過電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)向不特定多數(shù)人發(fā)送詐騙信息后又轉(zhuǎn)入接觸式詐騙，或者為實現(xiàn)詐騙目的，線上線下并行同時進行接觸式和非接觸式詐騙，應(yīng)當(dāng)按照詐騙取財行為的本質(zhì)定性，雖然使用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)但被害人基于接觸被騙的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定普通詐騙?！?/p>

（二）電信詐騙錢款轉(zhuǎn)入指定賬戶即為既遂

[案例二]2018年3-4月期間，劉某某組織胡某某等人以冒充“私家偵探”的方式進行詐騙：先由胡某某在網(wǎng)站上發(fā)布虛假的婚外情調(diào)查和定位找人等信息，再由劉某某負(fù)責(zé)聯(lián)系客戶并要求客戶繳納定金、尾款及風(fēng)險金等費用。被害人將錢轉(zhuǎn)入劉某某等人指定的銀行卡及微信、支付寶二維碼后，負(fù)責(zé)洗錢的人（未到案）在緬甸賭場，使用POS機及支付寶、微信二維碼進行套現(xiàn)，然后將現(xiàn)金帶回國內(nèi)并交給上家指定的人員。檢察機關(guān)以詐騙罪（既遂）提起公訴，一審人民法院判決認(rèn)定：被害人按照詐騙行為人的要求將錢款轉(zhuǎn)入指定賬戶即為犯罪既遂，判處劉某某有期徒刑3年4個月，并處罰金人民幣40000元。[9]

本文認(rèn)為，被害人將錢款轉(zhuǎn)入詐騙行為人提供或指定的賬戶即為既遂。《電信詐騙辦理指引》規(guī)定，電信詐騙應(yīng)以被害人失去被騙錢款的實際控制為既遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。非法占有并不要求行為人本人占有，也包含第三人占有。[10]雖然傳統(tǒng)詐騙的犯罪既遂中包含被害人的失控和行為人的控制，但是在電信詐騙中只要資金進入行為人提供的賬戶，即表明行為人破壞了被害人對財物的合法占有狀態(tài)，造成了被害人的財產(chǎn)損失，實際侵害了被害人的財產(chǎn)法益，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為既遂，至于行為人何時建立起對詐騙錢款的非法占有，并不是電信詐騙犯罪既未遂判斷的重點。

司法實踐中，由于電信詐騙多為團伙、產(chǎn)業(yè)化作案，分工明確，有專門負(fù)責(zé)洗錢轉(zhuǎn)賬的人，且洗錢者和詐騙者之間、洗錢者互相之間均不認(rèn)識，使用的洗錢工具可能是從網(wǎng)上購買的微信號、支付寶賬號等，洗錢的地點可能是在境外，使得電信詐騙的偵查難度大大提高，在客觀條件上也無法達到“失控+控制”的證據(jù)既遂標(biāo)準(zhǔn)。因此，在電信詐騙案件中，證實被害人的錢款轉(zhuǎn)入了詐騙行為人指定的賬戶，即可證實犯罪既遂。例外情形是，當(dāng)支付工具設(shè)置了延時到賬、轉(zhuǎn)賬操作后某時間段內(nèi)可撤銷等選項時，[11]詐騙行為人或第三人并未實現(xiàn)對財物的完全占有，被害人財物也未實際失控，此時財物的狀態(tài)處于支付工具的托管之下，若在托管期間被害人撤回轉(zhuǎn)賬，或者延時到賬的時間未到，則不能認(rèn)定為既遂。

（三）幫助犯主觀“明知”的判斷

[案例三]陳某某經(jīng)梁某某介紹，提供其微信和銀行卡收取詐騙所得錢款并轉(zhuǎn)出。2019年9月2日，被告人陳某某通過其微信收取被害人轉(zhuǎn)款11000元，隨即將錢提現(xiàn)到其工商銀行卡和農(nóng)業(yè)銀行卡中，又通過其支付寶轉(zhuǎn)到其上家指定的賬戶，收取了4%左右好處費。檢察機關(guān)審查認(rèn)為，雖然被告人陳某某辯稱其不知曉對方在實施詐騙犯罪，但根據(jù)同案被告人的供述、微信聊天記錄等證據(jù)，結(jié)合全案事實綜合認(rèn)定，可以證實陳某某雖不明知實施詐騙犯罪的具體內(nèi)容，但其認(rèn)識到對方有可能在實施詐騙犯罪。因此，檢察機關(guān)以詐騙罪（幫助犯）對陳某某提起公訴，一審法院判決認(rèn)定：全案證據(jù)可綜合認(rèn)定陳某某明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙而提供幫助，以詐騙罪判處陳某某有期徒刑七個月零十五日，并處罰金人民幣5000元。[12]

電信詐騙中共犯的主觀明知認(rèn)定，一直是司法實踐中的難點，各地區(qū)、各司法機關(guān)對于共犯（特別是幫助犯）主觀明知的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也不一致。我們認(rèn)為，由于電信詐騙團伙化、產(chǎn)業(yè)化、隱蔽性的特點，偵查難度大，為打擊電信詐騙，證實主觀明知的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)可以設(shè)定為：幫助犯認(rèn)識到可能在實施詐騙犯罪，這種認(rèn)識具有高度蓋然性。[13]從證據(jù)角度看，能夠證實幫助犯有可能認(rèn)識到他人在實施電信詐騙而提供幫助時，即可以認(rèn)定幫助犯的“明知”。值得注意的是，以高度蓋然性來推定主觀“明知”，在我國司法解釋中已有先例，例如，2007年最高人民法院發(fā)布的《辦理毒品案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解釋時，可以認(rèn)定其‘應(yīng)當(dāng)知道，但有證據(jù)證明其是被蒙騙的除外?！?/p>

2020年，浙江省高級人民法院、人民檢察院、公安廳聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件若干問題的解答》（以下簡稱《浙江電信詐騙解答》）細(xì)化了共犯主觀明知的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，“應(yīng)按照主客觀相統(tǒng)一原則進行認(rèn)定，根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪事前、事中、事后的各種客觀表現(xiàn)，結(jié)合犯罪嫌疑人和被告人的供述及辯解，證人證言，詐騙腳本、詐騙信息內(nèi)容、賬冊、分贓記錄及手機短信、微信、QQ、Skype等通訊工具聊天記錄等，進行審查判斷。”對于幫助犯，“應(yīng)當(dāng)重點審查其與實施電信詐騙犯罪的犯罪嫌疑人之間是否存在共謀，或者雖無共謀但是否系明知他人實施詐騙犯罪等內(nèi)容。對于幫助犯明知的內(nèi)容和程度，一般只要有證據(jù)能印證其認(rèn)識到對方可能實施詐騙犯罪行為即可，并不要求其認(rèn)識到對方實施犯罪的具體情況。”“當(dāng)取款行為與詐騙實行行為呈現(xiàn)交替重疊、循環(huán)往復(fù)的狀態(tài)時，即應(yīng)認(rèn)定為‘明知。”

綜上，本文嘗試提出幫助犯主觀“明知”的證明標(biāo)準(zhǔn)：一是從綜合認(rèn)定角度，可以證實幫助犯有高度可能認(rèn)識到他人在實施電信詐騙;二是幫助行為和詐騙行為呈現(xiàn)交替重疊、多次循環(huán)的狀態(tài);三是幫助手段明顯違法，如非法買賣大量銀行卡、微信賬號等。

（四）幫助犯的犯罪金額認(rèn)定

《電信詐騙適用意見》規(guī)定：“實施電信詐騙，犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)對其參與期間該詐騙團伙實施的全部詐騙行為承擔(dān)責(zé)任。在其所參與的犯罪環(huán)節(jié)中起主要作用的，可以認(rèn)定為主犯;起次要作用的，可以認(rèn)定為從犯?！薄峨娦旁p騙辦理指引》規(guī)定：“多人共同實施電信詐騙，犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)對其參與其間該團伙實施的全部詐騙行為承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

有實務(wù)觀點認(rèn)為，由于電信詐騙以不特定多數(shù)人為犯罪目標(biāo)，社會危害性較大，且多為團伙作案，設(shè)置窩點、同吃同住，電腦、手機、微信號等作案工具混合使用，在客觀上無法查實每一個犯罪嫌疑人具體實施的詐騙行為和金額。因此，司法實踐中應(yīng)當(dāng)適用《電信詐騙適用意見》《電信詐騙辦理指引》的相關(guān)規(guī)定，對電信詐騙的共犯，以其參與期間該團伙的全部犯罪金額進行認(rèn)定，另結(jié)合罪刑相適應(yīng)原則，對于團伙中的業(yè)務(wù)員、行政人員等底層人員，可以認(rèn)定從犯等減輕刑罰。

《電信詐騙適用意見》《電信詐騙辦理指引》雖明確規(guī)定了電信詐騙的共犯應(yīng)當(dāng)以其參與期間該團伙的全部犯罪金額進行認(rèn)定，但是該規(guī)定實際上突破了共同犯罪的基本理論，容易造成罪責(zé)刑不相適應(yīng)的后果。[14]若在司法實踐中機械適用該規(guī)定，則電信詐騙團伙中的業(yè)務(wù)員、行政人員等底層人員難免會承擔(dān)遠超其罪責(zé)的處罰后果，即使以認(rèn)定從犯的手段平衡其刑罰，其面臨的處罰后果仍顯過重。

本文認(rèn)為，在具體案件中應(yīng)當(dāng)綜合考量電信詐騙團伙中各成員的層級、地位、行為、作用、獲利等方面，對團伙的不同成員進行甄別。根據(jù)團伙組成構(gòu)架，分為兩種情況：

第一種情況，垂直分布的團伙架構(gòu)，上、中、下級層級分明，各層級之間層層管轄，呈垂直型或樹形分布。首先，對于團伙的首要分子和主犯，應(yīng)當(dāng)對其參與期間該團伙的全部犯罪金額負(fù)責(zé);其次，對于業(yè)務(wù)經(jīng)理、總監(jiān)、組長等中層人員，應(yīng)當(dāng)考慮其管理權(quán)限、行為作用等因素，原則上對其參與期間所管理人員實施的全部詐騙金額負(fù)責(zé);再次，對于業(yè)務(wù)員、行政人員等底層人員，應(yīng)當(dāng)對其參與期間具體實施的詐騙金額負(fù)責(zé)，并將其非法所得數(shù)額作為量刑因素予以考量，還可以根據(jù)個案情況以從犯平衡刑期，以求罪刑相適應(yīng)。

第二種情況，水平分布的團伙架構(gòu)，團伙沒有明顯的層級設(shè)置，主犯召集人員、設(shè)置窩點、同吃同住、混用作案工具，非法獲利匯總后用于支付房租、生活開銷，剩余獲利進行平分（或稍有差別）。這種構(gòu)架在共同犯罪關(guān)系上聯(lián)系緊密，各成員之間互相提供行為幫助和心理支持，對整體犯罪存在“加功”作用，與垂直分布型團伙架構(gòu)有較大區(qū)別，可以以各成員參與期間該團伙的全部犯罪金額進行認(rèn)定。

（五）關(guān)聯(lián)犯罪的性質(zhì)認(rèn)定

1.綜合認(rèn)定關(guān)聯(lián)犯罪“事前通謀”

[案例四] 2019年8月，被告人楊某某經(jīng)上線人員介紹，幫助轉(zhuǎn)移錢款，另發(fā)展了下線人員梁某某，梁某某發(fā)展了下線人員陳某某。2019年9月2日，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪分子實施詐騙后，被害人將11000元打入指定的陳某某的賬戶，陳某某將錢款轉(zhuǎn)到其上線梁某某，梁某某將錢款轉(zhuǎn)到其上家楊某某，楊某某再將錢款轉(zhuǎn)到其上家指定的賬戶。檢察機關(guān)經(jīng)審查后認(rèn)為，楊某某雖在詐騙犯罪既遂之后提供幫助轉(zhuǎn)移錢款，從其參與時間、地位作用、與詐騙犯罪分子的意思聯(lián)絡(luò)等方面可以綜合認(rèn)定其“事前通謀”，因此以詐騙罪對楊某某提起公訴，一審法院以詐騙罪判處楊某某有期徒刑一年五個月，并處罰金人民幣8000元。[15]

“通謀一般是指共同犯罪人之間用語言或者文字互相溝通犯罪意思，通謀的內(nèi)容可能是擬定實施犯罪的性質(zhì)、方法、地點、時間、分工，也可能是犯罪后湮滅罪跡，分配贓物等;通謀的形式可能表現(xiàn)為用語言進行謀議，或以文字交換意見，也可能表現(xiàn)為點頭示意或答應(yīng)共同犯罪人的提議?！盵16]

刑法及司法解釋中規(guī)定事前通謀以正犯的幫助犯論處，其根本法理在于因果共犯論，僅當(dāng)事后的幫助行為與正犯的行為結(jié)果之間有因果關(guān)系時，才認(rèn)定幫助犯成立。[17]

有觀點認(rèn)為，參與人將自己的銀行卡、資金支付結(jié)算賬戶提交給電信詐騙的正犯者并承諾事后套現(xiàn)、取款的，都符合事前通謀的條件。[18]但本文認(rèn)為，此觀點僅分析了參與人的客觀行為，并未探討參與人實施客觀行為時的主觀意愿，未免有主客觀不統(tǒng)一之嫌。而司法實踐中的難點就在于如何證實參與人和詐騙行為人之間的犯意聯(lián)絡(luò)，無論是明示或者暗示，總歸要證實參與人與詐騙行為人有蓋然性上的通謀。

《電信詐騙辦理指引》規(guī)定：“并不要求其明知詐騙行為人實施詐騙行為的具體細(xì)節(jié)，其只要認(rèn)識到對方實施詐騙犯罪行為即可。審查時，要根據(jù)犯罪嫌疑人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、行為次數(shù)和手段、與他人關(guān)系、獲利情況、是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過處罰以及是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素分析認(rèn)定?！庇捎趲椭咴谠p騙犯罪既遂（被害人錢款打入詐騙者指定的賬戶）之后參與，其行為危害性、對完成詐騙犯罪的幫助作用比詐騙犯罪既遂之前就參與提供幫助的人更小，因此“事前通謀”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)比共犯主觀“明知”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格，除了達到上述“明知”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)外，還應(yīng)從幫助者的參與時間，幫助者在整個錢款轉(zhuǎn)移鏈條上的地位、作用和客觀行為等方面加以考量。參考《浙江電信詐騙解答》規(guī)定：“取款人與電信詐騙犯罪團伙之間形成較長時間穩(wěn)定的‘銷售配合模式，可以認(rèn)定為‘事前通謀”。

2.關(guān)聯(lián)犯罪可先行處理

[案例五] 2019年8月至10月，被告人鄭某某等人為牟取非法利益，在明知他人實施違法犯罪活動的情況下，幫助收取、轉(zhuǎn)移違法犯罪所得錢財，并各自收取4%的好處費。共計作案四次，金額23558元。檢察機關(guān)審查后認(rèn)為，雖然上游詐騙犯罪沒有核實查清，詐騙行為人沒有到案，但已有報案記錄、被害人陳述、轉(zhuǎn)賬記錄、聊天記錄等證據(jù)證實有電信詐騙案件發(fā)生，可以先行處理下游掩飾、隱瞞犯罪所得罪的相關(guān)人員。因此以掩飾、隱瞞犯罪所得罪對鄭某某等人提起公訴，一審法院以掩飾、隱瞞犯罪所得罪判處鄭某某有期徒刑八個月，并處罰金人民幣12000元。[19]

由于電信詐騙有隱蔽性、隔離性、非接觸性等特點，有可能在短時期內(nèi)無法查實上游詐騙犯罪，因此《電信詐騙意見》規(guī)定可以先行處理。但在司法實踐中，應(yīng)注意證實“上游犯罪確實存在”的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)雖不用達到證實電信詐騙行為的手段、方式和具體細(xì)節(jié)，但應(yīng)證實確實發(fā)生了電信詐騙行為且達到入罪標(biāo)準(zhǔn)，如至少有被害人報案，轉(zhuǎn)賬記錄、聊天記錄等證據(jù)。

（六）對電信詐騙共犯認(rèn)定的分類討論

在電信詐騙犯罪案件中，如何認(rèn)定幫助犯是審查認(rèn)定的難點和重點，本文嘗試以主客觀相一致原則為基點、以客觀行為的實際作用為重點，專門討論提供銀行卡的幫助犯及關(guān)聯(lián)犯罪類型，以期為實踐辦案提供參考。

前提假設(shè)：甲提供了一張本人的銀行卡給電信詐騙分子。

此時，此銀行卡可能起到以下兩個作用：

X：此卡作為詐騙行為人指定被害人轉(zhuǎn)款的賬戶，被害人按照詐騙行為人的要求，將錢款轉(zhuǎn)入此卡，這種情況下此卡是詐騙犯罪既遂之前的一環(huán)，客觀上對詐騙犯罪的既遂起到了“加功”作用;

Y：此卡作為詐騙行為人轉(zhuǎn)移錢款的卡，詐騙行為人將詐騙所得錢款從此卡走賬，轉(zhuǎn)移詐騙錢款;

此時，甲可能有以下兩種行為：

第一，僅提供了卡或卡號、沒有其他行為;

第二，不僅提供了卡或卡號，還有收取、轉(zhuǎn)移錢款的行為。

X1情況出現(xiàn)時，甲只可能構(gòu)成詐騙罪的共犯，或者無罪，證明詐騙共犯的標(biāo)準(zhǔn)是“明知他人實施詐騙而提供幫助”，沒有具體的證明標(biāo)準(zhǔn)，需要綜合認(rèn)定。結(jié)合被告人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、行為次數(shù)和手段、與他人關(guān)系、獲利情況、是否曾因電信詐騙受過處罰、是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素進行綜合分析認(rèn)定。司法實踐中，此時證明甲“明知”的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)較高，且無法以掩飾、隱瞞犯罪所得罪打擊，起訴風(fēng)險較大，應(yīng)個案分析;

X2情況出現(xiàn)時，甲可能構(gòu)成詐騙罪的共犯，也有可能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，此時分兩步分析：第一，若能鎖定甲“明知他人實施詐騙而提供幫助”，則認(rèn)定詐騙共犯;第二，若不能鎖定甲“明知”，則還可以以掩飾、隱瞞犯罪所得罪打擊，掩飾、隱瞞犯罪所得罪的證明標(biāo)準(zhǔn)是“應(yīng)當(dāng)知道是違法犯罪所得”即可，證明標(biāo)準(zhǔn)比“明知他人實施詐騙”要低。此種情況有掩飾、隱瞞犯罪所得罪兜底，起訴風(fēng)險較小;

Y1、Y2情況出現(xiàn)時，甲可能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，也有可能構(gòu)成詐騙罪的共犯，此時分兩步分析：第一，若能鎖定甲“事前通謀”，則以詐騙共犯論處;第二，若不能鎖定甲“事前通謀”，則以掩飾、隱瞞犯罪所得罪打擊，證明標(biāo)準(zhǔn)是“應(yīng)當(dāng)知道是違法犯罪所得”。

（七）電信詐騙案件及關(guān)聯(lián)犯罪案件的管轄

《電信詐騙適用意見》規(guī)定：“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件一般由犯罪地公安機關(guān)立案偵查，如果由犯罪嫌疑人居住地公安機關(guān)立案偵查更為適宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地公安機關(guān)立案偵查。犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪結(jié)果發(fā)生地……犯罪行為發(fā)生地包括用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的網(wǎng)站服務(wù)器所在地，網(wǎng)站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統(tǒng)或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的計算機信息系統(tǒng)所在地，詐騙電話、短信息、電子郵件等的撥打地、發(fā)送地、到達地、接受地，以及詐騙行為持續(xù)發(fā)生的實施地、預(yù)備地、開始地、途經(jīng)地、結(jié)束地?！缸锝Y(jié)果發(fā)生地包括被害人被騙時所在地，以及詐騙所得財物的實際取得地、藏匿地、轉(zhuǎn)移地、使用地、銷售地等?！?/p>

電信詐騙社會危害性大、犯罪活動日益猖獗，為加大對電信詐騙的打擊力度，《電信詐騙適用意見》所規(guī)定管轄規(guī)則幾乎是“最大化”管轄規(guī)則，通俗來講，就是電信詐騙留下過痕跡的所有地方均可管轄。[20]作為電信詐騙的關(guān)聯(lián)犯罪，也應(yīng)該適用該管轄規(guī)則。這是因為：其一，《電信詐騙適用意見》《電信詐騙辦理指引》均規(guī)定要全鏈條、多方位打擊電信詐騙，電信詐騙的關(guān)聯(lián)犯罪是電信詐騙鏈條上的一環(huán)，打擊關(guān)聯(lián)犯罪就是在客觀上阻斷電信詐騙繼續(xù)實施的必要條件;其二，司法實踐中，電信詐騙偵查難度較大，司法機關(guān)受到辦案時限的制約，案件偵查、證據(jù)補充往往貫穿于整個刑事司法程序，在偵查、審查起訴階段因證據(jù)不足只能以關(guān)聯(lián)犯罪打擊的，在審判階段由于取得新證據(jù)、其他犯罪嫌疑人到案等因素，證據(jù)體系已經(jīng)可以證實電信詐騙。因此，為全鏈條打擊電信詐騙，電信詐騙的關(guān)聯(lián)犯罪也應(yīng)當(dāng)適用該管轄規(guī)則。

注釋：

[1] 參見第45次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心http：//cnnic.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/，最后訪問日期：2020年8月25日。

[2] “徐玉玉被詐騙案”：2018 年最高人民法院、中央電視臺聯(lián)合評選為“2017 年度推動法治進程十大案件”，案情梗概：2016年8月19日，已收到大學(xué)錄取通知書的被害人徐玉玉被電信詐騙分子以提供助學(xué)金的虛假理由騙走上大學(xué)的9900元，當(dāng)日徐玉玉向公安機關(guān)報案后，在回家路上因傷心欲絕、郁結(jié)于心，導(dǎo)致心臟驟停，后經(jīng)搶救無效去世。2017 年7 月19 日，臨沂市中級人民法院一審分別判處7 名被告人無期徒刑和3 年到15 年不等的有期徒刑。部分被告不服，提起上訴。2017年9 月15 日，山東省高級人民法院作出二審裁定，裁定駁回被告人上訴，維持一審判決。學(xué)界普遍認(rèn)為，“徐玉玉案”推動了《電信詐騙適用意見》的出臺，《電信詐騙適用意見》也對“徐玉玉案”的審理起到了關(guān)鍵作用。

[3] 《詐騙犯罪若干解釋》第2條第1款第1項規(guī)定：“通過發(fā)送短信、撥打電話或者利用互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視、報刊雜志等發(fā)布虛假信息，對不特定多數(shù)人實施詐騙的?！薄峨娦旁p騙適用意見》規(guī)定：“利用通訊工具、互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)手段實施的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪?！薄峨娦旁p騙辦理指引》規(guī)定：“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，是指以非法占有為目的，利用電話、短信、互聯(lián)網(wǎng)等電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段，虛構(gòu)事實，設(shè)置騙局，實施遠程、非接觸式詐騙，騙取公私財物的犯罪行為?！?/p>

[4] “殺豬盤”一般是指偽裝成網(wǎng)絡(luò)賭博的網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪：詐騙行為人建立賭博網(wǎng)站、租賃服務(wù)器，以打電話、網(wǎng)絡(luò)投放廣告等方式，吸引不特定多數(shù)人進入網(wǎng)站進行賭博，賭局結(jié)果看似隨機，實際上詐騙行為人可以在網(wǎng)站后臺操控賭局結(jié)果，被害人以為是輸?shù)袅素斘?，但實際上是被騙走了財物。詐騙行為人之間的“黑話”稱被害人為“豬”，騙取被害人財物的賭博過程為“殺豬”，賭博的網(wǎng)站為“殺豬盤”。

[5] 喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪二十講》，法律出版社2018年版，第5頁。

[6] 參見王潔：《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的獨特屬性與治理路徑》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》2019年第4期。

[7] 參見張明楷：《電信詐騙取款人的刑事責(zé)任》，《政治與法律》2019年第3期。

[8] 參見重慶市九龍坡區(qū)人民法院（2020）渝0107刑初359號刑事判決書。

[9] 參見重慶市九龍坡區(qū)人民法院（2019）渝0107刑初1166號刑事判決書。

[10] 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1004頁。

[11] 例如，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、工業(yè)和信息化部、中國人民銀行、中國銀監(jiān)會于2016年發(fā)布了《關(guān)于防范和打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的通知》，規(guī)定從2016年12月1日起，個人通過銀行自助柜員機向非同名賬戶轉(zhuǎn)賬的，轉(zhuǎn)賬人在24小時之內(nèi)，可以取消轉(zhuǎn)賬或通過銀行止付。

[12] 參見重慶市九龍坡區(qū)人民法院（2020）渝0107刑初123號刑事判決書。

[13] 參見樊崇義、馮舉：《推定若干問題研究》，中國檢察出版社2009年版，第48-54頁。

[14] 同前注[10]，第386-394頁。

[15] 同前注[12]。

[16] 高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第169頁。

[17] 張明楷：《電信詐騙取款人的刑事責(zé)任》，《政治與法律》2019年第3期。文章認(rèn)為，根據(jù)因果共犯論的原理，只有當(dāng)參與行為與正犯結(jié)果之間具有因果性時才成立共犯，換言之，只有當(dāng)幫助行為從物理上或者心理上促進、強化了正犯結(jié)果時，才能為幫助犯的處罰提供正當(dāng)化根據(jù)。認(rèn)定的核心并不是因為事前有通謀，事后的行為就與正犯的結(jié)果之間具有因果性， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)為， 具有因果性的行為只能是事前通謀的行為本身，因為事前通謀這一行為在心理上促進、強化了正犯的實行行為及結(jié)果。

[18] 同前注[17]。

[19] 參見重慶市九龍坡區(qū)人民法院（2020）渝0107刑初264號刑事判決書。

[20] 參見趙軍、張建肖：《網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)治理須多管齊下》，《中國信息安全》2017年第 12期。