黃銳意 梁亞洲 王喜

編者按：習近平總書記指出，沒有網(wǎng)絡(luò)安全就沒有國家安全，就沒有經(jīng)濟社會穩(wěn)定運行，廣大人民群眾利益也難以得到保障?？梢娫谛畔r代，網(wǎng)絡(luò)安全已成為事關(guān)國家安全的重大戰(zhàn)略問題。在網(wǎng)絡(luò)犯罪高發(fā)多發(fā)態(tài)勢下，檢察機關(guān)作為推進法治建設(shè)和參與社會治理的重要力量，在依法打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪、維護網(wǎng)絡(luò)安全中，肩負著重要職責。張軍檢察長明確指出，檢察機關(guān)要堅決落實好習近平總書記有關(guān)網(wǎng)絡(luò)安全和信息化工作的重要指示精神，履行好檢察職能，加大網(wǎng)絡(luò)犯罪查處追訴工作力度，切實維護國家網(wǎng)絡(luò)安全。

本刊選取北京市、杭州市、深圳市等地區(qū)新型、典型案例，聚焦互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下相關(guān)犯罪的新特征，以及在法律適用上的重點難點問題，探討如何打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，維護網(wǎng)絡(luò)安全，以期為檢察機關(guān)辦理相關(guān)案件提供參考。

摘 要：互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下組織賣淫行為呈現(xiàn)出新特征，應當重點從是否對賣淫人員實施了指揮、調(diào)度等行為判斷組織賣淫罪的“管理”要件，應當根據(jù)當事人工作性質(zhì)來區(qū)分組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪。通過電子數(shù)據(jù)統(tǒng)計賣淫人員數(shù)量時應注意互聯(lián)網(wǎng)虛擬性所帶來的人數(shù)統(tǒng)計不準確問題。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng) 組織賣淫 司法認定

一、問題提出：以李某犯罪集團組織、協(xié)助組織賣淫案為視角

（一）案情簡介

2015年至2017年，被告人李某通過劉某某、任某某等骨干成員招募一百多人到馬來西亞吉隆坡、檳城等地，利用微信軟件開展針對深圳、長沙、香港等地區(qū)的組織賣淫犯罪活動。李某成立犯罪集團，在馬來西亞先后設(shè)立SZ、OK、AA、AK、CH等微信平臺進行組織賣淫犯罪活動。李某在上述平臺分別設(shè)立總負責人、鐘房人員、經(jīng)紀人員、業(yè)務人員、財務人員和后勤保障人員等職位。為了達到對犯罪集團和賣淫人員的有效管理，李某等人制定了《鐘房管理制度》《鐘房工作守則》等具體規(guī)定，同時制定了股東分紅制度、工作人員固定工資和業(yè)務提成等薪酬制度。據(jù)審計，李某犯罪集團共招收120多名組織賣淫犯罪成員，管理的賣淫人員累計超過2800人，收取嫖資1.48億余元。

李某組織賣淫集團的運營模式如下：由經(jīng)紀人員使用手機在網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招聘賣淫人員信息，有賣淫人員應聘后，經(jīng)紀人員將招聘的賣淫人員信息推送給鐘房人員。鐘房人員每天對當天的賣淫人員信息（包括昵稱、照片、價格、服務項目等）進行編輯，在賣淫人員要價的基礎(chǔ)上加價200到300元人民幣后，通過微信朋友圈或手機APP將信息統(tǒng)一推送給業(yè)務人員。業(yè)務人員看到鐘房人員推送的信息后，將信息通過微信朋友圈或者手機APP進行轉(zhuǎn)發(fā)。嫖客看到招嫖信息后會與業(yè)務人員聯(lián)系，業(yè)務人員再聯(lián)系鐘房人員，鐘房人員將相應賣淫人員的賣淫時間、地點、價格等發(fā)給業(yè)務人員，業(yè)務人員再發(fā)給嫖客，嫖客到達酒店與賣淫人員完成性交易。在性交易過程中，由鐘房人員負責聯(lián)系賣淫人員，賣淫人員每開始或結(jié)束一單性交易，都要與鐘房人員進行確認。每一位鐘房人員分別負責聯(lián)系一個行政區(qū)域的賣淫人員。

（二）互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下組織賣淫犯罪的新特征新問題

一是組織行為去場所化?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下組織賣淫由線下轉(zhuǎn)移到線上，組織者通過互聯(lián)網(wǎng)指揮賣淫人員進行賣淫，導致：（1）組織賣淫者的“管理”“控制”特征弱化，賣淫人員對組織者的人身依附性降低，證明行為人對賣淫人員實施了“管理”或“控制”行為成為指控犯罪的難點;（2）客觀上組織賣淫行為的危害性一定程度降低，組織者與賣淫者更多的是一種合作關(guān)系，而非傳統(tǒng)意義上的剝削與被剝削、強迫與被強迫關(guān)系，帶來具體刑罰適用與罪刑相適應原則關(guān)系的緊張;（3）對于跨國（境）實施的組織賣淫，會涉及國際司法協(xié)助問題，如犯罪分子的遣返與接收、國（境）外獲取的證據(jù)的合法化等。

二是賣淫信息溝通虛擬化。依托互聯(lián)網(wǎng)實施的組織賣淫行為，一般以電子數(shù)據(jù)統(tǒng)計賣淫人員數(shù)量，導致：（1）賣淫人員是否真實存在有時候會有疑問，如有的組織者為了提高交易成功率，會使用從網(wǎng)絡(luò)下載的照片進行編輯并發(fā)布招嫖信息;（2）社交賬號不具有唯一性，以數(shù)據(jù)信息統(tǒng)計賣淫人員數(shù)量，會導致統(tǒng)計的不準確。

三是組織賣淫規(guī)模擴大化?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下，組織賣淫行為突破了場所、地域的限制，人數(shù)規(guī)模的邊際無限放大。導致大量組織賣淫案件按“情節(jié)嚴重”處理，即提刑檔人數(shù)多，入刑檔人數(shù)少，可能會動搖組織賣淫罪立法的合理性基礎(chǔ)。

四是組織賣淫者罪責感弱化。通過互聯(lián)網(wǎng)實施的組織賣淫行為，組織者和被組織者通過虛擬途徑接觸，這種行為的便利性和虛擬性弱化了組織者的罪責感。導致被告人普遍認為刑罰不公正，案件上訴率整體偏高。以某市為例，2018年全市刑事案件整體上訴率為2.76%，其中組織賣淫案件上訴率為22.89%;2019年整體上訴率為5.66%，其中組織賣淫案件上訴率為11.24%。

二、定性分歧：組織、協(xié)助組織賣淫罪及相關(guān)罪名的區(qū)分

（一）互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下組織賣淫罪“管理”特征的認定

根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），以招募、雇傭、糾集等手段，管理或控制他人賣淫，賣淫人員達到3人以上的，應當認定為組織賣淫罪。在李某犯罪集團案中，爭議的焦點主要集中在組織者對賣淫人員是否進行了管理上。否定意見認為，李某犯罪集團的行為不具有管理性，一是賣淫人員與犯罪集團沒有人身依附關(guān)系，賣淫人員來去自由，是否聽從犯罪集團工作安排也可以自主決定，對于賣淫人員的“違規(guī)”行為，犯罪集團沒有有效的懲治手段;二是犯罪集團成員與賣淫人員互不認識、互不見面，賣淫行為沒有固定場所，沒有物理的接觸，客觀上也沒有管理的條件。因此，犯罪集團與賣淫人員更多的是一種合作關(guān)系而非管理與被管理關(guān)系，李某犯罪集團不構(gòu)成組織賣淫罪，而應認定為介紹賣淫罪。

本文認為以上意見是不能成立的，首先，賣淫人員是否來去自由，這是判斷“控制”行為的標準，而不是判斷“管理”行為的標準。對這一問題，1992年“兩高”《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》（已廢止，以下簡稱《解答》）曾規(guī)定“組織他人賣淫罪，是指以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段，控制多人賣淫的行為?！倍?017年《解釋》將《解答》的“控制”改為“管理或控制”，主要原因就是“體現(xiàn)賣淫人員不少是自愿賣淫，并且接受組織者管理的情況?！盵1]其次關(guān)于賣淫場所，《解釋》已明確規(guī)定組織賣淫者是否設(shè)置固定的賣淫場所不影響組織行為的認定，至于賣淫人員與組織人員是否有物理上的接觸，隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，早已不是管理行為的前提。

對于管理性的判斷，應當重點從以下幾個方面進行：一是從關(guān)系上看是否具有依附性，即賣淫人員是否依附于賣淫組織者。這種依附性不一定是人身的依附性，也可以是一種業(yè)務上的依附性，即賣淫人員依賴于組織賣淫者提供市場，同時為了享有這種組織者提供的市場，賣淫人員需要以一定程度失去賣淫行為的自主權(quán)作為對價。從李某犯罪集團案來看，賣淫人員之所以進入犯罪集團賣淫而不是自己單獨賣淫，主要的考慮就是犯罪集團能夠提供更為廣闊的市場，而在選擇了李某組織賣淫集團后，便不能再自行實施賣淫行為，也不能再接受其他組織者或介紹者的安排。在介紹賣淫罪中，介紹者一般不會要求介紹行為的唯一性。二是從行為方式上看是否存在安排或調(diào)度行為，即具體賣淫嫖娼行為是否由組織者安排調(diào)度。介紹賣淫是一種信息媒介行為，而組織賣淫是一種安排調(diào)度行為。從李某犯罪集團來看，賣淫人員與業(yè)務人員、嫖客均不能直接聯(lián)系，性交易一律經(jīng)由鐘房人員安排調(diào)度，由鐘房人員指令安排賣淫人員是否“上鐘”，此系明顯的安排行為。三是從工作模式上看是否具有約束性。這種約束性體現(xiàn)的是一種工作要求，可以具有剛性，但不必要求懲罰必須得到實施。在李某犯罪集團中，制定了組織人員的工作制度和對賣淫人員的管理制度，對于賣淫人員的上下班時間、服務的態(tài)度乃至不允許私下接客等均有明確的要求，并對違反上述規(guī)定制定了相應懲罰措施，雖然懲罰規(guī)定不一定能夠有效實施，但從一般角度來理解，應屬管理的行為無疑。此外，有意見認為，李某犯罪集團成立賣淫組織，犯罪集團內(nèi)部組織嚴密、分工明確，也屬于組織賣淫罪的特征。這顯然是一種誤解，組織賣淫罪不是必要的共同犯罪，而是任意的共同犯罪，一人也可以構(gòu)成組織賣淫罪。

（二）組織賣淫罪從犯、協(xié)助組織賣淫罪及介紹賣淫罪的認定與區(qū)分

協(xié)助組織賣淫罪是組織賣淫罪的幫助犯，理論上仍然屬于組織賣淫罪的從犯，只是法律上不按組織賣淫罪的從犯處理?！皫椭袨閱为毝ㄗ铮⒎ㄖ胁⒉怀Ｒ?，這種特殊的立法模式導致了司法實踐中的認定難題，最直接的就是組織賣淫罪共犯與協(xié)助組織賣淫罪的界限很難區(qū)分?！盵2]如在李某組織賣淫案中，除李某等首要分子外，鐘房人員、經(jīng)紀人員、業(yè)務人員、財務人員、后勤人員分別應當如何定罪，產(chǎn)生了很大分歧。

1.組織賣淫罪的從犯與協(xié)助組織賣淫罪

關(guān)于組織賣淫罪從犯與協(xié)助組織賣淫罪的區(qū)分，一種觀點認為應當以行為人的行為性質(zhì)區(qū)分組織賣淫罪從犯與協(xié)助組織賣淫罪，“在區(qū)分組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪時，應當以行為人在整個賣淫犯罪中的分工而非作用大小為標準。對于控制管理賣淫人員及賣淫活動的人員，應認定為組織賣淫罪;對于從事與上述活動無關(guān)的人員，則應當認定為協(xié)助組織賣淫罪?！盵3]根據(jù)這種觀點，鐘房人員是管理賣淫人員的實行者，構(gòu)成組織賣淫罪;經(jīng)紀人員、業(yè)務人員、財務人員等實施的是幫助行為，應當定性為協(xié)助組織賣淫罪。另一種觀點認為應當以是否具有組織賣淫的共同故意來區(qū)分組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪，“只要是數(shù)人在主觀上已經(jīng)形成共同組織賣淫的故意，并且在客觀上實施了共同組織賣淫的行為，不論主犯、從犯、還是實行犯、幫助犯，都應當按照共同組織賣淫罪定罪處罰，決不能根據(jù)分工或者作用的不同而分別定罪。”[4]據(jù)此，李某犯罪集團中的鐘房人員、經(jīng)紀人員、業(yè)務人員等等，均構(gòu)成組織賣淫罪，只有那些沒有共同犯罪故意、沒有在犯罪集團中領(lǐng)取報酬的招募、運輸?shù)热藛T才構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。

客觀來說，以上兩種意見都有一定道理，第二種意見符合共犯理論，在邏輯上更自洽;但第一種意見更接近立法原意?！皡f(xié)助組織他人賣淫，主要是指在組織他人賣淫的活動中，起協(xié)助、幫助作用的行為。如為老鴇充當打手，為組織賣淫活動看門望哨等。這種協(xié)助他人組織賣淫活動也是組織他人賣淫活動的一部分，但其行為的性質(zhì)，所起的作用與組織賣淫者有很大不同，不宜籠統(tǒng)地以組織賣淫罪的共犯處理?！盵5]可見立法者原意就是將組織賣淫罪共同犯罪中的幫助行為單獨定罪。對此，也可以從協(xié)助組織賣淫罪的立法條文演變中看出來，《全國人大常委會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》及1997年刑法對于協(xié)助組織賣淫罪的罪狀表述是一致的，即“協(xié)助組織他人賣淫的?！薄缎谭ㄐ拚福ò耍穼⑵湫薷臑椤盀榻M織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協(xié)助他人組織賣淫行為的。”刑法修正案修改的主要理由是“刑法對協(xié)助組織賣淫罪的規(guī)定比較原則，對為組織賣淫的人招募、運送人員等行為未明確規(guī)定，實踐中對這種行為是否應當追究刑事責任以及如何追究刑事責任存在模糊的認識?！盵6]結(jié)合《解釋》規(guī)定保鏢、打手、管賬人屬于協(xié)助組織賣淫范疇，可以看出，上述招募、運送、保鏢、打手、管賬人等協(xié)助組織賣淫的行為類型都是依據(jù)工作性質(zhì)（或分工）而非是否具有共同故意進行劃分的。而“兩高”《解答》則明確指出協(xié)助組織賣淫罪就是組織賣淫罪的共犯中的幫助犯。雖然《解答》已廢止，但其對協(xié)助組織賣淫罪的解釋具有一定的參考意義。基于上述理由，這里的“招募、運送人員”可以是有共同組織賣淫故意的，也可以是沒有共同組織賣淫故意的，而從一般經(jīng)驗來說，顯然保鏢、打手、管賬人一定是有共同組織賣淫故意的，且也都是在組織賣淫行為中牟取非法利益的（否則可能根本就不構(gòu)成犯罪），那么作為同一個法條中的行為性質(zhì)相近的招募、運輸人員，不可能特殊化要求其不具有共同犯罪的故意。

2.組織、協(xié)助組織賣淫罪與介紹賣淫罪

關(guān)于組織賣淫與介紹賣淫，在李某犯罪集團案中，有觀點認為鐘房人員的行為構(gòu)成介紹賣淫罪，主要理由是鐘房人員主要工作是溝通賣淫人員與業(yè)務人員，在賣淫人員和嫖娼人員之間牽線搭橋，并從中牟利，其行為性質(zhì)是“拉皮條”，是介紹賣淫行為。關(guān)于鐘房人員構(gòu)成組織賣淫罪前已論述，出現(xiàn)組織賣淫罪和介紹賣淫罪的爭議，主要原因是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下組織賣淫在“管理”特征弱化的同時，介紹賣淫的特征卻進一步強化。本文認為，介紹賣淫是組織賣淫的重要一環(huán)，有介紹賣淫不一定有組織賣淫，但有組織賣淫一定有介紹賣淫，否則賣淫嫖娼行為缺乏必要的媒介。正是因為介紹賣淫行為能為組織賣淫行為所包含，所以在組織賣淫罪中，介紹賣淫行為與招募行為一樣，是一種手段行為，在同時構(gòu)成組織賣淫罪與介紹賣淫罪的情況下，應當按擇一重罪處理。

關(guān)于協(xié)助組織賣淫與介紹賣淫。在李某犯罪集團案中，鐘房人員聯(lián)系賣淫人員，不聯(lián)系嫖客，業(yè)務人員聯(lián)系嫖客，不聯(lián)系賣淫人員，嫖客與賣淫人員通過業(yè)務人員與鐘房人員之間的溝通完成性交易。單從行為性質(zhì)看，業(yè)務人員從事的是一種在嫖客與賣淫人員之間牽線搭橋的行為，屬于介紹賣淫。但實際上在該案中，業(yè)務人員分成兩種，一種是依附于李某犯罪集團的業(yè)務人員，這部分人員在犯罪集團內(nèi)領(lǐng)取固定工資加提成;另一部分是不依附于犯罪集團的業(yè)務人員，這部分人員在接到鐘房人員的推送信息后自行加價再推送給嫖客，從中賺取差價。兩部分業(yè)務人員雖然工作性質(zhì)相同，但本文認為應當分別定罪：依附于犯罪集團的定協(xié)助組織賣淫罪，不依附于犯罪集團的定介紹賣淫罪，主要理由如下：（1）雖然行為性質(zhì)屬于介紹賣淫，但依附于犯罪集團的在組織（或協(xié)助組織）賣淫這一點上，與組織者存在共謀;（2）介紹賣淫罪有人數(shù)要求（二人以上），協(xié)助組織賣淫罪沒有人數(shù)要求，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，介紹賣淫人員人數(shù)往往很難查清，如果定介紹賣淫罪，容易使一些參與幫助組織賣淫行為的人逃脫刑事處罰;（3）比照《解釋》關(guān)于為組織賣淫通風報信行為的規(guī)定，“為違法犯罪分子通風報信，情節(jié)嚴重的，以包庇罪定罪處罰。事前與犯罪分子通謀的，以共同犯罪論處?！睋?jù)此，雖行為性質(zhì)相同，但有事前通謀的按共犯處理更為適宜。

3.協(xié)助組織賣淫罪是否有主從犯之分

對協(xié)助組織賣淫罪來說，由于其本身就是組織賣淫罪的從犯，那么協(xié)助組織賣淫的從犯就相當于從犯的從犯，這在理解上容易引起分歧，在實踐上也可能會起到兩次從輕的結(jié)果。對此，有人曾指出“立法者不惜在刑法總則的共犯規(guī)定中捅開一道口子，也要把本質(zhì)上屬于組織賣淫罪從犯的行為單獨定罪……此舉使得在組織賣淫的共同犯罪中，不存在從犯;協(xié)助組織賣淫罪的共同犯罪中，不存在主犯。連協(xié)助組織賣淫罪本身是否存在共同犯罪，都變成了問題?！盵7]不可否認，實踐中認定協(xié)助組織賣淫罪從犯的確實比較少見，即便大如李某犯罪集團，也沒有認定協(xié)助組織賣淫從犯的情形，由此推想，那些小規(guī)模的組織賣淫團伙更不可能在幫助犯中還區(qū)分起次要作用的人員和起幫助作用的人員。但在理論上，運輸人員、招聘人員、打手、保鏢也存在共同犯罪的可能，也存在有區(qū)分頭目和“馬仔”的可能，因此協(xié)助組織賣淫罪也有區(qū)分主從犯的可能性和必要性?！霸趨f(xié)助組織賣淫罪與組織賣淫罪分離、單獨成罪之后，評價主犯和從犯的語境已經(jīng)改變、標準已經(jīng)細化。顯然不能在組織賣淫罪的范圍內(nèi)討論協(xié)助組織賣淫罪有無主犯，而是要以協(xié)助組織賣淫罪作為評價對象，判斷協(xié)助行為本身的有無主從之分。如果多人共同實施了協(xié)助組織賣淫的行為，其主要作用的行為人，當然是本罪的主犯?！盵8]

三、定量分歧：組織、協(xié)助組織賣淫犯罪中賣淫人員數(shù)量的認定

根據(jù)《解釋》，管理或控制他人賣淫，賣淫人員數(shù)量在3人以上的，應當認定為組織他人賣淫，賣淫人員累計達10人以上的，應當認定為組織他人賣淫“情節(jié)嚴重”;招募、運送賣淫人員累計達10人以上的，屬于協(xié)助組織賣淫“情節(jié)嚴重”。互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，賣淫人員數(shù)量的統(tǒng)計方式以及據(jù)此衡量犯罪情節(jié)的合理性都存在不同意見。

（一）賣淫人員數(shù)量的認定

在李某犯罪集團案中，認定賣淫人員數(shù)量所依據(jù)的是從鐘房人員所使用手機中恢復的數(shù)據(jù)。該數(shù)據(jù)能夠反映賣淫人員數(shù)量的有兩種：一種是鐘房人員編輯發(fā)布的“推送信息”中的賣淫人員，該“推送信息”相當于是賣淫人員的營銷廣告，包括當天提供服務的所有賣淫人員的昵稱、服務項目、服務價格等，依據(jù)“推送信息”中賣淫人員昵稱的數(shù)量，可以確定賣淫人員的實際數(shù)量;另一種是鐘房人員與賣淫人員的聊天記錄，即每進行一次賣淫嫖娼行為，賣淫人員均會將“上鐘、下鐘”等信息發(fā)給鐘房人員，據(jù)此，可以依據(jù)發(fā)送“上鐘、下鐘”信息的人員昵稱數(shù)量來確定賣淫人員的數(shù)量。在案件辦理過程中，對于依據(jù)何種數(shù)據(jù)確定組織賣淫人員數(shù)量產(chǎn)生了分歧：一種意見認為應依據(jù)“推送信息”來確定賣淫人員數(shù)量，理由是“推送信息”中的賣淫人員數(shù)量相當于賣淫場所的全部賣淫人員數(shù)量，其中有的實施了賣淫行為，有的可能因為當天沒有嫖客或其他原因而沒有賣淫的機會，這兩部分均屬于賣淫人員，而聊天記錄只能反映其中已經(jīng)實施賣淫的人員，不能反映其中未獲得賣淫機會的人員;另一種意見認為應當依據(jù)聊天記錄來確定賣淫人員數(shù)量，理由是網(wǎng)絡(luò)昵稱具有虛擬性，無法確定每一個昵稱后面都有一個對應的真實的賣淫人員，而聊天記錄中賣淫人員發(fā)送的“上鐘、下鐘”等信息可以確定昵稱所對應的賣淫人員真實存在，據(jù)此統(tǒng)計可能會有遺漏但卻更為科學。李某組織賣淫案最終采取了第二種方法，除上述理由外，也是考慮到刑法的謙抑性以及存疑有利于被告人原則。

賣淫人員數(shù)量認定方面存在的另外一個難題是：在采取鐘房人員與賣淫人員以聊天記錄為統(tǒng)計標準的同時，是以賣淫人員數(shù)量最多的一天為統(tǒng)計標準還是以所有時時間段賣淫人員累加為統(tǒng)計標準？根據(jù)《解釋》，賣淫人員應當累計計算，但前已述及，微信昵稱具有虛擬性，同一個微信號的昵稱是隨時可以變換的。從李某案實際統(tǒng)計情況看，每個鐘房人員每天實際管理人數(shù)大多在4至8人之間，少數(shù)在10人以上，但累計計算便多在10人以上，多的超過數(shù)百人。因此有意見認為應當以賣淫女人數(shù)最多的一天作為統(tǒng)計標準，因為正常情況下，一天之內(nèi)一個賣淫人員不可能在一個鐘房內(nèi)用兩個身份同時進行賣淫行為，這樣可以避免因賣淫人員更換昵稱而導致的重復計算情況。李某組織賣淫案最終采取了累計計算的方法，一則《解釋》明確規(guī)定賣淫人員累計計算，二則以聊天記錄為統(tǒng)計標準已經(jīng)保證微信昵稱有實際對應的賣淫人員，三則一般情況下一個昵稱對應一個人是合理的推理，除非有證據(jù)證明存在更換微信號或微信昵稱情況，否則視為不存在重復計算情況。

（二）鐘房人員承擔責任的范圍

在李某犯罪集團案中，李某等人設(shè)立多個平臺，每個平臺設(shè)有負責人獨立運作，且有若干鐘房人員，每個鐘房人員負責管理某一個區(qū)內(nèi)的賣淫人員?；谶@種犯罪模式，在確定賣淫人員數(shù)量統(tǒng)計方法的基礎(chǔ)上，還需要解決的一個問題是：鐘房人員應當對自己“鐘房內(nèi)”管理賣淫人員數(shù)量承擔責任，還是對平臺內(nèi)所有賣淫人員數(shù)量承擔責任，抑或是對犯罪集團所管理的全部賣淫人員數(shù)量負責？由于各個組織賣淫平臺是相互獨立的，工作地點、人員、財務也相對獨立，因此不宜要求鐘房人員對整個集團管理的賣淫人員數(shù)量承擔責任，這一點分歧不大。有分歧的是按照平臺還是“鐘房”管理的賣淫人員數(shù)量承擔責任？認為應當按照平臺管理賣淫人員數(shù)量來承擔責任的主要理由是：鐘房人員依附于平臺，是平臺組織賣淫的共犯，依據(jù)共同犯罪部分行為全部責任原理，應當對平臺組織賣淫的人數(shù)承擔責任，但屬于平臺組織賣淫的從犯。而認為應當按照鐘房人員自己“鐘房內(nèi)”管理的賣淫人員數(shù)量承擔責任的則認為，鐘房人員雖同屬一個平臺，但各自獨立負責管理一個地區(qū)的賣淫人員，讓其對平臺全部管理的人員承擔責任顯失公平。本文認同后一種觀點，除了上述理由外，也是比照組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織犯罪中對組織、領(lǐng)導者和積極參加者責任分配的做法，認為在能夠區(qū)分主從犯具體行為的情況下，行為人應當在自己行為的范圍內(nèi)承擔刑事責任。

（三）協(xié)助組織賣淫罪中的招聘、運輸行為入罪是否有人數(shù)要求

如前所述，“招聘人員”構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。根據(jù)《解釋》，管理或控制他人賣淫，賣淫人員在3人以上的，構(gòu)成組織賣淫罪，管理或控制賣淫人員累計達10人以上的，屬于組織賣淫“情節(jié)嚴重”，與此同時，招募、運送賣淫人員累計達10人以上的，屬于協(xié)助組織賣淫“情節(jié)嚴重”。據(jù)此，有觀點認為既然組織賣淫罪要求管理或控制賣淫人員3人以上才構(gòu)罪，且10人以上是組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪共同的“情節(jié)嚴重”標準，那么舉重以明輕，“招聘人員”作為組織賣淫的協(xié)助人員，其招募、運輸?shù)馁u淫人員當然也要達到3人以上方能入罪。本文對此持反對意見，主要理由是：（1）《解釋》并沒有將招募、運輸賣淫人員3人以上作為協(xié)助組織賣淫罪的構(gòu)成要件，將招募、運輸賣淫人員3人以上作為協(xié)助組織賣淫罪的構(gòu)成要件，額外增加了協(xié)助組織賣淫罪的內(nèi)涵，限縮了協(xié)助組織賣淫罪的外延，提高了協(xié)助組織賣淫罪的入罪門檻，沒有法律依據(jù)，也不符合助立法者將協(xié)助組織賣淫行為單獨定罪以從嚴打擊的原意;（2）協(xié)助組織賣淫罪包括招募、運輸人員以及充當保鏢、打手、管賬人等行為類型，如果招募、運輸賣淫人員必須達到3人才能構(gòu)罪，會使得招募、運輸人員與處于同一層次的充當保鏢、打手、管賬人等入罪門檻高低有別，造成法律適用上的不平等;（3）根據(jù)共犯理論，共犯是沒有實行構(gòu)成要件行為、只是對正犯進行教唆或幫助的人，協(xié)助組織賣淫罪是組織賣淫罪的幫助犯，依附于組織賣淫罪而存在，理論上自然也不要求實施組織賣淫罪構(gòu)成要件行為，只要其所依附的組織賣淫罪成立，那么為組織賣淫者招聘、運輸賣淫人員，不論人數(shù)多少，均構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。

四、尾論：構(gòu)建綜合的認定標準

不論組織賣淫罪還是協(xié)助組織賣淫罪，單單靠人數(shù)或獲利金額或其他某一個情節(jié)來認定“情節(jié)嚴重”，在簡單案件中是有沒有問題的，但在復雜案件中其局限性便顯現(xiàn)出來。如在李某犯罪集團組織賣淫案中，鐘房人員各自負責一個或幾個鐘房號，每個鐘房號對應一個地區(qū)的賣淫人員。也就是說，每個鐘房人員的責任是獨立的，都對自己所在鐘房內(nèi)的賣淫人員數(shù)量負責。在統(tǒng)計賣淫人員數(shù)量的時候，有的鐘房人員明顯參與犯罪時間長，獲利金額大，但由于其工作手機遺失或更換的原因，根據(jù)恢復的電子數(shù)據(jù)統(tǒng)計的人數(shù)偏少;而有的鐘房人員參與犯罪的時間明顯很短，獲利金額很少甚至還沒來得及領(lǐng)取工資，但恢復其手機中的數(shù)據(jù)賣淫人員達到10人以上。在這種情況下，依據(jù)賣淫人數(shù)的標準來認定情節(jié)就很難做到量刑的公正，同一個案件中參與程度明顯較深的人量刑反倒輕于參與程度較淺的人，這也很難讓被告人服判。案件是千差萬別的，每一個案件都有其特殊性，司法解釋的精細化，有利于統(tǒng)一司法尺度，促進公正司法。但精細化這枚硬幣的另一面卻可能是：司法解釋越精細，越會模糊案件之間不可避免的差別，使得不同情形的案件適用同樣的標準，最終造成實質(zhì)上的不公正。對此，可以嘗試一種綜合的標準，不唯數(shù)量論，不以單一標準論，而是從參與組織賣淫的時間、獲利的多少、賣淫人員的數(shù)量等角度去綜合考量什么是“情節(jié)嚴重”，以最終得出一個客觀公正的結(jié)果。

注釋：

[1]缐杰、盧宇蓉、吳飛飛：《〈關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件使用法律若干問題的解釋〉的解讀》，《人民檢察》2017年第21期。

[2]茹士春：《論幫助行為單獨定罪》，《中國刑事法雜志》2011年第1期。

[3]聶昭偉：《組織與協(xié)助組織賣淫罪的區(qū)分》，《人民司法》2015年第16期。

[4]孫華璞：《組織賣淫罪從犯與協(xié)助組織賣淫罪關(guān)系問題的研究（下）》，《人民法院報》2017年6月7日。

[5]全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學出版社2011年版，第190頁。

[6]同前注[5]，第729頁。

[7]鄭偉：《就這樣動搖了共同犯罪的根基——論組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪的怪異切分》，《法學》2009年第12期。

[8]同前注[3]。