雇員侵害雇主財(cái)物的司法認(rèn)定

摘 要 司法實(shí)踐中個(gè)體工商戶雇員侵害雇主財(cái)產(chǎn)型犯罪的罪名主要集中在職務(wù)侵占罪、盜竊罪和侵占罪。在刑法及相關(guān)司法解釋尚未明確規(guī)定個(gè)體工商戶屬于《刑法》第二百七十一條規(guī)定的“其他單位”的前提下，不應(yīng)隨意作擴(kuò)大解釋，個(gè)體工商戶的雇員不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體。個(gè)體工商戶雇員單純的勞務(wù)行為也無法與雇主形成代為保管的委托關(guān)系。個(gè)體工商戶雇員以調(diào)換二維碼等方式非法占有雇主財(cái)產(chǎn)的行為在本質(zhì)上屬于秘密竊取行為，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

關(guān)鍵詞 職務(wù)侵占 個(gè)體工商戶 代為保管 盜竊

作者簡(jiǎn)介：張斯亮，浙江省海寧市人民檢察院，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D918.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.027

一、案情簡(jiǎn)介

2016年2月至2019年1月期間，被告人周某某、劉某某、鄭某某先后擔(dān)任Z省H市北疆飯店（以下簡(jiǎn)稱北疆飯店）前臺(tái)收銀員，負(fù)責(zé)該飯店的收銀工作。北疆飯店注冊(cè)性質(zhì)為個(gè)體工商戶，投資人為劉某甲。2016年7月至2019年1月期間，被告人周某某、劉某某、鄭某某利用自身擔(dān)任收銀員的工作便利，通過調(diào)換二維碼、修改飯店系統(tǒng)內(nèi)菜價(jià)的方式，先后將北疆飯店的收銀錢款共計(jì)275900余元非法據(jù)為己有。案發(fā)后，被告人周某某、劉某某、鄭某某全額退還了北疆飯店的損失。

二、分歧意見

本案中周某某、劉某某、鄭某某三人作為個(gè)體工商戶的雇員，利用擔(dān)任飯店內(nèi)收銀員的便利，將飯店收銀款非法據(jù)為己有的行為如何認(rèn)定，在理論界與司法實(shí)務(wù)界均存在諸多爭(zhēng)議，主要有三種意見：

第一種意見認(rèn)為，個(gè)體工商戶作為一個(gè)市場(chǎng)主體，通過向行政監(jiān)督管理部門申請(qǐng)?jiān)S可后，即可取得相應(yīng)的營業(yè)執(zhí)照，可以在銀行開設(shè)帳戶，向銀行申請(qǐng)貸款，有權(quán)申請(qǐng)商標(biāo)專用權(quán)，有權(quán)簽訂勞動(dòng)合同聘請(qǐng)雇員，還享有起字號(hào)、刻印章的權(quán)利。個(gè)體工商戶理應(yīng)屬于《刑法》第二百七十一條的中的“其他單位”。[1]個(gè)體工商戶的雇員可以成為職務(wù)侵占罪的主體。本案中，周某某、劉某某、鄭某某三人作為北疆飯店的雇傭員工，利用自身的職務(wù)便利將飯店的收銀錢款通過調(diào)換二維碼等方式非法占為己有的行為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

第二種意見認(rèn)為，個(gè)體工商戶具有自然人的本質(zhì)屬性，不具備單位組織的特點(diǎn)。個(gè)體工商戶不能視為《刑法》第二百七十一條中的“單位”，其所雇傭的雇員也不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體。[2]本案中，周某某、劉某某、鄭某某三人作為北疆飯店的雇員不具有職務(wù)侵占罪的主體身份，三人以秘密竊取的方式非法占有雇主財(cái)產(chǎn)的行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

第三種意見認(rèn)為， 本案中北疆飯店所雇傭的員工，對(duì)飯店的收銀錢款具有管理、保管的職責(zé)，其利用職務(wù)之便侵占飯店收銀錢款的行為，構(gòu)成侵占罪。周某某、劉某某、鄭某某三人利用自身擔(dān)任飯店收銀員的工作之便，將代為保管的雇主財(cái)產(chǎn)非法占為己有，符合侵占罪的主體及部分構(gòu)成要件，但因其三人已退還雇主的損失，周某某、劉某某、鄭某某三人的行為不構(gòu)成犯罪。

三、法理評(píng)析

本案中對(duì)周某某、劉某某、鄭某某三人行為的定性，出現(xiàn)幾種不同的觀點(diǎn)主要有兩方面的原因：一方面是對(duì)個(gè)體工商戶的雇員是否能成為職務(wù)侵占罪的主體資格有不同的判定，另一方面是對(duì)周某某、劉某某、鄭某某三人的行為到底是侵占還是盜竊存在不同認(rèn)識(shí)。筆者贊同第二種意見，周某某、劉某某、鄭某某三人以非法占有為目的，秘密竊取飯店收銀款的行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

（一）個(gè)體工商戶不屬于《刑法》第二百七十一條職務(wù)侵占罪中“其他單位”范疇

我國刑法規(guī)定，職務(wù)侵占罪的犯罪主體為特殊主體，僅指公司、企業(yè)或者其他單位的人員。因此，非公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)便利，竊取單位財(cái)物的行為，不能成立職務(wù)侵占罪。本案中，要判定北疆飯店的員工周某某、劉某某、鄭某某三人的行為是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，必須先厘清案件中作為個(gè)體工商戶的北疆飯店是否屬于單位的范疇。

首先，《刑法》第三十條及《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第一條均對(duì)“單位犯罪”有具體解釋。本案中的北疆飯店個(gè)體工商戶均不符合該規(guī)定的“單位”范圍，因此不能認(rèn)定為刑法中的“單位”。在最高人民法院《刑事審判參考》指導(dǎo)案例總第318號(hào)張建忠侵占案的裁判意見中同樣認(rèn)為，個(gè)體工商戶區(qū)別于自然人、單位組織，是一種特殊的民事主體，個(gè)體工商戶在組織特征上不具有單位的屬性。從刑法意義上考量，個(gè)體工商戶本質(zhì)上歸屬為個(gè)人，其所聘用或者雇傭的員工，不管稱謂如何變化，但都不是職務(wù)侵占罪中所稱“單位的人員”。

其次，從民事法律上分析，個(gè)體工商戶不是組織，其在本質(zhì)上與自然人并無異。個(gè)體工商戶財(cái)產(chǎn)是個(gè)人所有，一切活動(dòng)均取決于個(gè)人的意志，有別于公司、企業(yè)或其他單位具有相對(duì)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和意志，能以自己的名義承擔(dān)一定責(zé)任。雖然個(gè)體工商戶通過向行政監(jiān)督管理部門申請(qǐng)?jiān)S可后，即可取得相應(yīng)的營業(yè)執(zhí)照，可以擁有自己的字號(hào)，也可以招聘員工，在法律上擁有一些自然人所不具有的權(quán)利，但是從實(shí)踐分析，這些權(quán)利都是為了個(gè)體工商戶便利從事民事活動(dòng)而設(shè)立的，其并無組織性的本質(zhì)特征。

最后，針對(duì)實(shí)踐中部分個(gè)體工商戶在規(guī)模、管理和組織結(jié)構(gòu)已經(jīng)與公司、企業(yè)相差無異的狀況。有觀點(diǎn)提出，基于立法精神，應(yīng)當(dāng)對(duì)《刑法》第二百七十一條的“公司、企業(yè)或者其他單位”作擴(kuò)大解釋，將個(gè)體工商戶擴(kuò)大解釋為“單位”或“企業(yè)”。

筆者對(duì)此持不同意見，刑法具有嚴(yán)厲性、明確性，法定的刑事責(zé)任主體只能由單位人員承擔(dān)的，不可轉(zhuǎn)嫁也不能隨意擴(kuò)大，作為刑法中的特定犯罪對(duì)象同樣也不能隨意擴(kuò)大解釋。對(duì)犯罪主體及特定犯罪對(duì)象隨意性的擴(kuò)大性解釋極有可能導(dǎo)致刑法的濫用，在法律適用的過程中，保持刑法的謙抑性尤為重要。

綜上，個(gè)體工商戶在本質(zhì)上是由個(gè)人獨(dú)自出資經(jīng)營和管理的，以個(gè)人所有或家庭所有的財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，其法律行為和債權(quán)債務(wù)關(guān)系與經(jīng)營者混同，因此個(gè)體工商戶雇員實(shí)施的非法占有財(cái)物的行為不是對(duì)單位財(cái)物的侵犯，實(shí)際侵犯的是個(gè)人財(cái)產(chǎn)。本案中，周某某、劉某某、鄭某某三人的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，三人主體身份不符。

（二）個(gè)體工商戶雇員的單純勞務(wù)行為不能視為“代為保管”他人財(cái)物

根據(jù)《刑法》的相關(guān)規(guī)定，職務(wù)侵占罪中行為人侵害的對(duì)象是公民個(gè)人的合法財(cái)物。侵占罪的行為方式是，行為人通過不轉(zhuǎn)移占有的途徑將他人所有的但在行為人自己占有狀態(tài)下的財(cái)物，非法變?yōu)楸救嗽趯?shí)際控制，在此過程“占有”的狀態(tài)沒有發(fā)生變化。因?yàn)樾袨槿嗽诜欠ㄕ加兴素?cái)物之前，就已經(jīng)合法地占有他人的財(cái)物。在本案當(dāng)中，周某某、劉某某、鄭某某三人非法控制占有北疆飯店收銀錢款的財(cái)物，并不屬于飯店的遺失物或是埋藏物。進(jìn)一步分析，該收銀錢款是否屬于周某某、劉某某、鄭某某三人“代為保管”的他人財(cái)物呢？

“代為保管”，可分為事實(shí)上的占有和法律上的占有。兩種占有的前提是財(cái)物的所有權(quán)人與行為人之間存在委托關(guān)系。[3]本案中，周某某、劉某某、鄭某某三人作為北疆飯店的收銀員對(duì)飯店的錢款明顯不存在基于法律意義上的占有，筆者認(rèn)為，三人對(duì)飯店的錢款也不具有事實(shí)上的占有。作為北疆飯店雇傭的收銀員，三人的工作內(nèi)容就是把顧客消費(fèi)的錢款放入飯店的收銀柜臺(tái)內(nèi)，從飯店對(duì)收銀員的管理規(guī)定看，收銀員在接收顧客消費(fèi)的錢款后，是不能私自處分這些錢款。收銀員在把錢款放入收銀柜臺(tái)后，該錢款已經(jīng)由飯店的所有者在進(jìn)行控制占有。周某某、劉某某、鄭某某三人作為飯店收銀員，其提供的僅是單純的勞務(wù)行為，單純的勞務(wù)行為并不能形成對(duì)飯店錢款形成事實(shí)上的占有，也無法評(píng)價(jià)為刑法意義上的“代為保管”的關(guān)系。因此，周某某、劉某某、鄭某某作為北疆飯店的員工，三人雖然在客觀上實(shí)施了非法占有他人錢款且數(shù)額較大的行為，但是由于三人侵害的對(duì)象不是“代為保管”的他人財(cái)物，在此過程中飯店內(nèi)的錢款占有狀態(tài)發(fā)生了實(shí)質(zhì)性轉(zhuǎn)移。因此，本案中，周某某、劉某某、鄭某某三人的行為不應(yīng)認(rèn)定為侵占。

（三）個(gè)體工商戶雇員調(diào)換飯店二維碼的行為本質(zhì)上屬于秘密竊取

通過前面的分析，本案中周某某、劉某某、鄭某某三人的行為既不構(gòu)成侵占罪，三人也不符合職務(wù)侵占罪的犯罪主體。周某某、劉某某、鄭某某三人通過調(diào)換二維碼、修改菜價(jià)的方式，非法占有飯店錢款的行為符合秘密竊取的特征，其行為本質(zhì)上構(gòu)成盜竊罪。從法益保護(hù)角度考量，盜竊罪侵害的法益是他人對(duì)財(cái)物合法占有的狀態(tài)，從主觀上分析，行為人具有非法占有的故意。在本案當(dāng)中，就周某某、劉某某、鄭某某三人實(shí)施的偷換二維碼的方式而言：

首先，該行為方式不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，如果要構(gòu)成詐騙罪，受騙者要有處分自己財(cái)物的意識(shí)和行為。而在本案當(dāng)中，顧客消費(fèi)完后支付錢款，其沒有意識(shí)到自己的錢款會(huì)支付到行為人的賬戶內(nèi)，缺乏詐騙罪犯罪構(gòu)成要件中的被害人處分財(cái)物的意識(shí)和行為，因此該行為方式無法認(rèn)定為詐騙。

其次，顧客掃描二維碼支付錢款，從社會(huì)觀念上分析，該筆錢款應(yīng)當(dāng)屬于北疆飯店所有。行為人通過調(diào)換二維碼的方式非法轉(zhuǎn)移錢款的占有狀態(tài)從而實(shí)現(xiàn)對(duì)該錢款的非法占有，在本質(zhì)上應(yīng)屬于秘密竊取的行為。同時(shí)在主觀方面，周某某、劉某某、鄭某某三人明知顧客結(jié)算的錢款應(yīng)屬于飯店所有，仍然采用調(diào)換二維碼、修改菜價(jià)的方式秘密竊取收銀錢款，三人在主觀上具有非法占有飯店財(cái)物的故意。

因此，周某某、劉某某、鄭某某三人的行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

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