摘 要 建筑工程施工合同中，施工單位應完成建設單位交給的施工任務，建設單位應按照規(guī)定提供必要條件并支付工程價款，但是在實踐中，出現(xiàn)建設單位和施工合同發(fā)包人不是同一主體從而產生對于支付工程款的義務主體認定的問題，本文以委托代建和合作共建兩種模式進行分析，認為應當集合合作模式、當事人意思自治、利益獲得、社會效果等方面綜合考慮，合理合法的認定。

關鍵詞 建設施工合同 合同相對性 連帶責任

作者簡介：王峰，西北政法大學，副教授，研究方向：民商法學、思政。

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.106

一般意義的建設施工合同基本上都是建設單位作為發(fā)包人與施工單位的承包人兩方主體簽訂的合同，但是在實際中，施工合同中的發(fā)包人有可能是建設單位以外的其他單位，如委托代建單位、合作建設單位等等。在這種情形下，對于建設單位是否應該承擔付款義務的問題，則容易引起爭議，尤其是在施工合同的發(fā)包人喪失工程款支付能力等無法保障承包人利益的情況下。建設單位一般會依據(jù)合同相對性原則，主張其不應該承擔付款責任。在實踐中出現(xiàn)類似的案例已經(jīng)不在少數(shù)，如何厘清其中法律關系，做到合理合法的解決問題，結合最高院一件典型案例進行分析，提出相應的解決思路。

案號：最高人民法院（2007）民一終字第39號。2001年3月5日，甲公司與乙集團簽訂《建設工程施工合同》，約定由甲公司承建大連某住宅小區(qū)（以下簡稱某小區(qū)）2#、4#高層住宅樓，合同價款4440萬元（按實結算）。2000年10月8日，乙集團與兵公司簽訂《聯(lián)合建房協(xié)議書》，約定：丙公司與乙集團在大連市沙河口區(qū)聯(lián)合開發(fā)建設某小區(qū)，由丙公司辦理項目用地手續(xù)，并承擔相關全部費用。丙公司已在該聯(lián)建項目的分成比例中將乙集團交給的3000萬元的本息房產返還給乙集團，增加在乙集團的分成比例之內。丙公司分得項目可銷售面積的35%，乙集團分得項目可銷售面積的65%。由于乙集團拖欠工程款，甲公司遂訴至法院，并要求丙公司與乙集團共同承擔工程款支付的責任。

法院觀點：

1.一審省高級人民法院認為，施工合同雖是乙集團與甲公司簽訂的，但丙公司是項目聯(lián)合開發(fā)方，聯(lián)建利益實際上尚未分割，且土地使用證、銷售許可證等均以丙公司名義辦理，銷售房產也是以丙公司名義簽訂。丙公司實際上參與了施工合同履行，并從該合同中獲取利益，因此丙公司理應承擔該合同相應的義務，其聯(lián)建行為屬合伙行為，合伙人應當對合伙債務承擔責任。丙公司應對乙集團及公司拖欠的工程款承擔連帶責任。

2.二審最高人民法院則認為，案爭法律關系是施工合同糾紛，丙公司與乙集團之間存在合作開發(fā)房地產關系，不是施工合同當事人，不應對施工合同承擔合同義務。甲公司主張丙公司就乙集團償還工程欠款承擔連帶責任，因當事人之間不存在“特定的”債的關系，突破合同相對性也沒有法律依據(jù)。丙公司與乙集團以及其公司之間合作開發(fā)合同，既不屬于個人合伙，也沒有成立合伙企業(yè)，不應當適用《民法通則》或《合伙企業(yè)法》有關個人合伙和普通合伙人承擔連帶責任的規(guī)定。丙公司對乙集團公司向甲公司清償工程欠款不承擔連帶責任。①

最高院的改判的主要觀點有兩個：一是按照合同相對性原則處理債權債務糾紛，二是連帶責任在法律沒有規(guī)定主體履行之債承擔連帶責任，又在當事人之間沒有明確約定的情況下，因為缺乏法律規(guī)定要件，又缺乏合同約定要件不能認定承擔連帶責任。

以上案例是在合同相對性以及合伙主體承擔責任問題方面一二審法院存在不同認識。合同相對性指除法律另有規(guī)定之外，合同項下的權利義務只能是合同簽訂的雙方當事人或加在當事人承擔，合同也只能對合同簽訂的雙方當事人產生法律拘束力，而非合同當事人不能直接進入合同約定內部，也不能根據(jù)合同要求合同當事人強制承擔義務。而合伙按照《民法通則》第30條規(guī)定，合伙經(jīng)營是為獲取收益。本案的兩個焦點問題在實踐中也是處理這類案件的焦點問題，不同的是法律主體之間的來源或者關系不同，比如有的主體之間是委托關系、代建關系、繼承關系、租賃關系、借用關系等，本文主要以合作建設模式和委托建設模式兩種比較常見的法律關系作為重點進行分析。

一、合作開發(fā)建設的項目

1.以全部合作方的名義開發(fā)建設項目，并一同簽署、履行或共同授權一方簽署、履行施工合同。

此種情形當沒有爭議，所有合同簽署方或授權一方簽署合同的各方均應共同就工程款承擔支付義務，但是也會存在以下法律問題，首先是合作方的資質會影響合同效力，其次過程中的甲方即發(fā)包方的權責需要明確，最后就是在主張建筑工程優(yōu)先權時也需要落實相對方。

2.一方以土地使用權或其他權益投資，但不參與項目建設具體事宜，項目以另一方名義進行開發(fā)建設，施工合同也由另一方單獨簽署并實際履行。

此種情形下，筆者認為未簽署施工合同的一方應當對施工合同的工程款支付承擔連帶責任。主要法律依據(jù)是《物權法》第102條的規(guī)定。但是，在建設方看來，此種情形仍存在突破合同相對性的問題。

3.一方以土地使用權或其他權益投資，項目雖主要以另一方名義開發(fā)建設，但一方實際參與項目建設具體事宜，也參與履行了由另一方單獨簽署的施工合同。

此種情形的處理原則及法律依據(jù)與上述第2種相同。同時，在此種情形下，沒有簽署合同的一方不僅認可合同內容，還進一步參與合同的履行，可以視為以實際行為參與施工合同的履行并成為合同的當事人，應當承擔相應的合同義務。這樣，也能解決突破合同相對性的問題。

4.一方以土地使用權或其他權益投資，但施工合同中明確約定合作開發(fā)的形式，且約定由另一方單獨簽署合同、獨立承擔付款義務。

此種情形為作特殊考慮的例外，如不違背法律法規(guī)和第三人利益，應當首先尊重當事人的意思自治為原則。如果施工合同中有類似約定，對于承包人要求未簽署合同的另一方承擔連帶責任的，原則上不予支持。

5.實務中針對合作開發(fā)糾紛的案件，各級法院對此問題的裁判意見分歧較大?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于印發(fā)〈全國民事審判工作會議紀要〉的通知》（法辦【2011】442號）第18條直接歸納出了兩種意見：

一種意見：當事人以國有土地使用權或資金出資進行合作開發(fā)，并以一方名義進行開發(fā)建設的，因合作項目產生的債權債務，按照《物權法》第一百零二條的規(guī)定處理。

另一種意見：當事人以國有土地使用權或資金出資進行合作開發(fā)，并以一方名義進行開發(fā)建設的，因合作項目產生的債權債務，應當嚴格遵循合同相對性原則處理。②

地方各級法院較多的支持第一種意見，并在自己發(fā)布的指導意見中明確規(guī)定應當合作開發(fā)單位應承擔連帶責任，如2012年8月6日發(fā)布的北京市高院發(fā)布規(guī)定認定兩個以上主體開發(fā)房地產項目，均需要對承包人提出的欠付工程款承擔連帶責任。江蘇省高院認為類似案件應根據(jù)合作開發(fā)協(xié)議等證據(jù)查明事實，依法作出裁判。廣東省高院則認為合作開發(fā)一方應當對施工合同債務承擔連帶責任。深圳市中院認為對合作建設工程享有共同權益的合作一方應當對建設工程合同的履行承擔連帶責任。

二、委托代建的項目

在委托代建的情形下，即使委托人沒有參與施工合同的簽署、履行，其仍應當與受托人一起就建設項目的工程款承擔付款義務。例外情形是，受托人與承包人簽署的施工合同中明確約定委托人不承擔付款義務。

委托代建情形處理原則的主要法律依據(jù)是《合同法》第402條對委托關系做出來明確的規(guī)定，在特殊情況下可以突破合同相對性[1]。但根據(jù)《合同法》第402條、第403條的規(guī)定，上述法律基礎會帶來兩個問題：

1.承包人在簽署施工合同時，不知道合同中的發(fā)包人為受托方，即不知曉發(fā)包人與實際的建設單位存在委托代建關系，此時，根據(jù)第402條的規(guī)定，施工合同不能直接約束實際建設單位和承包人。

2.根據(jù)第403條：“因委托人的原因，受托人對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人”的規(guī)定，承包人只能選擇實際建設單位（委托方）或者施工合同的發(fā)包人（受托人）之一主張工程款支付責任，而無法選擇兩者共同主張。

針對委托代建形式中存在的上述兩個問題，以及前已述合作建設形式下的第2種情形存在的合同相對性問題，“隱名發(fā)包人”的概念很好地解決了這些困境。

目前，有的法院在司法實踐中已經(jīng)認可了“隱名發(fā)包人”的概念，并以此作為裁判思路?！吧虾Ｊ谢A工程集團有限公司訴被告太原市城市建設管理中心、被告太原市龍城發(fā)展投資有限公司、被告太原市財政局建設工程合同糾紛案”即為典型案例。審理該案的山西省高級人民法院認為，太原市城市建設管理中心為案涉施工合同的名義發(fā)包人，太原市龍城發(fā)展投資有限公司為案涉施工合同的隱名發(fā)包人，因為太原市城市建設發(fā)展公司與上海市基礎工程集團公司雖沒有形式上的合同權利義務關系，但就本案訴爭工程施工合同的標的物實際權利分配來看，太原市城市建設發(fā)展公司系訴爭工程的用地單位、土地使用權人、建設單位并享有收益權，且在施工合同履行中也直接向上海市基礎工程集團公司支付了部分工程款，因此太原市城市建設發(fā)展公司應視為施工合同的隱名發(fā)包人而與太原市城市建設管理中心共同成為合同的一方當事人享有權利并承擔合同義務[2]。

綜上所述，針對不作為施工合同發(fā)包方的其他建設單位，是否在施工合同項下對承包人的工程款承擔支付義務的問題，筆者認為，除非各方當事人在施工合同中明確約定了項目建設的方式，并明確約定未簽署合同及未參與合同履行的一方不承擔付款義務，否則，均應當對工程款的支付承擔連帶責任。區(qū)分不同的建設模式及其表現(xiàn)的不同情形，主要是為了解決尋找現(xiàn)行法律規(guī)定和法理依據(jù)，以及該等規(guī)定、依據(jù)在解釋前述處理原則時存在的矛盾問題。工程建設項目投入資金大、開發(fā)主體多、實施周期長、法律糾紛繁雜，更為關鍵的是，我國建設項目長期以來仍處于“發(fā)包方市場”。在這樣的背景下，承包人一方往往處于弱勢或不利地位。此外，對于承包人一方，還可能涉及民工收入等一系列影響社會穩(wěn)定的因素，需要謹慎對待。基于此，同時結合部分地方高級法院和中級法院已經(jīng)出臺的指導意見來看，應當支持沒有簽署施工合同但參與項目建設活動或對建設項目享有權利的一方對工程款支付義務承擔連帶責任應作為裁判的基本原則，同時考慮合作模式、當事人之間的意思自治等具體因素進行靈活處理。這樣不違反法律規(guī)定，兼顧合同相對性，也契合我國建設工程領域平衡發(fā)包承包雙方權義關系、保護農民工工資利益的法律政策。

注釋：

① 《最高人民法院公報》2008年第11期。

② 《最高人民法院關于印發(fā)全國民事審判工作會議紀要的通知》（法辦[2011]442號）。

參考文獻：

[1] 最高人民法院民事審判第一庭.最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解的理解與適用[M].人民法院出版社，2015.

[2] 朱樹英.法院審理建筑工程案件觀點集成[M].中國法制出版社，2017.