我國個(gè)人破產(chǎn)的司法實(shí)踐及其制度建構(gòu)

王衛(wèi)東 劉昌忠

一、我國個(gè)人破產(chǎn)制度的立法現(xiàn)狀及司法實(shí)踐

（一）我國個(gè)人破產(chǎn)管理方面的相關(guān)法律規(guī)定

早在2004年時(shí)，個(gè)人破產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定就出現(xiàn)在《企業(yè)破產(chǎn)法》（草案）之中，但2006年正式出臺的《企業(yè)破產(chǎn)法》卻未收錄個(gè)人破產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定，僅對企業(yè)破產(chǎn)進(jìn)行了規(guī)范。2019年2月，在最高人民法院發(fā)布的《人民法院第五個(gè)五年改革綱要（2019—2023）》中明確提出，要研究推動(dòng)建立個(gè)人破產(chǎn)制度，并要求出臺相關(guān)配套政策，著力解決個(gè)人執(zhí)行難的問題。同年7月，國家發(fā)改委等13部委聯(lián)合發(fā)布《加快完善市場主體退出制度改革方案》明確提出：要逐步推動(dòng)自然人破產(chǎn)制度的建立，個(gè)人破產(chǎn)制度的建立重點(diǎn)放在解決企業(yè)破產(chǎn)產(chǎn)生的自然人連帶問題上。這一改革方案的提出，使得因公司經(jīng)營不善、資不抵債等進(jìn)入破產(chǎn)程序而需承擔(dān)連帶責(zé)任的自然人可以依據(jù)個(gè)人破產(chǎn)制度在一定程度上得到豁免，從而鼓勵(lì)其再就業(yè)、創(chuàng)業(yè)，緩解社會(huì)矛盾。方案不僅提出自然人可因經(jīng)營活動(dòng)而承擔(dān)的負(fù)債依法合理免除，同時(shí)也提出了符合相關(guān)條件的自然人的消費(fèi)型負(fù)債也可依法進(jìn)行免除，最終實(shí)現(xiàn)全面?zhèn)€人破產(chǎn)制度。

隨即各地陸續(xù)出臺關(guān)于個(gè)人債務(wù)清理的相關(guān)征求意見，如臺州兩級法院首個(gè)推出了針對個(gè)人債務(wù)集中清理的相關(guān)工作規(guī)程，即《執(zhí)行程序轉(zhuǎn)個(gè)人債務(wù)清理程序?qū)徖硪?guī)定（暫行）》，以下簡稱《規(guī)定》。該《規(guī)定》主要是通過建立個(gè)人債務(wù)清理程序，解決在實(shí)踐中出現(xiàn)的執(zhí)行不能的問題。《規(guī)定》重點(diǎn)有以下幾個(gè)方面：首先，明確了哪些個(gè)人債務(wù)可以適用個(gè)人債務(wù)清理程序。已進(jìn)入破產(chǎn)程序或強(qiáng)制執(zhí)行程序的債務(wù)人，其財(cái)產(chǎn)仍不能清償全部債務(wù)的，可以申請適用個(gè)人債務(wù)清理程序。但如果債務(wù)為因過度消費(fèi)而產(chǎn)生或者在執(zhí)行程序中存在逃避債務(wù)、規(guī)避執(zhí)行等欺詐行為時(shí)，則不允許適用個(gè)人債務(wù)清理程序。其次，建立了個(gè)人債務(wù)清理后的權(quán)利限制及恢復(fù)制度。主要指債務(wù)人完成個(gè)人債務(wù)清理程序后，法院可根據(jù)自由裁量對債務(wù)人在一段時(shí)間內(nèi)的行為及任職資格進(jìn)行限制，限制期滿并通過法院考察的債務(wù)人可以恢復(fù)被限制的權(quán)利。最后，列舉了哪些行為為債務(wù)人在個(gè)人債務(wù)清理期間的惡意逃避債務(wù)行為并配以相應(yīng)罰則。該規(guī)定是臺州法院在總結(jié)多年的司法經(jīng)驗(yàn)及實(shí)踐的基礎(chǔ)上制定的工作規(guī)程，具有較大的指導(dǎo)意義。

在溫州中院與溫州市金融辦共同努力下，溫州市中級人民法院發(fā)布《關(guān)于個(gè)人債務(wù)集中清理的實(shí)施意見（試行）》，以下簡稱為《實(shí)施意見》。該實(shí)施意見也圍繞個(gè)人債務(wù)清理展開，重點(diǎn)有以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：首先，對個(gè)人債務(wù)清理的管轄、申請、受理等程序事項(xiàng)做了較為詳細(xì)的規(guī)定。其次，通過權(quán)力擴(kuò)張，最大限度的避免逃廢債的發(fā)生。實(shí)施意見第7條明確規(guī)定，人民法院不僅可以對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行調(diào)查，同時(shí)可以對債務(wù)人的配偶、成年直系親屬或者其他家庭成員的財(cái)產(chǎn)情況進(jìn)行調(diào)查，最大限度的防止債務(wù)人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。最后，在對債務(wù)人權(quán)利限制及恢復(fù)權(quán)利方面，根據(jù)債務(wù)總額及清償率，制定了不同的限制規(guī)定。

2020年6月深圳市人大常委會(huì)發(fā)布的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個(gè)人破產(chǎn)條例（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）作為首個(gè)關(guān)于個(gè)人破產(chǎn)制度的地方性法規(guī)受到廣泛關(guān)注。《征求意見稿》得到大部分學(xué)者及司法從業(yè)人員的認(rèn)可，認(rèn)為其很好地借鑒了國外的先進(jìn)做法和成熟經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)結(jié)合我國的現(xiàn)有實(shí)際情況，很好地平衡了免責(zé)與制裁之間關(guān)系，使得那些誠實(shí)守信的債務(wù)人能夠較快地從債務(wù)危機(jī)中解脫出來，正常參與社會(huì)生產(chǎn)活動(dòng)。同時(shí)，也采用相應(yīng)法律手段抑制惡意逃債和破產(chǎn)欺詐的發(fā)生。在立法目的上，《征求意見稿》強(qiáng)調(diào)個(gè)人破產(chǎn)制度的建立既要達(dá)到規(guī)范個(gè)人破產(chǎn)程序，平衡債務(wù)人與債權(quán)人的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的目的，同時(shí)也要保護(hù)“誠信的債務(wù)人”，促使其能重新參加社會(huì)生產(chǎn)生活。兩者目的的結(jié)合，首先就可以解決司法實(shí)踐中的執(zhí)行難的問題，同時(shí)也有利于個(gè)人社會(huì)信用的修復(fù)，釋放社會(huì)活力。在適用主體方面，《征求意見稿》在適用主體的規(guī)定上并沒有區(qū)分是否為消費(fèi)債務(wù)還是非消費(fèi)債務(wù)，只要滿足資產(chǎn)不足或明顯缺乏清償能力，且為在深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)居住、參加深圳社會(huì)保險(xiǎn)連續(xù)滿三年的自然人即可申請個(gè)人破產(chǎn)。但在是否應(yīng)區(qū)分的這個(gè)問題上，各國立法有不同的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)對適用主體進(jìn)行一定的限定，特別是對因消費(fèi)債務(wù)而申請破產(chǎn)的債務(wù)人，應(yīng)對其進(jìn)行嚴(yán)格審查。在破產(chǎn)管理部門的設(shè)定上，個(gè)人破產(chǎn)事務(wù)的行政管理職能由深圳市人民政府確定的工作部門行使。從當(dāng)前的破產(chǎn)的司法實(shí)踐來看，各地都在嘗試院府聯(lián)動(dòng)，但行政部門能否做好連接工作還要在實(shí)踐中加以論證，這也是我們今后需要關(guān)注的重點(diǎn)。在自由財(cái)產(chǎn)方面，《征求意見稿》中采用了列舉法，明確哪些財(cái)產(chǎn)屬于自由財(cái)產(chǎn)（豁免財(cái)產(chǎn)），同時(shí)用“依照其他法律、法規(guī)或者基于公序良俗不應(yīng)當(dāng)用于清償債務(wù)的財(cái)產(chǎn)”作為兜底規(guī)定，筆者認(rèn)為這種方式值得借鑒，列舉法較為明確，可以給債務(wù)人、債權(quán)人及利害關(guān)系人較為明確的指引，同時(shí)運(yùn)用兜底規(guī)定，也給予了法官一定的自由裁量權(quán)。對自由財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定采用先由債權(quán)人會(huì)議確認(rèn)的方式，只有在債權(quán)人會(huì)議未通過的情況，才由法院來裁量是否屬于自由財(cái)產(chǎn)。筆者認(rèn)為此種方法可以很好的平衡債權(quán)人與債務(wù)人的利益，首先建立個(gè)人破產(chǎn)制度在一定程度上就損害了債權(quán)人的利益，以債權(quán)人會(huì)議的方式審議是否為自由財(cái)產(chǎn)，可以充分體現(xiàn)對債權(quán)人的尊重。其次，以法院最終裁定的方式確認(rèn)自由財(cái)產(chǎn)的范圍，可以盡快終結(jié)案件，同時(shí)給予“誠實(shí)的債務(wù)人”新生的機(jī)會(huì)。在免責(zé)考察期制度方面，從消費(fèi)限制、從業(yè)禁止等方面對債務(wù)人進(jìn)行限制、監(jiān)督及考察，防止債務(wù)人濫用個(gè)人破產(chǎn)，損害債權(quán)人的利益。在個(gè)人破產(chǎn)制度建立的討論中，很多學(xué)者擔(dān)心個(gè)人破產(chǎn)制度會(huì)成為“債權(quán)人”逃廢債的工具，因此，為防范此類現(xiàn)象的發(fā)生，《征求意見稿》也規(guī)定了相關(guān)追溯制度，即債權(quán)人或者其他利害關(guān)系人發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)人通過欺詐手段獲得免除剩余債務(wù)的，可以申請人民法院撤銷免責(zé)裁定，同時(shí)規(guī)定了十種不得免責(zé)的情形，這也看出個(gè)人破產(chǎn)制度的建立，還是為了保護(hù)“誠實(shí)的債務(wù)人”。2019年9月1日，深圳市人大常委會(huì)正式公布《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個(gè)人破產(chǎn)條例》，于2021年3月1日實(shí)施。

（二）我國個(gè)人破產(chǎn)管理方面的相關(guān)司法實(shí)踐

2019年10月，浙江溫州中院審理辦結(jié)了全國首個(gè)具備個(gè)人破產(chǎn)性質(zhì)的個(gè)人債務(wù)集中清理案件。在本案中，債務(wù)人蔡某為溫州一破產(chǎn)企業(yè)股東，其對企業(yè)214萬元的債務(wù)應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。經(jīng)調(diào)查，蔡某的財(cái)產(chǎn)無法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。溫州中院經(jīng)審理，判定蔡某對于214萬余元的債務(wù)只需在18個(gè)月內(nèi)，按1.5%的比例一次性清償3.2萬余元即可。同時(shí)，蔡某承諾，該方案履行完畢之日起6年內(nèi)，若其家庭年收入超過12萬元，超過部分的50%將用于清償全體債權(quán)人未受清償?shù)膫鶆?wù)。該債務(wù)清理方案得到了債權(quán)人會(huì)議的表決同意，債權(quán)人同意放棄對蔡某剩余債務(wù)的追償，但同時(shí)也明確如在債務(wù)清理方案實(shí)施完成后的6年內(nèi)，若發(fā)現(xiàn)債務(wù)人存在惡意欺詐逃避債務(wù)等行為時(shí)，債權(quán)人可以申請恢復(fù)執(zhí)行，即要求債務(wù)人按照原債務(wù)金額進(jìn)行償還。

溫州中院認(rèn)為，蔡某未被列入失信被執(zhí)行人名單，并已申請個(gè)人債務(wù)清理，屬于“誠實(shí)而不幸”的債務(wù)人。筆者認(rèn)為，該案件是對我國建立個(gè)人破產(chǎn)制度的有益探索，并借鑒了國外先進(jìn)的做法。清理方案中首先為債務(wù)人保留必要的生活費(fèi)和醫(yī)療費(fèi)，即自由財(cái)產(chǎn)制度，充分體現(xiàn)了制度的人文關(guān)懷。同時(shí)，方案約定，如果蔡某即債務(wù)人能夠按照債務(wù)清理方案的要求嚴(yán)格履行償債義務(wù)，自方案履行完畢之日起，債權(quán)人放棄對剩余債務(wù)的追償權(quán)，這就是債務(wù)免除方面的約定，使得“誠實(shí)而不幸”的債務(wù)人可以在保證基本生活的前提下重新參與到生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中。清理方案實(shí)施后，法院即對債務(wù)人發(fā)出行為禁制令，這是破產(chǎn)自然人失去權(quán)利的表現(xiàn)，也是對其的一種懲戒。同時(shí)，清理方案明確，蔡某自清理方案履行完畢之日起滿3年后，其可再次參與正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，這又是一種恢復(fù)權(quán)利的表現(xiàn)。

在姚某、黃某個(gè)人債務(wù)集中清理一案中，姚某、黃某以現(xiàn)有個(gè)人資產(chǎn)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)且全部資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)為由，于2020年6月向浙江桐鄉(xiāng)市人民法院申請個(gè)人債務(wù)集中清理（個(gè)人破產(chǎn)清算）。在該案中，法院提出了個(gè)人破產(chǎn)清算的概念。在破產(chǎn)申請理由方面，桐鄉(xiāng)市人民法認(rèn)為兩申請人作為被執(zhí)行人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)，明顯缺乏清償能力。同時(shí)兩申請人不存在因過度消費(fèi)而產(chǎn)生的債務(wù)或者在執(zhí)行程序中存在逃避債務(wù)、規(guī)避執(zhí)行等欺詐行為，故裁定兩人符合個(gè)人破產(chǎn)清算的條件。由此可見，在個(gè)人破產(chǎn)清算申請理由方面，個(gè)人因企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營等活動(dòng)（一般為對企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任等）而產(chǎn)生的債務(wù)而不能清償時(shí)，法院一般裁定其符合個(gè)人破產(chǎn)條件。但在因個(gè)人消費(fèi)性行為而產(chǎn)生債務(wù)時(shí)，要判斷債務(wù)產(chǎn)生的原因，如因奢侈性消費(fèi)而產(chǎn)生的債務(wù)一般不宜認(rèn)定為符合個(gè)人破產(chǎn)清算的條件。在管轄法院方面，將企業(yè)破產(chǎn)與個(gè)人破產(chǎn)相結(jié)合，裁定由同一法院管轄，并由同一管理人擔(dān)任破產(chǎn)清算管理人。既有利于節(jié)省司法資源，也有利于債務(wù)人、債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)。

二、各國關(guān)于個(gè)人破產(chǎn)制度的有益經(jīng)驗(yàn)

（一）美國

美國的個(gè)人破產(chǎn)法中明確規(guī)定了以下三種債務(wù)人可以申請破產(chǎn)：一為因營業(yè)行為而承擔(dān)債務(wù)的人，主要指因企業(yè)等營業(yè)行為而需要承擔(dān)債務(wù)的股東、合伙人等，這與我國的《加快完善市場主體退出制度改革方案》明確提出的因公司經(jīng)營不善、資不抵債等進(jìn)入破產(chǎn)程序而需承擔(dān)連帶責(zé)任的自然人可以得到一定程度的豁免的立法意旨相同。二為因個(gè)人或親屬的消費(fèi)行為而負(fù)擔(dān)債務(wù)的人，這一類主要是指因?yàn)樽约?、子女或親屬消費(fèi)而承擔(dān)的債務(wù)，這一類主要是指消費(fèi)過度類人群。三為混合債務(wù)人，即該自然人既負(fù)有因營業(yè)行為而產(chǎn)生的債務(wù)同時(shí)又負(fù)有消費(fèi)類債務(wù)。

在債務(wù)免責(zé)制度方面，美國個(gè)人破產(chǎn)法采用當(dāng)然免責(zé)主義。其《破產(chǎn)法》第7章規(guī)定，在個(gè)人財(cái)產(chǎn)清算完畢之后，如果各債權(quán)人對財(cái)產(chǎn)清算無異議，那么債務(wù)人即可獲得債務(wù)免除，不需要專門機(jī)構(gòu)對其進(jìn)行審查。此種做法使得債務(wù)人可以不受任何限制的獲得財(cái)產(chǎn)豁免，破產(chǎn)清算變得更加保護(hù)債務(wù)人的權(quán)利，對其懲戒力度不夠。為平衡債務(wù)人和債權(quán)人之間的利益平衡，2005年美國頒布了《防止濫用破產(chǎn)與消費(fèi)者保護(hù)法案》（以下簡稱《法案》）重點(diǎn)提高了債務(wù)免責(zé)的門檻。首先，大大提高了破產(chǎn)費(fèi)用，使得債務(wù)人申請個(gè)人破產(chǎn)的代價(jià)激增。其次，增加了對破產(chǎn)申請人的收入、消費(fèi)等能力測評。《法案》規(guī)定要綜合考量破產(chǎn)申請人在申請破產(chǎn)前的半年時(shí)間內(nèi)的收入、日常消費(fèi)、所在地平均收入及消費(fèi)水平等因素，從而來確定是否同意對債務(wù)人進(jìn)行債務(wù)免責(zé)以及債務(wù)免責(zé)的額度。第三，明確了不能免責(zé)的債務(wù)范圍?！斗ò浮分忻鞔_規(guī)定了個(gè)人信用卡貸款破產(chǎn)免責(zé)的額度調(diào)高，同時(shí)學(xué)生貸款、營利性貸款和非政府實(shí)業(yè)貸款等都不在債務(wù)免責(zé)的范圍之內(nèi)。a參見李峣、陳慶鳳：《美國〈防止破產(chǎn)濫用及消費(fèi)者保護(hù)法〉法案的內(nèi)容及對我國建立個(gè)人破產(chǎn)制度的啟示》，載《全國商情（理論研究）》2012年第22期。法案的修訂的重點(diǎn)主要放在對有能力還款的債務(wù)人的制約與監(jiān)督上，防止逃廢債的發(fā)生。

（二）德國

德國在1999年時(shí)就引入了個(gè)人破產(chǎn)制度，對個(gè)人申請破產(chǎn)制定了較為嚴(yán)格的限制條件，并在2014年對個(gè)人破產(chǎn)程序及債務(wù)免責(zé)方面做了細(xì)化的規(guī)定。

在個(gè)人破產(chǎn)程序方面，德國破產(chǎn)法根據(jù)申請主體的不同設(shè)置了不同的破產(chǎn)程序。如為債權(quán)人提出破產(chǎn)申請的，個(gè)人破產(chǎn)應(yīng)當(dāng)采用德國破產(chǎn)法中的簡易破產(chǎn)程序。如為債權(quán)人、債務(wù)人同時(shí)提出破產(chǎn)申請的，在適用簡易破產(chǎn)程序前應(yīng)適用強(qiáng)制性前置程序，即要求在個(gè)人破產(chǎn)程序啟動(dòng)后，首先應(yīng)當(dāng)由具有專業(yè)資質(zhì)的機(jī)構(gòu)、人士或者咨詢機(jī)構(gòu)進(jìn)行庭外調(diào)解，在庭外調(diào)解失敗后方可進(jìn)入庭內(nèi)調(diào)解程序。庭內(nèi)調(diào)解程序主要為在法官的指導(dǎo)下，由債務(wù)人提出債務(wù)清理方案，經(jīng)債權(quán)人會(huì)議通過后即生效。前置程序的設(shè)置在一定程度上可以減輕法院的負(fù)擔(dān)，節(jié)省司法資源。在債務(wù)免責(zé)程序方面，采用了許可主義。免責(zé)程序是獨(dú)立于破產(chǎn)程序的一種需要有關(guān)機(jī)構(gòu)審核許可的程序。主要分為審查和托管兩個(gè)階段。在審查階段，主要是法院對債務(wù)人的申請進(jìn)行審查，審查其似乎否符合德國破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定，同時(shí)是否存在債權(quán)人異議，并據(jù)此作出是否許可的裁定。審核通過后，還需要規(guī)定一段時(shí)間觀察期，在該期間債務(wù)人對自己的財(cái)產(chǎn)依然不享有完全的支配權(quán)，其支配行為必須受到托管人的監(jiān)督。在監(jiān)督期滿后（通常為6年），法院經(jīng)審查認(rèn)為債務(wù)人不會(huì)出現(xiàn)非法隱匿財(cái)產(chǎn)等行為后，并且在托管期嚴(yán)格遵守各項(xiàng)法定義務(wù)后，才能最終作出免責(zé)的裁定。a參見歐元捷：《論個(gè)人破產(chǎn)建構(gòu)的中國邏輯》，載《山東社會(huì)科學(xué)》2020年第3期。

（三）日本

在日本破產(chǎn)法中，不論自然人是否具有商人屬性，均可以申請個(gè)人破產(chǎn)。這和美國破產(chǎn)法中關(guān)于債務(wù)人的約定相類似，即債務(wù)人不論因生產(chǎn)經(jīng)營行為還是消費(fèi)行為而產(chǎn)生的債務(wù)都可以申請個(gè)人破產(chǎn)。

在破產(chǎn)原因方面，日本破產(chǎn)法采用了概括主義，認(rèn)為只要債務(wù)人存在支付不能，即可申請破產(chǎn)。當(dāng)債務(wù)人出現(xiàn)資產(chǎn)不足以持續(xù)清償債務(wù)的情況下，既可以認(rèn)定債務(wù)人可以申請個(gè)人破產(chǎn)。采用概括主義的方式，有利于債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)，其僅需證明債務(wù)人存在支付不能的情況就可以向法院申請債務(wù)人破產(chǎn)。

在自由財(cái)產(chǎn)方面，日本破產(chǎn)法明確規(guī)定了幾種財(cái)產(chǎn)不包含在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)。主要為：第一，在個(gè)人破產(chǎn)程序啟動(dòng)后，債務(wù)人通過勞動(dòng)、繼承等形式獲得的財(cái)產(chǎn)，這里強(qiáng)調(diào)取得財(cái)產(chǎn)的原因必須發(fā)生在個(gè)人破產(chǎn)程序啟動(dòng)之后；第二，專屬財(cái)產(chǎn)，因其專屬性而不適宜作為財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，如人身損害賠償金、精神損害賠償金等；第三，破產(chǎn)財(cái)團(tuán)放棄的財(cái)產(chǎn)是指財(cái)產(chǎn)變價(jià)手段高于財(cái)產(chǎn)本身價(jià)值的財(cái)產(chǎn)范圍，基于經(jīng)濟(jì)原因不適宜作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。

三、建立我國個(gè)人破產(chǎn)制度的建議

（一）關(guān)于破產(chǎn)主體的適用范圍

根據(jù)國外立法經(jīng)驗(yàn)及實(shí)踐，在破產(chǎn)主體的立法模式方面分為商人破產(chǎn)主義及一般破產(chǎn)主義。商人破產(chǎn)主義的適用范圍較小，僅限于商人才可申請個(gè)人破產(chǎn)。而一般破產(chǎn)主義的適用范圍較廣泛，只要滿足條件的個(gè)人均可以申請破產(chǎn)。筆者建議，我們應(yīng)當(dāng)選用一般破產(chǎn)主義的立法模式。首先，個(gè)人破產(chǎn)制度的建立在很大程度上就是為了平衡債務(wù)人與債權(quán)人之間的利益而設(shè)立的，若因某自然人缺乏商事主體的屬性，就限制其破產(chǎn)，既損害了該債務(wù)人的利益，同時(shí)也不利于其債權(quán)人利益的保護(hù)。第二，如果僅限定商人可以申請破產(chǎn)，那么商人的定義又該如何確定。一個(gè)商人可能即存在因生產(chǎn)經(jīng)營而產(chǎn)生的債務(wù)也可能存在因消費(fèi)行為而產(chǎn)生的債務(wù)，那么其哪些債務(wù)可以申請破產(chǎn)，哪些不可以，在實(shí)踐中難以確認(rèn)。最后，我國沒有商事主義的傳統(tǒng)，對商事主體并沒有明確的定義，在我國更適合一般破產(chǎn)主義的立法模式。

在可以申請破產(chǎn)的債務(wù)人的確認(rèn)方面，可借鑒美國的相關(guān)立法規(guī)定。第一類為因生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)而承擔(dān)負(fù)債的個(gè)人。特別是為企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的個(gè)人，對因此而產(chǎn)生的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)然允許債務(wù)人申請個(gè)人破產(chǎn)。我國現(xiàn)有的立法及司法實(shí)踐都在一定程度上了肯定了這一主體申請破產(chǎn)的權(quán)利。第二類為因個(gè)人或親屬的消費(fèi)行為而負(fù)擔(dān)債務(wù)的人，在此處應(yīng)當(dāng)盡量縮小親屬的范圍（建議僅包含直系親屬），同時(shí)對消費(fèi)行為也應(yīng)當(dāng)有明確的限制規(guī)定，如為奢侈性消費(fèi)則不建議可作為申請破產(chǎn)的依據(jù)。在債務(wù)免責(zé)方面也應(yīng)對消費(fèi)行為進(jìn)行嚴(yán)格的限制，以免債務(wù)人利用個(gè)人破產(chǎn)制度而損害債權(quán)人的利益。

（二）關(guān)于個(gè)人破產(chǎn)中的自由財(cái)產(chǎn)

個(gè)人自由財(cái)產(chǎn)與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)是相對立的概念。對于自由財(cái)產(chǎn)的概念，一般是指根據(jù)的明確規(guī)定或者法官的自由裁量后未納入到破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中的財(cái)產(chǎn)，該類財(cái)產(chǎn)保留的主要原因是為了保障債務(wù)人的基本生活，是法律體系中人道主義的體現(xiàn)。前文提到的我國首例“個(gè)人破產(chǎn)”案例中就為債務(wù)人的基本生活保留了基本的生活費(fèi)和醫(yī)療費(fèi)，這正是個(gè)人破產(chǎn)制度中自由財(cái)產(chǎn)制度的運(yùn)用。但是究竟哪些財(cái)產(chǎn)屬于自由財(cái)產(chǎn)還需要加以明確規(guī)定。

參見國外立法制度，基本上采用概括式或列舉式。概括式主要存在于大陸法系的國家，采用此種立法模式的國家通常并不會(huì)具體列舉某一財(cái)產(chǎn)是否屬于自由財(cái)產(chǎn)，而僅作概括性規(guī)定。如在德國破產(chǎn)法中，就規(guī)定維持債務(wù)人個(gè)人基本生活所必須的財(cái)產(chǎn)為自由財(cái)產(chǎn)。列舉式立法主要存在于英美法系國家，在此種模式下，法律通常會(huì)一一列舉出哪些財(cái)產(chǎn)屬于自由財(cái)產(chǎn)，并對財(cái)產(chǎn)的最高價(jià)值作出規(guī)定。例如，在美國破產(chǎn)法中就以列舉的方式確定了自由財(cái)產(chǎn)的范圍：債務(wù)人居住的不動(dòng)產(chǎn)，但不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值不得超過7500美元；必要的生活用品，但生活用品的價(jià)值不得超過200美元等。筆者認(rèn)為，兩種立法模式各具優(yōu)勢。概括式立法較為靈活，在具體實(shí)務(wù)中法官可以充分使用自由裁量權(quán)，根據(jù)債務(wù)人的實(shí)際情況來判斷哪些財(cái)產(chǎn)屬于自由財(cái)產(chǎn)，但也容易出現(xiàn)同樣的財(cái)產(chǎn)在不同的法官的自由裁量下，有不同的定義，出現(xiàn)司法裁判上的差異。列舉式立法較為詳盡，內(nèi)容明確、易于判斷，但也不能窮盡所有情況，適用彈性較小。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將兩種方式結(jié)合。通過概括的方式高度概括哪些財(cái)產(chǎn)屬于自由財(cái)產(chǎn)，如維持債務(wù)人基本生活的財(cái)產(chǎn)，概括的方式可以賦予法官更多的自由裁量權(quán)，可以根據(jù)具體案件的具體情況來確定自由財(cái)產(chǎn)的范圍，具有一定的靈活性。同時(shí)運(yùn)用列舉式使得自由財(cái)產(chǎn)的范圍更加明確，具有一定的指引性，同時(shí)也能應(yīng)對不斷快速變化的社會(huì)實(shí)際。

在自由財(cái)產(chǎn)的范圍界定上，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾方面考量：第一，要保障債務(wù)人的基本生活需求。從根本上講，保障債務(wù)人的基本生活需求就是為債務(wù)人保留生存必須品，但哪些財(cái)產(chǎn)屬于基本生活必須品，在我國的立法中并沒有明確的規(guī)定。最高人民法院于2004年發(fā)布的《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》中規(guī)定，“以下財(cái)產(chǎn)不得查封、扣押、凍結(jié)：被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬所必須的生活費(fèi)用”，這里也只個(gè)籠統(tǒng)的說法，并沒有明確可以參照的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，在保障基本生活需求標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定上，各地的司法機(jī)關(guān)可根據(jù)當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平來進(jìn)行明確，同時(shí)保障基本生活需求的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)隨著當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展的變化而變化。第二，個(gè)人破產(chǎn)制度的建立不僅是平衡債務(wù)人與債權(quán)的利益，解決執(zhí)行難等問題，更多的是為了給予善良而不幸的債務(wù)人一次重新來過的機(jī)會(huì)。故，自由財(cái)產(chǎn)的范圍不僅應(yīng)當(dāng)能夠保障債務(wù)人的基本生活需求，還應(yīng)當(dāng)保留能夠保障債務(wù)人擁有重獲新生到社會(huì)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的自由財(cái)產(chǎn)。第三，具有專屬性的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自由財(cái)產(chǎn)。例如：對于債務(wù)人來說具有特殊使用價(jià)值的物品，如假肢、人造耳蝸等。對于債務(wù)人具有特殊感情價(jià)值的物品，如照片、榮譽(yù)證書、獎(jiǎng)杯等。

（三）關(guān)于個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度

如前文所述，關(guān)于破產(chǎn)免責(zé)制度，通常以下兩種做法：一種是美國為代表的當(dāng)然免責(zé)制度，即只要債權(quán)人對債務(wù)人的破產(chǎn)清算程序等無異議，那么隨著破產(chǎn)程序的結(jié)束，債務(wù)被當(dāng)然的免除。這種制度存在著一定的弊端，因?yàn)槠飘a(chǎn)免責(zé)是一種當(dāng)然免責(zé)，無需任何審查程序，很可能放縱惡意破產(chǎn)的發(fā)生。另一種是以德國為代表的許可的免責(zé)制度，在許可制度下，債務(wù)人的債務(wù)不隨著破產(chǎn)程序的結(jié)束而結(jié)束，而是需要經(jīng)過法官的審查。

筆者認(rèn)為，破產(chǎn)免責(zé)制度是賦予債務(wù)人的一項(xiàng)權(quán)利，使得他們可以重新投入到生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，有利于維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展。但是這樣的免責(zé)是在犧牲債權(quán)人的利益下作出的利益平衡，該項(xiàng)權(quán)利的取得不能是絕對的、無條件的。雖然我國已經(jīng)建立較為完善的信用體系，但是為了防止債務(wù)人惡意避免債務(wù)、侵害債權(quán)人的利益，在我國的個(gè)人破產(chǎn)法中，應(yīng)當(dāng)采用債務(wù)免責(zé)許可制度，并從以下幾個(gè)方面進(jìn)行規(guī)定：首先，在許可制度中應(yīng)明確規(guī)定某些特殊債務(wù)是絕對不能被免除的，如應(yīng)支付的稅款、罰款，應(yīng)支付的人身傷亡賠償金等。第二，在許可制度中應(yīng)建立免責(zé)觀察年限以及債務(wù)人在觀察年限內(nèi)需履行的義務(wù)。法官應(yīng)根據(jù)債務(wù)人的債務(wù)產(chǎn)生原因、債務(wù)數(shù)額、償還比例等情況進(jìn)行綜合考量并確定觀察年限。在觀察年限范圍內(nèi)，債務(wù)人應(yīng)積極參與到生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，并嚴(yán)格履行財(cái)產(chǎn)信息報(bào)告制度，同時(shí)債務(wù)人不能直接向個(gè)別債權(quán)人進(jìn)行債務(wù)清償。第三，應(yīng)規(guī)定可撤銷債務(wù)免責(zé)的情形。如果債權(quán)人有證據(jù)證明債務(wù)人在申請個(gè)人破產(chǎn)或債務(wù)免責(zé)的過程中有欺詐行為，或者未在考察期內(nèi)履行應(yīng)盡的義務(wù)以及其他類似行為的，債權(quán)人可以申請撤銷該債務(wù)免責(zé)。最后，應(yīng)當(dāng)由法院來裁定是否可以免責(zé)，中介機(jī)構(gòu)（如律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等）可以出具債務(wù)人是否符合免責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的審查報(bào)告，但是對于出具的審查報(bào)告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定責(zé)任。

（四）關(guān)于個(gè)人破產(chǎn)的失權(quán)和復(fù)權(quán)制度

在個(gè)人失權(quán)制度方面，筆者建議應(yīng)建立財(cái)產(chǎn)權(quán)利限制及身份資格限制。個(gè)人失權(quán)制度在各國的個(gè)人破產(chǎn)立法中也有所體現(xiàn)，基本分為當(dāng)然形成主義和裁判形成主義。當(dāng)然形成主義主要是指依據(jù)個(gè)人破產(chǎn)事實(shí)的存在而適用的個(gè)人失權(quán)制度，即只要債務(wù)人申請個(gè)人破產(chǎn)并被法院依法受理、裁判，那么債務(wù)人就當(dāng)然失去一些財(cái)產(chǎn)權(quán)利并對其身份資格進(jìn)行限制。而裁判形成主義主要是法官依據(jù)法律的明確規(guī)定和債務(wù)人的主觀過錯(cuò)程度來裁量對于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及身份資格的限制。筆者建議在對于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和身份資格限制方面應(yīng)采用裁判形成主義，由法院來裁定是否失權(quán)，這樣才能更為謹(jǐn)慎的剝奪“善良而不幸”的債務(wù)人的合法權(quán)利，幫助其盡快的擺脫財(cái)務(wù)危機(jī)。財(cái)產(chǎn)權(quán)利限制方面可直接適用我國現(xiàn)有的對失信被執(zhí)行人的限高制度，但是在懲罰力度上可以根據(jù)債務(wù)人的主觀惡意程度及償還比例予以適當(dāng)減輕。在身份資格限制方面，基于對于職業(yè)信用的信賴，債務(wù)人不得從事與法律、財(cái)務(wù)等相關(guān)行業(yè)，不得擔(dān)任公務(wù)員等。在我國首例“個(gè)人破產(chǎn)”案例中，法院向蔡某簽發(fā)的行為禁制令，就體現(xiàn)了失權(quán)制度的運(yùn)用。

個(gè)人復(fù)權(quán)制度是與個(gè)人失權(quán)制度相對應(yīng)的，主要指債務(wù)人在滿足一定條件后即可以恢復(fù)其失去的權(quán)利。通常有申請模式、當(dāng)然復(fù)權(quán)以及當(dāng)然復(fù)權(quán)為主、申請復(fù)權(quán)為輔的模式。當(dāng)然復(fù)權(quán)模式雖然能較好的保護(hù)債務(wù)人的合法權(quán)利，使其財(cái)產(chǎn)權(quán)利能否盡快恢復(fù)，但這種無限制的模式規(guī)范性不強(qiáng)，可能使得大量不符合復(fù)權(quán)條件的債務(wù)人復(fù)權(quán)。而申請模式由于程序復(fù)雜，容易造成司法資源的浪費(fèi)，也不利于債務(wù)人正當(dāng)權(quán)利的保護(hù)。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采用當(dāng)然復(fù)權(quán)為主、申請復(fù)權(quán)為輔的模式?？蓮膫鶆?wù)金額、清償比例、債務(wù)人的主觀惡意程度、失權(quán)情況等幾方面進(jìn)行考量，由法官在限制財(cái)產(chǎn)權(quán)利和身份資格的同時(shí)，裁定適用當(dāng)然復(fù)權(quán)還是申請復(fù)權(quán)。我國臺州市中級人民法院發(fā)布的《執(zhí)行程序轉(zhuǎn)個(gè)人債務(wù)清理程序?qū)徖硪?guī)定（暫行）》中就規(guī)定了與失權(quán)、復(fù)權(quán)制度相關(guān)的債務(wù)人的宣誓和行為保全制度。法院對債務(wù)人發(fā)出行為保全令，對于債務(wù)人在債務(wù)清理后的一定期限內(nèi)的相關(guān)行為和身份資格進(jìn)行限制。這種模式更有利于保護(hù)債務(wù)人的合法權(quán)利。