商標(biāo)的正當(dāng)使用研究

（江南大學(xué)，江蘇 無錫 214122）

一、問題之說明

商標(biāo)的正當(dāng)使用針對注冊商標(biāo)專用權(quán)的這一獨占性使用權(quán)能的限制，是指他人不經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，可以在經(jīng)營活動中以善意的、正當(dāng)?shù)姆绞绞褂闷渥陨虡?biāo)的標(biāo)志，但是不得侵犯商標(biāo)權(quán)人及第三人的合法權(quán)益。

長久以來，各國法律及國際協(xié)定對于商標(biāo)的限制少有提及。但是權(quán)利與義務(wù)應(yīng)當(dāng)是對等的，有保護(hù)就必然要有限制。作為商標(biāo)權(quán)限制的一種方式，商標(biāo)正當(dāng)使用制度的重要性毋庸置疑。鑒于我國此項制度形成較晚，且相對較為落后，尚存諸多漏洞，因此本文希望能夠通過對我國商標(biāo)的正當(dāng)使用的立法和司法現(xiàn)狀的研究，完善這一制度。

二、我國立法現(xiàn)狀

對于商標(biāo)正當(dāng)使用的規(guī)定，主要是在《商標(biāo)法》第59 條。但是該條款存在兩個問題。首先，雖然法律條文表述為“無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用”，但是實際上我國目前學(xué)界和司法實踐中對商標(biāo)權(quán)的這一限制還沒有形成一個統(tǒng)一的規(guī)范的名稱。我國《商標(biāo)法》只是通過列舉的方式對特定使用進(jìn)行保護(hù)，模糊地提到“正當(dāng)使用”，但是沒有明確解釋其內(nèi)涵。其次，商標(biāo)的正當(dāng)使用可以分為兩種情況：敘述性使用和指示性使用。商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)使用在剛產(chǎn)生的時候主要針對敘述性使用，但是隨著司法實踐的不斷深入，又產(chǎn)生了指示性使用。但是我國法律并沒有跟上現(xiàn)實的變化，將指示性使用囊括其中。

三、我國司法現(xiàn)狀

比較各個案例中法院對于正當(dāng)使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可以發(fā)現(xiàn)其中存在著巨大差異。即使對認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)能夠達(dá)成一致，在案件中要確定是否符合某一標(biāo)準(zhǔn)，法官選取的“標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)”又不相同。由于指示性使用沒有納入我國法律，司法實踐鮮少涉及，這里主要討論描述性使用。綜觀相關(guān)判決，可以發(fā)現(xiàn)法院的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有：

（一）是否構(gòu)成商標(biāo)性使用。非商標(biāo)性使用是構(gòu)成商標(biāo)的正當(dāng)使用的必要條件。商標(biāo)的作用是區(qū)分商品或服務(wù)來源，因此在商品上注明自己的商標(biāo)還是將他人所有的商標(biāo)作為商標(biāo)來使用，是在判斷是否滿足這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時無疑義的主要考慮因素。

（二）所使用的商標(biāo)是否具有描述性或是通用名稱。要構(gòu)成描述性使用，使用的商標(biāo)必然要具有描述性或是通用名稱。但在判斷是否符合這一標(biāo)準(zhǔn)時，有的法官比照規(guī)范性文件中列舉的通用名稱，有的法官綜合商標(biāo)名稱的歷史及媒體的報道，有的法官則考察市場中同類商品經(jīng)營者的慣例。

（三）使用者使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)是否會造成消費者的誤認(rèn)或混淆，是否具有惡意。這一標(biāo)準(zhǔn)外化為是否會造成消費者誤認(rèn)或混淆的不良后果，在具體判斷時，每個法官都有不同的看法，或根據(jù)使用者和所有者提供的商品或服務(wù)是否為同類，或比較使用者和所有者商標(biāo)的知名度、商譽(yù)，進(jìn)而推斷有攀附他人商譽(yù)的可能，或以是否突出使用他人的商標(biāo)為標(biāo)準(zhǔn)。

四、改進(jìn)建議

（一）規(guī)范名稱

我國目前對商標(biāo)權(quán)的這一限制較為普遍的兩種說法就是“商標(biāo)的正當(dāng)使用”和“商標(biāo)的合理使用”。法條中的表述為“無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用”，而“商標(biāo)的合理使用”應(yīng)當(dāng)是借鑒了“著作權(quán)的合理使用”一說。比較這兩種表述，“商標(biāo)的合理使用”指向的是商標(biāo)權(quán)，即注冊商標(biāo)專用權(quán)，這種權(quán)利當(dāng)然不能與他人共享。而“商標(biāo)的正當(dāng)使用”，其指向的對象是商標(biāo)的識別功能，正當(dāng)使用要排除的就是商標(biāo)性使用。因此從表述上來說，“商標(biāo)的正當(dāng)使用”更為恰當(dāng)一些。

（二）納入指示性使用

在司法實踐中，很少有法官會在判決中討論使用他人商標(biāo)的行為是否構(gòu)成指示性使用，這當(dāng)然和我國的立法有關(guān)。實踐在不斷發(fā)展，法律也應(yīng)當(dāng)適時調(diào)整。個人認(rèn)為《商標(biāo)法》在以后的修訂中有必要將指示性使用囊括其中。

（三）明確認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1.敘述性使用

我國《商標(biāo)法》目前只有針對敘述性使用的一個比較粗線條的規(guī)定，沒有明確地說明敘述性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，建議出臺指導(dǎo)意見，明確其認(rèn)定，筆者認(rèn)為至少要包括以下幾點：

（1）非商標(biāo)性使用。這是商標(biāo)的正當(dāng)使用的核心，商標(biāo)的價值在于指示、識別和區(qū)分商品來源，因此非商標(biāo)性使用即使用者不能將他人的商標(biāo)作為自己商品或服務(wù)的標(biāo)志，必須在商品上注明自己的商標(biāo)。

（2）商標(biāo)為描述性或通用名稱。使用他人商標(biāo)的目的必須是為了描述或說明自身的商品或服務(wù)，在具體判斷上，當(dāng)然不能過于依賴規(guī)范性文件中列舉的通用名稱，因為文件不可能列舉完全，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合商標(biāo)的歷史和相關(guān)的媒體報道以考察其公眾熟知度，并參考同類商品經(jīng)營者的商業(yè)慣例等實際情況。

（3）善意使用。善意是一種主觀上的心態(tài)，只能結(jié)合案件的具體情況判斷，一般可以通過參考商品包裝上對自身商標(biāo)的注明，看是否有突出使用他人商標(biāo)，可能造成消費者誤認(rèn)或混淆的情況，以及調(diào)查兩者商品的知名度、商譽(yù)等情況。

2.指示性使用

相對于敘述性使用，指示性使用的含義更為明確，因此其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為簡單，應(yīng)當(dāng)包含以下兩點：

（1）必要性。指示性使用是為了表示自己的商品或服務(wù)與商標(biāo)權(quán)人的產(chǎn)品相匹配，直接目的在于將經(jīng)營范圍明確地傳達(dá)給消費者。若不使用他人商標(biāo)標(biāo)識便難以描述商品或服務(wù)的性質(zhì)或范圍，是一種迫不得已的行為。

（2）合理限度。指示性使用必須控制在合理限度內(nèi)，不能讓消費者誤以為使用者和商標(biāo)權(quán)人之間存在商業(yè)上的聯(lián)系，特別是將使用者誤以為是特約經(jīng)銷商，具體可以通過考察是否存在單獨或者突出使用他人商標(biāo)等情況。