石 磊 陳振煒

(最高人民檢察院 檢察理論研究所,北京 100040；中國人民大學 刑事法律科學研究中心，北京 100872)

合規(guī)不僅受到我國政府和企業(yè)的重視，更在學界引起激烈的討論，越來越多的學者和實務(wù)工作者將之視為監(jiān)測、預防和應(yīng)對企業(yè)不法行為的重要工具。目前,企業(yè)的合規(guī)意識普遍較低，未能認識到合規(guī)計劃對于自身規(guī)范經(jīng)營和預防刑事犯罪風險的重要性。同時，在合規(guī)問題上，我國刑事立法和司法處于滯后狀態(tài)，這也給予了刑事法律一個契機——在更新對企業(yè)犯罪懲治策略的同時，促進企業(yè)刑事合規(guī)的發(fā)展。其中重要的一個環(huán)節(jié)，便是在刑事訴訟程序中，檢察機關(guān)如何懲處企業(yè)犯罪，既可以有效地治理和減少企業(yè)犯罪，又能健全企業(yè)合規(guī)計劃，推動合規(guī)刑事化的發(fā)展。

一、合規(guī)與刑事合規(guī)

“合規(guī)”一詞起源于美國，最早被理解為“法規(guī)的遵守”，這里的法規(guī)既可以是正式的法律,也可以是具體的行業(yè)標準,或者僅僅是道德上的鼓勵。(1)轉(zhuǎn)引自[德]托馬斯·羅什、李本燦 ：《合規(guī)與刑法:問題、內(nèi)涵與展望——對所謂的“刑事合規(guī)”理論的介紹》，《刑法論叢》2016年第4期；參見Rotsch, in: Achenbach/Ransiek( Hrsg. ) HandbuchWirtschaftsstrafrecht, 3.Aufl. 2012, 1. Teil 4. Kap. Rdn. 1; Rotsch, in: Rotsch( Hrsg. ) Criminal Compliance vor den Aufgaben der Zukunft,2013,S.7,1.1991年美國《聯(lián)邦組織量刑指南》首次將企業(yè)合規(guī)計劃引入到法律實踐中，企業(yè)合規(guī)計劃是指“用于預防、發(fā)現(xiàn)和制止企業(yè)違法犯罪行為的內(nèi)控機制”(2)U.S. SENTENCE GUIDELINES MANUAL§8B2.1(a) (2004).。

我國對合規(guī)的研究起步較晚，近年來逐漸認識到“合規(guī)管理制度”“合規(guī)計劃”“企業(yè)文化”等一系列合規(guī)相關(guān)概念所蘊含的價值和意義。2017年《合規(guī)管理體系指南》指出，“合規(guī)意味著組織遵守了適用的法律法規(guī)及監(jiān)管規(guī)定，也遵守了相關(guān)標準、合同、有效治理原則或道德準則”。 2018年《中央企業(yè)合規(guī)管理指引(試行)》規(guī)定:“本指引所稱合規(guī)，是指中央企業(yè)及其員工的經(jīng)營管理行為符合法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準則和企業(yè)章程、規(guī)章制度以及國際條約、規(guī)則等要求?！痹诜烧Z境下，合規(guī)即是企業(yè)為規(guī)避法律責任，在遵守法律法規(guī)及行業(yè)規(guī)范的基礎(chǔ)上，制定的一系列健全內(nèi)部監(jiān)督管理與風險防控體系而確保企業(yè)員工行為合法的措施。

刑事合規(guī)是合規(guī)的下屬概念，是指為避免因企業(yè)或企業(yè)員工相關(guān)行為給企業(yè)帶來的刑事責任，國家通過刑事政策上的正向激勵和責任歸咎，推動企業(yè)以刑事法律的標準來識別、評估和預防公司的刑事風險，制定并實施遵守刑事法律的計劃和措施。(3)孫國祥 ：《刑事合規(guī)的理念、機能和中國的構(gòu)建》，《中國刑事法雜志》2019年第2期。刑事合規(guī)是實體規(guī)則與形式規(guī)則的整體，在法定可罰性的前置領(lǐng)域內(nèi)，確保企業(yè)的員工遵守現(xiàn)行的刑法規(guī)定，同時前瞻性地避免企業(yè)的刑事責任風險。(4)Frank Saliger, Grundfragen von Criminal Compliance in: RW Rechtswissenschaft, Seite 263-291, RW, Jahrgang 4 (2013), Heft 3, ISSN print: 1868-8098, ISSN online: 1868-8098.其實質(zhì)是企業(yè)自身對刑事犯罪風險的監(jiān)管、防控與應(yīng)對：首先，企業(yè)以刑事法律為基礎(chǔ)，制定確保企業(yè)及其員工履行刑事義務(wù)，從而規(guī)避刑事責任的合規(guī)計劃或合規(guī)措施；其次，企業(yè)的高層人員監(jiān)督合規(guī)計劃的執(zhí)行，并配套相應(yīng)的懲戒機制和補救措施，增強犯罪風險的防控能力；最后，在刑事法律回應(yīng)合規(guī)的視角下，適當?shù)男塘P激勵機制能夠促進企業(yè)識別自身遺留的問題、完善合規(guī)計劃以及構(gòu)建企業(yè)文化，進而使企業(yè)持續(xù)健康發(fā)展。

合規(guī)刑事化發(fā)展已然成為經(jīng)濟全球化發(fā)展下的趨勢，尤其是在腐敗、行賄、欺詐和洗錢等領(lǐng)域。我國刑事法律對企業(yè)犯罪的回應(yīng)則是，當企業(yè)涉嫌犯罪時，檢察機關(guān)便會以刑事追訴的方式對其進行追責。但是，一方面，對企業(yè)啟動追訴程序往往會令其遭受巨大的損失，如商業(yè)信譽的受損、上市資格的剝奪等，同時也會連帶地殃及善意的客戶、員工、股東、債權(quán)人。(5)蕭凱 ：《美國金融檢察的監(jiān)管功能：以暫緩起訴協(xié)議為例》，《法學》2012年第5期。另一方面，從檢察機關(guān)的角度考量,啟動刑事訴訟同樣存在高昂的成本和巨大的風險。刑事追訴并不是檢察機關(guān)處理企業(yè)不法行為的最優(yōu)選擇。(6)蕭凱 ：《美國金融檢察的監(jiān)管功能：以暫緩起訴協(xié)議為例》，《法學》2012年第5期。從犯罪治理的整體效果而言，刑法和刑罰的實際運用是被迫的，也是無奈的，只有在運用民法或者行政法難以充分保護法益時,才有必要啟動刑法來進行規(guī)制。(7)李明魯 ：《從“盜版鏈接”談網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護》，《山東科技大學學報(社會科學版)》2019年第5期。犯罪治理的理想狀態(tài)是在犯罪發(fā)生之前，刑法和刑罰就能顯著地發(fā)揮作用，能切實地預防犯罪的發(fā)生。(8)石磊 ：《刑事合規(guī)：最優(yōu)企業(yè)犯罪預防方法》，《檢察日報》2019年1月26日第3版。在促進刑事合規(guī)發(fā)展的背景下，我國目前的刑事追訴方式顯然不合于企業(yè)刑事合規(guī)體系的快速構(gòu)建和經(jīng)濟發(fā)展，亦降低了司法機關(guān)懲治企業(yè)犯罪的效率。

思忖刑事法律對合規(guī)刑事化發(fā)展的應(yīng)對，面臨的問題是企業(yè)合規(guī)體系特別是刑事合規(guī)計劃及合規(guī)活動對我國刑事立法與司法體系有何影響？企業(yè)的刑事合規(guī)活動在刑法教義學中的地位何在？合規(guī)計劃能否成為減輕刑事責任甚至不起訴的工具？檢察機關(guān)在對企業(yè)問罪追責時，除了起訴或者不起訴這種非此即彼的選擇之外，是否有其他選擇性替代方案？此時檢察機關(guān)的角色定位又當如何？筆者將借鑒美國的“暫緩起訴協(xié)議”制度，在下文對這些問題展開剖析。

二、“暫緩起訴協(xié)議”制度

(一)美國“暫緩起訴協(xié)議”起源與發(fā)展

“暫緩起訴協(xié)議”制度最初針對的是少年犯罪。1991年頒行的《組織量刑指南》并未就起訴企業(yè)的方案制定統(tǒng)一的標準。在1993年，美國《組織量刑指南》的實施初期，“暫緩起訴協(xié)議”制度開始被適用于企業(yè)刑事案件，檢察官不再從起訴和撤訴之間二選一，取而代之的是在對企業(yè)刑事案件不定罪的情況下與企業(yè)簽訂協(xié)議。(9)Peter J. Henning, “The Organizational Guidelines: RIP?”, 116 YALE L.J. 312, 312-13 (2007).這些協(xié)議或是對企業(yè)不予指控，即不起訴協(xié)議，或是延緩對企業(yè)的指控，即暫緩起訴協(xié)議。(10)Scott D. Michel & Kevin E. Thorn, Deferred Prosecution Agreements: Implications for Corporate Tax Departments, THE TAX EXECUTIVE, Jan.-Feb. 2006, at 5051, available at http://www.capdale.com/files/Publication/f3aeb828-5dl7-4719-b74189ec48afd09d/Presentation/ PublicationAttachment/70ab2303-1321-44b0-ad528cbbc995bl9f/Deferred%20Prosecution% 20Agreements.pdf.企業(yè)刑事案件中第一次達成暫緩起訴協(xié)議是1993年洛杉磯聯(lián)邦檢察官辦公室與違反出口管制的美國阿穆爾公司達成的。(11)轉(zhuǎn)引自Ryan D. McConnell,etal,“Plan Now or Pay Later: The Role of Compliance in Criminal Cases”，Houston Journal of International Law, Vol 33, 2011；Deferred Prosecution Agreement, United States v. Armour of America (C.D. Cal. Dec. 29, 1993) [hereinafter Armour DPA]. 因為唯一一個比它更早的協(xié)議，即Aetna與聯(lián)邦檢察官辦公室達成的協(xié)議是一個民事協(xié)議，所以我們引用Armour DPA作為第一個暫緩起訴協(xié)議。在安達信事件爆發(fā)之后，為避免刑事調(diào)查和刑事追訴對企業(yè)造成永久損害，助理總檢察長拉里·湯普森于2003年1月發(fā)布了湯普森備忘錄(即2003年《聯(lián)邦起訴商業(yè)組織原則》)，更新了對企業(yè)的訴訟策略以及起訴企業(yè)時應(yīng)當考量的因素。(12)萬方 ：《企業(yè)合規(guī)刑事化的發(fā)展和啟示》，《中國刑事法雜志》2019年第2期。湯普森備忘錄中明確提出，要加強對企業(yè)合作調(diào)查真實性以及企業(yè)治理與合規(guī)計劃兩方面的關(guān)注。同時，湯普森備忘錄提供了一項促進政府與企業(yè)合作的選擇性替代方案，即建議檢察官使用審前分流協(xié)議(包括暫緩起訴協(xié)議或者不起訴協(xié)議)。至此，暫緩起訴協(xié)議正式成為美國司法部應(yīng)對企業(yè)刑事案件的訴訟方案。

暫緩起訴協(xié)議的適用，意味著檢察官將享有更大的自由裁量權(quán)和執(zhí)法靈活性。檢察官在追究企業(yè)刑事責任、保障刑事法律預防犯罪功能實現(xiàn)的同時，監(jiān)督涉案企業(yè)建立行之有效的合規(guī)守則。同時，涉案企業(yè)獲得“戴罪立功”的機會，避免了刑事調(diào)查和刑事追訴可能對企業(yè)造成的永久影響，并且能夠更快識別自身問題和完善合規(guī)計劃，改善內(nèi)部治理與風險防控，確保企業(yè)及其員工遵守刑法規(guī)定，規(guī)避企業(yè)的刑事責任風險。

暫緩起訴協(xié)議的一般程序是，在指控前階段，企業(yè)在律師的幫助下自愿與檢察官達成并簽署暫緩起訴協(xié)議。該協(xié)議的監(jiān)督期限一般不超過18個月，如果企業(yè)按要求履行了協(xié)議中羅列的監(jiān)督項目并且達標，那么檢察官將正式對企業(yè)不予起訴；如果企業(yè)未履行甚至違反協(xié)議內(nèi)容,檢察官將正式起訴企業(yè)。(13)侯曉焱 ：《美國刑事審前分流制度評介》，《環(huán)球法律評論》2006年第1期。具體而言，暫緩起訴協(xié)議的內(nèi)容主要涉及：第一，企業(yè)承認其犯罪事實；第二，企業(yè)與檢察官合作，協(xié)助檢察官調(diào)查涉案職員及其不法行為；第三，企業(yè)監(jiān)督期限內(nèi)，建構(gòu)有效的合規(guī)管理制度和合規(guī)守則；第四，檢察官指派合規(guī)監(jiān)督官進駐企業(yè)，監(jiān)察企業(yè)執(zhí)行協(xié)議的具體情況；第五，條件允許下，企業(yè)應(yīng)當聘請有合規(guī)經(jīng)驗的律師或?qū)徲嬋藛T作為企業(yè)監(jiān)管人；第六，企業(yè)定期向檢察官報告構(gòu)建合規(guī)計劃的進展情況；第七，企業(yè)繳納高額罰金并采取相應(yīng)的補救措施。(14)Ryan D. McConnell,etal,“Plan Now or Pay Later: The Role of Compliance in Criminal Cases”，Houston Journal of International Law, Vol 33, 2011.

(二)其他國家“暫緩起訴協(xié)議”制度的概況

有鑒于“暫緩起訴協(xié)議”制度的實踐成效，英國、加拿大、澳大利亞和法國等國相繼借鑒該制度，并通過立法確立了相類似的懲處企業(yè)犯罪的訴訟策略。

英國《犯罪與法院法》明確規(guī)定，反嚴重欺詐辦公室和皇家檢察署均可以與涉嫌犯罪的企業(yè)自愿達成暫緩起訴協(xié)議，協(xié)議經(jīng)法官審查和批準后生效。英國暫緩起訴協(xié)議的適用對象僅包括企業(yè)，自然人被排除在外。同時，協(xié)議在法官審批之后必須公諸于眾。(15)Michael Bisgrove& Mark Weekes，“Deferred Prosecution Agreements： A Practical Consideration”，Criminal Law Review 416-438(2014).加拿大和澳大利亞確立的“暫緩起訴協(xié)議”制度與英國極為相似。加拿大2018年修訂的《刑法》規(guī)定，對于涉嫌賄賂、欺詐和洗錢等嚴重經(jīng)濟犯罪的企業(yè)，檢察官可以同其自愿達成暫緩起訴協(xié)議。協(xié)議經(jīng)法官審批之后生效并且對外公布，以保證公正公開。加拿大“暫緩起訴協(xié)議”的適用對象同樣只包括企業(yè)。(16)Jennifer Wells，“The U．K．’s Deferred Prosecution Agreements Are Instructive for the SNC-Lavalin Drama”，The Wall Street Journal，F(xiàn)eb. 15，2019．而澳大利亞的“暫緩起訴協(xié)議”制度主要適用于賄賂、內(nèi)部交易等企業(yè)犯罪案件?；始覚z察院與涉案企業(yè)自愿達成的協(xié)議經(jīng)法官審批后生效，協(xié)議內(nèi)容同樣需要公之于眾。(17)“Australia: Business Crime 2019”，https://www.iclg.com/practiceareas/businesscrime/australia.

由于大量法國企業(yè)在美國因為商業(yè)賄賂行為面臨巨額罰金，同時為了表達對美國《反海外腐敗法》的不滿，法國借鑒“暫緩起訴協(xié)議”制度設(shè)置了“基于公共利益的司法協(xié)議”。與美國“暫緩起訴協(xié)議”制度不同的是：一是該協(xié)議僅適用于腐敗和洗錢領(lǐng)域，(18)陳瑞華 ：《法國〈薩賓第二法案〉與刑事合規(guī)問題》，《中國律師》2019年第5期。二是適用對象為公司、企業(yè)，三是監(jiān)督機關(guān)為法國反腐敗局，四是企業(yè)不需要作有罪的供述。(19)Margot Seve，Is the French Approach to International Financial Crime Enforcement on the Verge of a Paradigm Shift？ https://www.kramer-levin.com .

三、刑事合規(guī)中中國檢察機關(guān)治理企業(yè)犯罪的新路徑

對于刑事合規(guī)而言，關(guān)鍵點不在于對涉嫌犯罪的企業(yè)定重罪或處重刑，而是刑事司法在規(guī)制企業(yè)犯罪時是否給予企業(yè)多元化的法律救濟機制以及適當?shù)谋O(jiān)督方式，使得企業(yè)在涉嫌犯罪時能夠獲得“改過自新”的機會。在這個過程中，作為追訴機關(guān)的檢察機關(guān)(檢察官)起到了最為關(guān)鍵的作用。企業(yè)在協(xié)助檢察機關(guān)(檢察官)調(diào)查員工不法行為的同時，建構(gòu)和完善合規(guī)管理制度，確保企業(yè)及員工遠離刑事犯罪風險，最終形成良好的“合規(guī)”氛圍。

在中國，隨著合規(guī)刑事化進程的方興未艾，可以預見，確立我國檢察機關(guān)在刑事合規(guī)中的地位和作用是促進我國企業(yè)刑事合規(guī)和企業(yè)犯罪治理的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

(一)作為預防企業(yè)犯罪“監(jiān)管者”的檢察機關(guān)

我國檢察機關(guān)的刑事檢察職責是批準逮捕、提起公訴和法律監(jiān)督。在司法實踐中，由于體制和觀念的影響，檢察機關(guān)的起訴裁量權(quán)運用得并不充分。有的檢察機關(guān)囿于責任擔當、考核指標等因素，對不起訴的適用并不積極。據(jù)統(tǒng)計，2014年至2018年，不起訴率分別占比是5.3%、5.3%、5.9%、6.3%、7.7%,雖然呈現(xiàn)穩(wěn)步上升的狀態(tài)，但占比仍然較低。同期檢察機關(guān)起訴到法院的案件，法院最終判處管制、拘役、緩刑、免刑、單處罰金等輕緩刑的總?cè)藬?shù)占同期生效判決的總?cè)藬?shù)的比例分別是49%(2014)、48.8%(2015)、49.7%(2016)、44.6%(2017)、44.5%(2018)，這些案件適用相對不起訴可能會有更好的效果。(20)童建明 ：《論不起訴權(quán)的合理適用》，《中國刑事法雜志》2019年第4期。因而，檢察機關(guān)應(yīng)當秉持客觀公正的立場和義務(wù)，貫徹可訴可不訴的不訴的辦案理念，從案件事實狀況、犯罪嫌疑人(企業(yè))情況、公共利益、刑事政策等多方面出發(fā)，確立訴與不訴的考量因素與操作標準，合理運用不起訴權(quán)。對于涉嫌犯罪的企業(yè)而言，“一刀切”式地對涉案企業(yè)進行追訴，企業(yè)必然受到損害，一些中小型企業(yè)往往由于刑事追訴而倒閉。由此可見，在懲治企業(yè)犯罪措施上，一味追訴顯然不是最好的處理措施。在現(xiàn)有刑事法律框架下如何做到既維護社會秩序，又能保證經(jīng)濟健康運行，是當前刑事檢察工作的一項重要課題。企業(yè)刑事合規(guī)運動的興起，成為解決這一問題的重要契機。

2018年11月，最高人民檢察院發(fā)布了《明確規(guī)范辦理涉民營企業(yè)案件執(zhí)法司法標準》，強調(diào)人民檢察院辦理涉民營企業(yè)案件，要把控輿論影響和準備風險預案，以合法的辦案方式和有效的治理措施，避免給企業(yè)的正常生產(chǎn)和工作秩序造成影響，盡可能維護民營企業(yè)的聲譽。由此可見，在刑事合規(guī)的全球化浪潮中，我國檢察機關(guān)已經(jīng)意識到應(yīng)當積極地、直接地參與到企業(yè)合規(guī)管理制度的建構(gòu)中，作為預防企業(yè)犯罪的“監(jiān)管者”，督促企業(yè)改善治理結(jié)構(gòu)、經(jīng)營方式，構(gòu)建合規(guī)計劃，糾正其違法經(jīng)營做法，防止發(fā)生單位或其工作人員犯罪，積極預防其他單位或個人針對企業(yè)實施違法犯罪活動。(21)時延安:《發(fā)揮檢察職能有效保護民營企業(yè)權(quán)益》，《檢察日報》2019年4月29日第3版。

在上述刑事政策和觀念的指導下，有些地方的檢察機關(guān)已經(jīng)對介入企業(yè)刑事合規(guī)活動展開了積極探索。例如，有的地方的檢察機關(guān)對單位犯罪開展認罪認罰從寬制度探索。對于涉嫌犯罪的企業(yè)，檢察院聘請相關(guān)主管單位、監(jiān)管部門人員等組成專家團隊，對涉案單位行為的社會危害性、處罰適當性進行綜合評估。對于整改到位、認罪認罰的企業(yè)，依法不起訴。(22)《上海浦東新區(qū)：探索單位犯罪認罪認罰從寬試點工作》，《法制日報》2018年3月7日；《給企業(yè)容錯、改錯的時間和空間》，《解放日報》2018年3月1日。檢察機關(guān)的這種做法，與其說是對單位犯罪認罪認罰從寬制度的探索，不如說是中國版刑事合規(guī)制度的雛形。

事實上，檢察機關(guān)在刑事合規(guī)中“監(jiān)管者”角色和地位的確立，對企業(yè)刑事合規(guī)運動的興起和深入，有著深遠的影響。檢察機關(guān)作為公權(quán)力機關(guān)對企業(yè)刑事合規(guī)活動的介入，使得刑事合規(guī)這一企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)營管理活動具有了國家意義，從而保證刑事合規(guī)的長久發(fā)展。

在中國目前的法律框架下，刑事合規(guī)制度與認罪認罰從寬制度具有一定的相容性，檢察機關(guān)可以在開展單位犯罪認罪認罰從寬制度實踐的基礎(chǔ)上，探索檢察機關(guān)介入企業(yè)刑事合規(guī)活動的角色和地位，嘗試確立檢察機關(guān)在企業(yè)刑事合規(guī)活動中“監(jiān)管者”地位。但從總體而言，認罪認罰從寬制度和刑事合規(guī)制度的立法定位、目的等均不相同。從這一意義上講，目前刑事合規(guī)制度只是寄居于認罪認罰從寬制度之中。在長遠意義上，必須謀求從立法上確立具體的刑事合規(guī)制度，在刑事合規(guī)制度中賦予檢察機關(guān)一定的自由裁量權(quán)，才能保證中國刑事合規(guī)制度的最終建立。

具體而言，檢察機關(guān)介入刑事合規(guī)的路徑主要有三種：一是借鑒美國“暫緩起訴協(xié)議”制度，在我國刑事訴訟程序中適用類似“監(jiān)督式”的訴訟策略，即擴展我國刑事訴訟中的附條件不起訴制度，使其在懲治企業(yè)犯罪時亦能發(fā)揮作用；二是在檢察建議的適用對象中納入公司、企業(yè)，使檢察機關(guān)能夠直接針對企業(yè)的活動和行為的合法性進行監(jiān)督；三是賦權(quán)檢察機關(guān)參與涉刑案企業(yè)的托管和重整程序，幫助企業(yè)更好地“再生”。

(二)適用于企業(yè)犯罪的附條件不起訴制度

對于自然人犯罪，我國刑事立法已為檢察機關(guān)設(shè)立了一套相對成熟完整的訴訟制度。但是企業(yè)(單位)犯罪較為特殊，不同于自然人犯罪，因而2018年11月最高人民檢察院發(fā)布的《明確規(guī)范辦理涉民營企業(yè)案件執(zhí)法司法標準》再次強調(diào)了辦理涉民營企業(yè)案件可以不起訴的情形。

在明確司法標準的基礎(chǔ)上，為了督促涉案企業(yè)正確認識和評估企業(yè)及其員工的行為可能帶來的刑事責任，形成良好的刑事合規(guī)文化，構(gòu)建刑事合規(guī)計劃并確實實施之，從而預防刑事犯罪，在刑事立法上有必要設(shè)立一種“監(jiān)督式”訴訟方案。

1.構(gòu)建適用于企業(yè)犯罪的附條件不起訴制度

為加強司法部門對企業(yè)的監(jiān)管，美國“暫緩起訴協(xié)議”制度應(yīng)運而生。該制度使得美國檢察官能夠在涉案企業(yè)的協(xié)助下調(diào)查員工的不法行為，規(guī)避對涉案企業(yè)的刑事調(diào)查和刑事追訴，同時直接監(jiān)管其合規(guī)守則的構(gòu)建。美國“暫緩起訴協(xié)議”制度實質(zhì)上就是一種附條件不起訴制度。在我國，根據(jù)《刑事訴訟法》第282條的規(guī)定，附條件不起訴制度只適用于涉嫌犯罪的未成年人。不妨在此基礎(chǔ)上，針對企業(yè)犯罪以及企業(yè)合規(guī)的特性，通過立法修訂等方式擴大我國附條件不起訴制度的適用對象，將企業(yè)犯罪案件納入其中，同時設(shè)置相配套的考量因素、適用條件和操作標準。這一制度的建立，既可將刑事訴訟程序?qū)ι姘钙髽I(yè)的影響降至最低，亦可使檢察機關(guān)獲得對涉罪企業(yè)建立有效的合規(guī)管理體系進行有效督促和實時監(jiān)管的空間，最終擺脫檢察機關(guān)在目前立法條件下對涉罪企業(yè)只能作出訴或者不訴的終局性決定的局面。

(1)影響檢察機關(guān)決定對企業(yè)適用附條件不起訴制度的因素

1999年霍爾德備忘錄(即1999年《聯(lián)邦起訴商業(yè)組織原則》)針對“檢察官只對情節(jié)極為嚴重且容易查證的犯罪行為提起訴訟”這一聯(lián)邦刑事訴訟基本規(guī)則，補充列舉了在聯(lián)邦檢察官決定是否對企業(yè)提起訴訟時應(yīng)當考慮的8項具體因素：一是犯罪行為的性質(zhì)和嚴重程度；二是企業(yè)內(nèi)部不法行為的普遍性；三是企業(yè)類似行為的歷史；四是企業(yè)及時主動地披露不法行為，以及同調(diào)查人員合作的意愿程度；五是企業(yè)是否擁有合規(guī)計劃以及完備程度；六是企業(yè)采取的補救措施；七是任何附帶的后果,包括對無個人責任的股東、員工造成的不成比例的損害；八是可用的非刑事措施是否足夠。(23)1999 Holder Memo, supra note 108, at Section II.A.2003年湯普森備忘錄在上述8項因素的基礎(chǔ)上添加了第9項因素，即對公司不法行為負責的個人進行犯罪指控是否已經(jīng)足夠。(24)Thompson Memo, supra note 15.

借鑒美國的司法經(jīng)驗，可以設(shè)想對我國附條件不起訴制度的適用對象和適用條件進行調(diào)整，使之符合企業(yè)犯罪的特性，并能有效合理地懲治企業(yè)犯罪。具體而言，《刑事訴訟法》應(yīng)當規(guī)定，檢察機關(guān)在決定是否對涉案企業(yè)提起刑事訴訟時應(yīng)當具體斟酌以下幾項因素：第一，不法行為是否屬于涉嫌破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、貪污賄賂罪等犯罪；第二，不法行為的社會危害性程度；第三，企業(yè)類似行為的歷史，包括曾經(jīng)被采取的刑事、行政和民事措施和處罰；第四，不法行為在企業(yè)內(nèi)部的普遍性,以及企業(yè)高層或管理層對不法行為的態(tài)度；第五，企業(yè)是否主動及時地披露不法行為，并愿意與調(diào)查人員合作；第六，企業(yè)是否擁有有效的、完備的合規(guī)計劃；第七，企業(yè)是否在不法行為發(fā)生后采取了補救措施；第八，對企業(yè)不法行為負責的個人進行犯罪指控是否已經(jīng)足夠；第九，對企業(yè)提起訴訟是否存在不成比例的附帶后果,如令無個人責任的股東、員工遭受過量的損失；第十，企業(yè)是否自愿簽訂“附條件不起訴協(xié)議”，并同意由檢察機關(guān)按照協(xié)議內(nèi)容進行監(jiān)督和考察。

(2)“附條件不起訴協(xié)議”涉及的內(nèi)容

在檢察機關(guān)決定對涉案企業(yè)適用附條件不起訴制度的情況下，涉案企業(yè)應(yīng)當自愿簽署“附條件不起訴協(xié)議”。此協(xié)議旨在使企業(yè)構(gòu)建有效完備的合規(guī)計劃，為改善內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和增強風險防控意識而設(shè)置相應(yīng)的合規(guī)修正內(nèi)容，并賦予檢察機關(guān)“監(jiān)管者”的角色，對企業(yè)進行實時監(jiān)管。企業(yè)要在一定的考驗期限內(nèi)達到預期的要求。

具體而言，“附條件不起訴協(xié)議”的內(nèi)容一般包括：第一，企業(yè)主動承認其犯罪事實；第二，企業(yè)繳納一定額度的保證金；第三，企業(yè)采取充足的補救措施，如主動將合規(guī)風險事件向有關(guān)部門或司法機關(guān)匯報；第四，企業(yè)與檢察機關(guān)合作，協(xié)助調(diào)查涉嫌犯罪的員工；第五，企業(yè)建構(gòu)有效的合規(guī)管理制度和合規(guī)守則，指派高管人員組建合規(guī)監(jiān)管小組監(jiān)督合規(guī)計劃的執(zhí)行和改進；第六，檢察機關(guān)指派監(jiān)督官監(jiān)察企業(yè)對協(xié)議的執(zhí)行情況，并指導其完善合規(guī)計劃的缺漏之處；第七，企業(yè)可以聘請有合規(guī)經(jīng)驗的律師或?qū)徲嬋藛T作為外部監(jiān)管人，協(xié)助合規(guī)計劃的改進；第八，企業(yè)定期向檢察機關(guān)報告合規(guī)計劃建設(shè)的進度；第九，設(shè)置不超過2年的監(jiān)督和考察期限。

在約定的考驗期限內(nèi)，如果被附條件不起訴的企業(yè)存在以下情形之一的，人民檢察院應(yīng)當撤銷附條件不起訴的決定，提起公訴：未履行協(xié)議內(nèi)容的或不達標的；實施新的犯罪的；發(fā)現(xiàn)決定附條件不起訴以前還有其他犯罪需要追訴的；多次違反考察機關(guān)有關(guān)附條件不起訴的監(jiān)督管理規(guī)定的；等等。如果被附條件不起訴的企業(yè)在期限屆滿時完成協(xié)議內(nèi)容并且達到標準，人民檢察院應(yīng)當作出不起訴的決定。

2.“有效的合規(guī)計劃”在附條件不起訴制度中的定位及其有效性評價

“有效的合規(guī)計劃”可以極大限度地令企業(yè)降低違背道德或法律法規(guī)的風險，(25)Ryan D. McConnell,etal,“Plan Now or Pay Later: The Role of Compliance in Criminal Cases”，Houston Journal of International Law, Vol 33, 2011.所以，“有效的合規(guī)計劃”既是檢察機關(guān)決定是否對企業(yè)進行追訴的重要因素，也是“附條件不起訴協(xié)議”和檢察機關(guān)監(jiān)督企業(yè)合規(guī)建設(shè)的首要內(nèi)容。由此可見，“有效的合規(guī)計劃”是構(gòu)建適用于企業(yè)犯罪的附條件不起訴制度的核心內(nèi)容。

美國司法部同樣強調(diào)有效的合規(guī)計劃在訴訟程序中的重要性。1999年霍爾德備忘錄和2003年湯普森備忘錄都指出，如果企業(yè)并未采取措施執(zhí)行合規(guī)計劃，即使制定了最完善的合規(guī)計劃，也不應(yīng)當豁免與合規(guī)相關(guān)的指控(或者罰金計算的減免)。(26)1999 Holder Memo, supra note 108, at Section VII.B；Thompson Memo, supra note 15.反之，如果企業(yè)采取實質(zhì)措施執(zhí)行合規(guī)計劃，并確保員工理解并遵循該合規(guī)守則，便不能因為企業(yè)個別員工的不法行為而把責任強加到一個擁有有效的合規(guī)計劃的企業(yè)上。在1999年霍爾德備忘錄中關(guān)于決定是否起訴企業(yè)的考量因素便印證了這個觀點，因為8個因素里有3項是涉及“有效的合規(guī)計劃”的，即企業(yè)內(nèi)部不法行為的普遍性、企業(yè)是否擁有合規(guī)計劃、企業(yè)是否采取補救措施3項因素。

對于懲處企業(yè)犯罪而言，“有效的合規(guī)計劃”是附條件不起訴制度的核心組成部分，是否擁有“有效的合規(guī)計劃”將極大程度地影響檢察機關(guān)對涉案企業(yè)是否提起訴訟以及是否最終作出不起訴的決定。“有效的合規(guī)計劃”可以成為犯罪豁免的事由，這種“豁免激勵機制”的存在以及檢察機關(guān)的直接監(jiān)管，能夠促使企業(yè)間形成良好的企業(yè)合規(guī)化氛圍，促進企業(yè)積極構(gòu)建或完善合規(guī)計劃，使原本的“紙面計劃”轉(zhuǎn)變?yōu)槟軌蛞?guī)范員工行為、防范刑事風險、預防刑事犯罪的切實有效的合規(guī)計劃?？梢哉f，“有效的合規(guī)計劃”是聯(lián)結(jié)檢察機關(guān)和涉案企業(yè)的關(guān)鍵節(jié)點。雖然“有效的合規(guī)計劃”只針對企業(yè)內(nèi)部的管理活動，但這個“有效的合規(guī)計劃”又是在檢察機關(guān)監(jiān)督下做出和實施的，具有影響和決定刑事訴訟程序的意義，是具有公權(quán)意義的企業(yè)自我救贖書。

鑒于“有效的合規(guī)計劃”在企業(yè)刑事訴訟程序中的獨特地位，應(yīng)當如何衡量企業(yè)是否擁有“有效的合規(guī)計劃”？

美國《聯(lián)邦組織體量刑指南》列舉了7個評判“有效的合規(guī)計劃”的要素：一是企業(yè)應(yīng)建立合規(guī)計劃，二是企業(yè)應(yīng)指定高管監(jiān)督企業(yè)的合規(guī)計劃，三是企業(yè)不得聘請具有犯罪前科記錄的人員作為高管，四是對所有員工進行合規(guī)計劃的培訓，五是內(nèi)部控制體系和舉報制度，六是合理的獎懲機制，七是預備不法行為發(fā)生后的補救措施。(27)萬方 ：《企業(yè)合規(guī)刑事化的發(fā)展及啟示》，《中國刑事法雜志》2019年第2期。此外，法國的《薩賓第二法案》(28)陳瑞華 ：《法國〈薩賓第二法案〉與刑事合規(guī)問題》，《中國律師》2019年第5期。合規(guī)制度的基本內(nèi)容為：1.制定行為準則；2.建立內(nèi)部預警系統(tǒng)；3.風險評估；4.內(nèi)外會計控制程序；5.培訓體系；6.獎懲機制；7.內(nèi)部控制和評價體系。、意大利2001年的231號法令(29)轉(zhuǎn)引自周振杰、賴祎婧 ：《合規(guī)計劃有效性的具體判斷:以英國SG案為例》，《法律適用(司法案例)》2018年第14期；參見Stefano Manacorda, Francesco Centonze and Gabrio Forti(eds.), Preventing Corporate Corruption, New York: Springer, 2014.p.334. 2001年6月8日的第231號法令規(guī)定，有效的合規(guī)計劃必須滿足：1.評估風險；2.制度設(shè)計和實施的具體指南；3.建立預防犯罪行為的財務(wù)資源管理制度;4.設(shè)定向監(jiān)督委員會提供信息的義務(wù)；5.設(shè)定獎懲機制，定期檢查合規(guī)計劃的執(zhí)行情況。也對有效的合規(guī)計劃的標準作出了具體規(guī)定。

根據(jù)我國《合規(guī)管理體系指南》和《中央企業(yè)合規(guī)管理指引(試行)》的具體規(guī)定，評價一份有效完備的合規(guī)計劃時應(yīng)當考慮以下要素：第一，制定完備的合規(guī)管理規(guī)章，內(nèi)容主要包括所有員工應(yīng)當遵守的合規(guī)義務(wù)、行為準則以及針對全體員工的合規(guī)培訓。第二，建立合規(guī)審查監(jiān)督體系，設(shè)置合規(guī)監(jiān)管部和首席合規(guī)官，針對合規(guī)計劃的執(zhí)行、規(guī)章制度的制定、重大事項的決策等重大經(jīng)營管理行為進行監(jiān)管和審查。條件允許情況下，可以聘請有合規(guī)經(jīng)驗的律師或?qū)徲嬋藛T作為外部監(jiān)管人，協(xié)助合規(guī)監(jiān)管部更好地展開審查監(jiān)督工作。第三，建立合規(guī)風險預警和應(yīng)對機制，通過合規(guī)管理信息化建設(shè)實現(xiàn)對企業(yè)經(jīng)營行為的在線監(jiān)控和風險分析，同時開設(shè)舉報渠道鼓勵員工舉報有違規(guī)風險的行為。此外，還應(yīng)制定風險預案和預備違規(guī)行為發(fā)生后的補救措施。第四，設(shè)置紀律處分程序，明晰違規(guī)責任范圍和處罰標準，糾正違規(guī)行為，必要時主動上報司法機關(guān)。第五，建立合規(guī)審查評估機制，定期對合規(guī)計劃的有效性進行評估，同時定期更新合規(guī)管理規(guī)章，將外部的法律法規(guī)變化和監(jiān)管動態(tài)及時納入其中。第六，建立違規(guī)行為上報機制，將嚴重的違法違規(guī)行為上報有關(guān)部門。第七，建立合規(guī)文化培養(yǎng)體系，通過合規(guī)培訓、合規(guī)手冊等方式強化全員安全、質(zhì)量、誠信和廉潔等意識，樹立依法合規(guī)、守法誠信的價值觀，筑牢合規(guī)經(jīng)營的思想基礎(chǔ)。

在適用于企業(yè)犯罪的附條件不起訴制度中，檢察機關(guān)可以通過上述羅列的7個要素來判斷在決定是否對企業(yè)提起訴訟時企業(yè)是否擁有“有效的合規(guī)計劃”，以及作出終局性不起訴決定前企業(yè)合規(guī)計劃改革是否達標。但是，應(yīng)當明確的是，上述對合規(guī)計劃的評價標準，是針對一般企業(yè)為預防違規(guī)行為而設(shè)置的。檢察機關(guān)對于涉案企業(yè)合規(guī)計劃的審查，應(yīng)當重點審查合規(guī)計劃的實施是否能夠消除犯罪條件，是否懲治肇事員工，是否改造企業(yè)文化等關(guān)乎企業(yè)再犯的刑事風險方面。

(三)針對企業(yè)的檢察建議

2019年2月，最高人民檢察院發(fā)布了新修訂的《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》(以下簡稱“《規(guī)定》”)。《規(guī)定》第2條規(guī)定：“檢察建議是人民檢察院依法履行法律監(jiān)督職責，參與社會治理，維護司法公正，促進依法行政，預防和減少違法犯罪，保護國家利益和社會公共利益，維護個人和組織合法權(quán)益，保障法律統(tǒng)一正確實施的重要方式?！薄兑?guī)定》將檢察建議分為5類：再審檢察建議、糾正違法檢察建議、公益訴訟檢察建議、社會治理檢察建議、其他檢察建議。其中的社會治理檢察建議便是針對存在管理制度不健全和刑事犯罪風險單位的。對于單位存在違法犯罪隱患的，按照《規(guī)定》第11條，檢察機關(guān)應(yīng)當向相關(guān)單位發(fā)出檢察建議。與前文所述的附條件不起訴制度重在防止涉案企業(yè)再犯不同，檢察建議重在犯罪預防，因而附條件不起訴制度和檢察建議是針對企業(yè)和企業(yè)員工犯罪的兩種手段，在效力上一硬一軟，在效果上一直接一間接，共同構(gòu)成了檢察機關(guān)介入企業(yè)刑事合規(guī)活動的基本狀態(tài)。

檢察機關(guān)在向有關(guān)單位提出檢察建議時，首先應(yīng)當重點關(guān)注企業(yè)合規(guī)管理制度的完備程度。由于合規(guī)計劃在我國發(fā)展較晚，多數(shù)企業(yè)并未意識到合規(guī)計劃的重要性，也沒有足夠的能力構(gòu)建合規(guī)計劃，致使企業(yè)并未建立完整的合規(guī)管理制度和風險防控機制。所以，檢察機關(guān)應(yīng)當對此類企業(yè)發(fā)出檢察建議書，普及合規(guī)計劃理念與建構(gòu)指南，幫助企業(yè)提高合規(guī)意識，規(guī)范企業(yè)員工的行為，預防內(nèi)部和外部的刑事犯罪風險。其次，檢察機關(guān)應(yīng)當考察企業(yè)內(nèi)部的治理框架和經(jīng)營方式，一旦發(fā)現(xiàn)違規(guī)違法行為，或是一定時期內(nèi)某類違規(guī)行為頻發(fā)，應(yīng)立即通過檢察建議的方式告知企業(yè)，并督促企業(yè)在一定期限內(nèi)進行整改，加強對經(jīng)營活動和內(nèi)部治理的審查，防止企業(yè)或企業(yè)員工實施不法活動。最后，檢察機關(guān)應(yīng)當監(jiān)督地方公權(quán)力機關(guān)是否存在利用公權(quán)力欺壓中小企業(yè)的現(xiàn)象。一旦發(fā)現(xiàn)公權(quán)力機關(guān)不依法履行職責，致使企業(yè)遭受損失時，應(yīng)當及時發(fā)出檢察建議。

(四)參與托管或重整程序

我國法律并未對涉刑事案件企業(yè)進入托管程序或重整程序作出明確規(guī)定。在實踐中，當企業(yè)因被刑事調(diào)查或刑事起訴而陷于重大經(jīng)營困難或是面臨破產(chǎn)時，可以將企業(yè)受托于政府或相關(guān)行業(yè)組織進行管理和經(jīng)營，而檢察機關(guān)參與內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)營方式的監(jiān)管。這種模式有助于維持企業(yè)正常運營，避免企業(yè)破產(chǎn)而使企業(yè)員工、投資人和債權(quán)人的利益受損。檢察機關(guān)的監(jiān)管將督促企業(yè)糾正違規(guī)違法行為，推進合規(guī)計劃的建構(gòu)，幫助企業(yè)重新步入正軌。

檢察機關(guān)參與企業(yè)托管或企業(yè)重整的程序，應(yīng)當重點關(guān)注以下方面：第一，適用對象與適用條件。一是涉嫌刑事案件的或正在被刑事調(diào)查或刑事起訴的企業(yè)；二是此時企業(yè)處于嚴重經(jīng)營困境、財務(wù)困難或企業(yè)面臨破產(chǎn)；三是企業(yè)的法定代表人或主要管理者已被逮捕而無法繼續(xù)經(jīng)營和管理企業(yè)；四是企業(yè)一旦破產(chǎn)將有嚴重的附帶后果，如企業(yè)員工、債權(quán)人等其他權(quán)利人會遭受不成比例的損失，或是大型企業(yè)的破產(chǎn)將使當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展和就業(yè)遭受重大影響。第二，監(jiān)管內(nèi)容。檢察機關(guān)重點引導企業(yè)構(gòu)建合規(guī)計劃，使企業(yè)在一個良好的、有效的合規(guī)管理制度下運營。具體而言，檢察機關(guān)監(jiān)督企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)營方式的改革，糾正企業(yè)及其員工的不當行為，審查企業(yè)作出經(jīng)營行為決策的程序合規(guī)性，把控企業(yè)合規(guī)風險，避免企業(yè)重蹈覆轍。第三，去“犯罪”標簽化。對于涉嫌或已構(gòu)成單位犯罪的企業(yè)，在法律允許的范圍內(nèi)，檢察機關(guān)應(yīng)當謹慎發(fā)布有關(guān)企業(yè)刑事案件的信息，及時澄清報道失實的內(nèi)容，努力維護企業(yè)的聲譽，幫助企業(yè)更好更快地“再生”。