尹遠(yuǎn)

（廣東尹遠(yuǎn)律師事務(wù)所 廣東廣州 510725）

為深入貫徹落實(shí)習(xí)近平總書記重要指示和中共中央、國(guó)務(wù)院《關(guān)于開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)的通知》精神，中央政法委、中央綜治委、公安部印發(fā)《關(guān)于集中打擊整治農(nóng)村賭博違法犯罪的通知》，要求各地各有關(guān)部門集中打擊整治賭博違法犯罪，在此背景下，筆者認(rèn)為有必要更深層次的明晰賭博罪與他罪的區(qū)別，以更好的在實(shí)務(wù)操作中明晰其罪與非罪、此罪與彼罪的界限，從而合法有效的維護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)利。

賭博罪的學(xué)理解釋

賭博。賭博即用斗牌、擲色子等形式，是一種拿有價(jià)值的東西做注碼來賭輸贏的游戲。任何賭博在不同的文化和歷史背景有不同的意義。目前，在西方社會(huì)中，它有一個(gè)經(jīng)濟(jì)的定義，是指“對(duì)一個(gè)事件與不確定的結(jié)果，下注錢或具物質(zhì)價(jià)值的東西，其主要目的為贏取得更多的金錢或物質(zhì)價(jià)值。

賭博罪。賭博罪是指以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。其構(gòu)成要件如下：本罪侵犯的客體是社會(huì)主義的社會(huì)風(fēng)尚。在客觀方面表現(xiàn)為聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。本罪主體為一般主體，即凡達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡且具備刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪。在主觀方面表現(xiàn)為故意，并且以營(yíng)利為目的。即行為人聚眾賭博或者一貫參加賭博，是為了獲取錢財(cái)，而不是為了消遣、娛樂。以營(yíng)利為目的并不是說行為人一定要贏得錢財(cái)，只要是為了獲取錢財(cái)，即使實(shí)際上未能贏得錢財(cái)甚至輸了錢，也不影響行為人具備賭博罪的主觀要件。對(duì)于其既遂標(biāo)準(zhǔn)，聚眾賭博屬行為犯。只要行為人以營(yíng)利為目的實(shí)施聚眾人進(jìn)行賭博的行為即構(gòu)成既遂，至于被聚集的眾人是否已經(jīng)著手賭博行為在所不問，本人參加賭博與否也在所不問。

賭博罪的認(rèn)定

賭資和行為的認(rèn)定。賭博罪的行為方式：即以營(yíng)利為目的，聚眾賭博的行為，或者是以營(yíng)利為目的以賭博為業(yè)的行為。聚眾賭博是指組織、招引多人進(jìn)行賭博，本人從中抽頭漁利的行為；以賭博為業(yè)，是指嗜賭成性，一貫賭博，以賭博所得為其生活來源的行為。

賭資，也即賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物。通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博犯罪的，賭資數(shù)額可以按照在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。以下五種情形是公安機(jī)關(guān)關(guān)于賭博罪的立案標(biāo)準(zhǔn)：組織三人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)五千元以上的；組織三人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)五萬元以上；組織三人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)二十人以上的；組織中華人民共和國(guó)公民十人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的；其他聚眾賭博應(yīng)予追究刑事責(zé)任的情形。

賭博罪的共同犯罪。明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。

在認(rèn)定賭博罪共犯時(shí)，需要注意兩點(diǎn)：一是必須有證據(jù)證明行為人明知他人在實(shí)施賭博犯罪，這是行為人主觀上存在溝通故意的前提。行為人的認(rèn)知狀態(tài)是明知，認(rèn)知內(nèi)容是他人在實(shí)施賭博犯罪。二是行為人必須提供了資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助。其中計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)幫助，主要指互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間等條件和服務(wù)。其中直接幫助，是指對(duì)于賭博犯罪的發(fā)生和發(fā)展來說，這種幫助有直接的促進(jìn)作用，并非可有可無。

賭博罪的罪與非罪。兩者的主要區(qū)別在于：主觀上是否以營(yíng)利為目的，客觀上是否具有聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)、以賭博為業(yè)的行為。

所謂聚眾賭博，是指組織、招引多人進(jìn)行賭博，本人從中抽頭漁利。這種人俗稱“賭頭”，賭頭本人不一定直接參加賭博。所謂以賭博為業(yè)，是指嗜賭成性，一貫賭博，以賭博所得為其生活來源，這種人俗稱“賭棍”，只要具備聚眾賭博或以賭博為業(yè)的其中一種行為，即符合賭博罪的客觀要件對(duì)于雖然多次參加賭博，但輸贏不大，不是以賭博為生活或主要經(jīng)濟(jì)來源的；或者行為人雖然提供賭場(chǎng)、賭具，本人未從中獲利的，都不能認(rèn)定賭博罪。其中情節(jié)嚴(yán)重的，可按《治安管理處罰法》有關(guān)規(guī)定處理。

賭博罪與開設(shè)賭場(chǎng)罪的界限。賭博罪與開設(shè)賭場(chǎng)罪均有為賭博提供場(chǎng)所、賭具等物質(zhì)便利條件的行為，兩者的區(qū)別在于：

聚眾賭博的規(guī)模一般較小，賭頭通常利用自己的人際關(guān)系在小范圍內(nèi)組織他人參賭抽頭漁利、獲取回扣、介紹費(fèi)等，沒有控制賭場(chǎng)的能力，且聚眾賭博行為中其成員相對(duì)固定，同時(shí)賭頭也參與賭博；開設(shè)賭場(chǎng)具有一定的規(guī)模，參賭的人員眾多。內(nèi)部有嚴(yán)密的組織和明確的分工，有控制賭場(chǎng)活動(dòng)的能力，有賭場(chǎng)服務(wù)人員在賭場(chǎng)內(nèi)負(fù)責(zé)收費(fèi)、記賬、發(fā)牌或洗牌，有專人望風(fēng)，參賭人員由賭徒介紹或熟人帶路，才能進(jìn)入賭場(chǎng)參賭。

聚眾賭博一般具有臨時(shí)性、短暫性的特點(diǎn)，組織參賭人員在一次賭博結(jié)束后，下一次賭博又須再次組織；開設(shè)賭場(chǎng)具有持續(xù)性和穩(wěn)定性特點(diǎn)，只要在其時(shí)間內(nèi)、賭博人員來到賭場(chǎng)均能進(jìn)行賭博活動(dòng)。

賭具的提供，聚眾賭博中的賭具有時(shí)由召集者提供，有時(shí)由參賭者自帶；開設(shè)賭場(chǎng)中的賭具一般由賭場(chǎng)提供。

聚眾賭博的賭博方式一般由參賭人員臨時(shí)確定；開設(shè)賭場(chǎng)的賭博方式具有多樣性，一般由經(jīng)營(yíng)者事先設(shè)定，提供籌碼，有時(shí)還有一定的賭博規(guī)程。

賭博過程中涉嫌詐騙罪的情形。對(duì)以賭博為名，行詐騙之實(shí)，比如參賭一方在賭具中弄虛作假，或者采用黑話、暗語為號(hào)，誘騙另一方與之賭博，詐騙對(duì)方的財(cái)物的行為應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。因?yàn)闃?gòu)成賭博罪要求決定輸贏的偶然事實(shí)必須為共賭者所不預(yù)知，如為共賭者一方所預(yù)知，而參賭對(duì)方毫不知情，則預(yù)知?jiǎng)儇?fù)的一方的行為完全符合詐騙罪的特征，應(yīng)以詐騙罪論處。