郭經(jīng)宇

(西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120)

我國現(xiàn)行法律于土地征收中賦予了相對人眾多能保障其自身權(quán)益的重要參與權(quán)，稱之為被征收人參與權(quán)。征收部門若能嚴(yán)格執(zhí)行立法關(guān)于被征收人參與權(quán)的規(guī)定，固然是一種皆大歡喜的結(jié)果。但理想終歸只是理想，實踐中卻呈現(xiàn)出一幅完全不同的景象。此時，司法作為最后一道防線，對被征收人參與權(quán)予以實效性保障應(yīng)是一件無可厚非之事。然而我國對應(yīng)的現(xiàn)行司法保障是一種典型的事后救濟(jì)，被征收人參與權(quán)受侵害時，當(dāng)事人只能等到最終的補(bǔ)償行為成立后才能起訴，此時被征收人的房屋及其他土地附著物往往已滅失，完善保障的愿景只能落空?；诖丝商岢鲎钄鄬彶闄C(jī)制作為解決之道，但作為一種事前的審查機(jī)制，其是否與現(xiàn)行的行政訴訟理論及立法規(guī)定等相背離，或者說該機(jī)制的建立有無正當(dāng)性？如若成立，具體應(yīng)如何建構(gòu)，這是應(yīng)當(dāng)思考和解決的問題。

一、被征收人參與權(quán)的界定

土地征收是公權(quán)力基于公共利益對私人所有或使用土地的剝奪，但應(yīng)對就此導(dǎo)致的公民權(quán)益損失予以等價的補(bǔ)償。遺憾的是，因行政機(jī)關(guān)長期掌握著獨家“話語權(quán)”，現(xiàn)實中被征收人實際得到的征收補(bǔ)償往往偏低，此為當(dāng)前官民沖突眾多的主因之一。“民之所欲，法之所系”[1]，為改善這一現(xiàn)狀，我國逐漸確立了協(xié)商參與式的征收程序，即在征收的各個階段賦予被征收人不同類型的參與權(quán)，使其成為與行政主體協(xié)商推進(jìn)征收的一方主體[2]，而非是單純服從于公權(quán)的客體，進(jìn)而能有效規(guī)范土地征收過程，促進(jìn)社會公平且優(yōu)化實施效果。

我國土地征收有國有土地征收與集體土地征收之分，國有土地征收主要遵行《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》(以下簡稱《補(bǔ)償條例》)、《國有土地上房屋征收評估辦法》等。集體土地征收主要遵行《土地管理法》《中華人民共和國土地管理法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)，并參照國有土地征收(《中共中央紀(jì)委辦公廳、監(jiān)察部辦公廳關(guān)于加強(qiáng)監(jiān)督檢查進(jìn)一步規(guī)范征地拆遷行為的通知》規(guī)定，在土地管理法等法律法規(guī)作出修訂之前，集體土地上房屋拆遷，要參照新頒布的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的精神執(zhí)行)兩種程序均有協(xié)商、參與的特點，即被征收人具有諸多的參與權(quán)，個別地方略微存在差異。概而言之，相同之處在于都有針對補(bǔ)償方案向行政主體異議、提起聽證、選擇補(bǔ)償方式(貨幣或房屋)三種程序性權(quán)利[3]。不同之處為《補(bǔ)償條例》第21條規(guī)定了國有土地上被征收人有選擇評估機(jī)構(gòu)之權(quán)，集體土地上因房屋交易受限，不涉及評估周邊房地產(chǎn)而無此權(quán)利，但集體土地征收中被征收人多了申請協(xié)調(diào)、裁決之權(quán)。

綜上，異議、聽證、選擇補(bǔ)償方式、選擇評估機(jī)構(gòu)、協(xié)調(diào)與裁決是立法賦予被征收人一定的選擇自由(可選擇是否異議、如何異議等)，可一定程度制約行政權(quán)[4]的重要程序性權(quán)利，可稱其為被征收人參與權(quán)。

二、被征收人參與權(quán)的司法保障現(xiàn)狀

如前所述，被征收人參與權(quán)“為民而設(shè)”，其被行政權(quán)侵害或無視，被征收人權(quán)益亦難以留存。然囿于我國司法功能定位上屬事后救濟(jì)，現(xiàn)行行政訴訟救濟(jì)被征收人參與權(quán)時往往無能為力，無法提供有效的司法保障。

(一)因非終局性而“不可訴”

行政行為是否可訴繞不開行政與司法關(guān)系之認(rèn)知。行政行為需發(fā)展到成熟的程度，適宜由法院處理的階段，才許進(jìn)入司法審查[5]。太湖縣海樂煙花制造有限公司案(2017年再審行政裁定書最高法行申317號)中最高法認(rèn)為，對于行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)未予判斷處理的事項，應(yīng)待行政機(jī)關(guān)先行處理后，法院再對其是否合法以及明顯不當(dāng)進(jìn)行審查。這種司法與行政的界分，美國法、日本法稱之為成熟性原則、首次判斷權(quán)原則等。相應(yīng)地，我國在土地征收中界分司法與行政，即其是否可訴主要依據(jù)終局性的最終補(bǔ)償行為是否作出，可稱為終局性原則。換言之，當(dāng)事人只有待最終補(bǔ)償行為作出后才可起訴。由此，被征收人參與權(quán)受侵害之當(dāng)時，因最終補(bǔ)償行為尚未作出，當(dāng)事人不能提起訴訟。王根銀案(2016年再審行政裁定書最高法行申3162號)與林家殿案(2015年二審行政判決書鄂宜昌中行終字第00085號)即為明證，前一案件，最高法認(rèn)為所訴評估違法只是補(bǔ)償過程中確定補(bǔ)償金額的行政程序，不直接對外創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)而不可訴；后一案件，法院認(rèn)為所訴告知行為尚未產(chǎn)生實際影響而不可訴。

(二)因公共利益而“不能撤”

《行政訴訟法》第70條第2項規(guī)定了行政程序違法時應(yīng)當(dāng)判決予以撤銷；《行政訴訟法》第74條第2項規(guī)定了行政程序輕微違法，對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的，法院應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為。由此可知行政程序嚴(yán)重違法，或程序雖輕微違法但足以對原告權(quán)利產(chǎn)生實際影響時才可適用撤銷判決。故被征收人參與權(quán)被侵害時，作出何種裁判有待于對被征收人參與權(quán)重要性的認(rèn)定，程序輕微與嚴(yán)重違法之辨是為關(guān)鍵?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋 》(以下簡稱《適用解釋》)第96條采“概括+列舉”模式，規(guī)定處理期限與通知、送達(dá)等程序輕微違法及其他程序違法且對原告依法享有的聽證、陳述、申辯等重要程序性權(quán)利不產(chǎn)生實質(zhì)損害的屬前述“程序輕微違法”。但何為重要程序性權(quán)利？實質(zhì)損害如何認(rèn)定？進(jìn)而程序“嚴(yán)重違法”為何仍懸而未知。學(xué)理上，一般認(rèn)為程序違法程度與對公民權(quán)益的影響程度相關(guān)，“相對一方并未因該瑕疵的存在而現(xiàn)實蒙受什么不利，或者相對一方并不會因為撤銷該行政處分而獲得多大的實際利益”屬無須撤銷的程序輕微違法[6]。

管以為見，被征收人參與權(quán)中以評估機(jī)構(gòu)選擇為例，評估價格為最終的補(bǔ)償價值，故其受侵害，被征收人無法選擇對己有利的機(jī)構(gòu)、或排除對己不利的機(jī)構(gòu)，此直接導(dǎo)致其可得實際利益嚴(yán)重受損，是以被征收人參與權(quán)受侵害應(yīng)屬嚴(yán)重程序違法而適用撤銷判決。但因最終補(bǔ)償行為作出后才可訴，現(xiàn)實中土地征收往往已進(jìn)入具體實施階段，法院適用撤銷判決將嚴(yán)重負(fù)累地方財政，損害公共利益。根據(jù)《行政訴訟法》第74條，法院只能判決確認(rèn)違法，公民此情形下唯可通過賠償之訴彌補(bǔ)損失。

(三)因舉證困難而“難以賠”

賠償之訴的核心在于確定賠償數(shù)額?！罢l主張誰舉證”的原則下，一般由原告即被征收人就其損失舉證。實踐中其所提賠償數(shù)額往往偏高，卻因土地征收由行政主導(dǎo)難以搜證、保存，無法提出可被采信的充足證據(jù)。而作為被告的行政機(jī)關(guān)提出的證據(jù)一般僅為反駁，法院綜合雙方難以認(rèn)定賠償數(shù)額時，只能根據(jù)《適用解釋》第47條第2款酌定賠償。實踐中，法官需結(jié)合當(dāng)事人的主張、在案證據(jù)，遵循職業(yè)道德，運用邏輯推理、生活經(jīng)驗、常識等，酌情確定賠償數(shù)額，其最終效果往往異化為對雙方提出數(shù)額的“折中”，鄭守國案即是典型。該案中，法院在原被告證據(jù)均無法認(rèn)定賠償數(shù)額之情形下，“折中”判定賠償原告240萬[7]?？梢韵胍?，這種略帶無奈與妥協(xié)的判決很難真正填復(fù)原告之真實損失。

三、阻斷審查機(jī)制的證立

(一)阻斷審查機(jī)制的提出

三重困境下被征收人參與權(quán)的司法保障實質(zhì)缺位，亟須新型有效的保障機(jī)制。三重困境存在遞進(jìn)，最終補(bǔ)償行為成立前不可訴，可訴時又因公共利益而不能撤且因舉證困難而難以賠，故源頭為不可訴。其根本在于我國司法乃是一種事后救濟(jì)途徑，但事后救濟(jì)在土地征收中并無實益。域外一些國家有事前救濟(jì)之機(jī)制，對我國需要構(gòu)建的新型保障有重要參考價值。

美國法院對土地征收全過程進(jìn)行監(jiān)督，征收部門啟動征收需向法院提起征收訴訟，地區(qū)立法議員絕大多數(shù)同意方可通過。被征收人可自行評估補(bǔ)償金額，可即時就征收目的、補(bǔ)償金額訴至法院，請求停止征收[8]；英國土地征收名為強(qiáng)制購買，征收部門于強(qiáng)制購買令之審批時即應(yīng)與被征收人充分協(xié)商。協(xié)商不成即啟動聽證、書面陳述或公開調(diào)查程序，審批機(jī)構(gòu)聽取反對人意見、處理異議后才能通過。且補(bǔ)償金額按“公開市場原則”確定，即被征收人在這個公開的，所有潛在賣家都能進(jìn)入的市場里自行決定可獲得的貨幣金額，如與征收部門認(rèn)定的結(jié)果相差較大，公民可訴至專設(shè)的專門解決補(bǔ)償方面爭議的土地裁判所；德國以行政法院受理征收啟動、目的之訴，以民事法院受理征收補(bǔ)償之訴，雙軌并行下被征收人可就各項爭議即時得到救濟(jì)，且同樣可申請停止征收[9]。

我國是否也可建構(gòu)類似的事前機(jī)制，于最終補(bǔ)償行為成立之前阻斷行政權(quán)之侵害？基于此，提出了阻斷審查機(jī)制，即公民可就被征收人參與權(quán)受侵害即時訴至法院，請求審查所訴違法行為，阻斷行政侵害。

(二)阻斷審查機(jī)制的正當(dāng)性

1.成熟性原則對“不可訴”的破除

近年來，隨著我國環(huán)保要求的提高，在前端干式電除塵器和濕法脫硫組合無法滿足排放要求的情況下，濕式電除塵器被大量地應(yīng)用到鍋爐尾氣的治理工藝中，出現(xiàn)了“脫硝+干式除塵器+濕法脫硫+濕式電除塵器”的煙氣治理工藝。工藝路線圖如圖1所示。

前述終局性原則并不等同于行政法上經(jīng)典的成熟性原則，比較兩者，應(yīng)是終局性僅是成熟性原則的一個判斷標(biāo)準(zhǔn)，但成熟性原則的內(nèi)涵要廣于此。成熟性原則的內(nèi)容可分為兩方面，即問題是否適宜司法裁判，以及推遲法院審查是否對當(dāng)事人造成困難。前者是指當(dāng)事人所爭論的問題需為法律問題且行政機(jī)關(guān)事實上已經(jīng)作出最終決定，后者是指推遲審查將對當(dāng)事人造成即時的困難與難以彌補(bǔ)的損害。

關(guān)于成熟原則的第一個標(biāo)準(zhǔn)，補(bǔ)償協(xié)議的內(nèi)容包括補(bǔ)償方案、評估機(jī)構(gòu)、補(bǔ)償方式等，被征收人參與時，如果這些方面的內(nèi)容已經(jīng)確定，此時行政機(jī)關(guān)已行使完判斷權(quán)，并無自由裁量的空間，最終補(bǔ)償行為的內(nèi)容事實上已確定。換言之，只是欠缺“作出”的轉(zhuǎn)換行為，但行政機(jī)關(guān)內(nèi)部就此決定已形成合意，已經(jīng)事實上作出最終決定，此時司法介入并沒有侵犯到行政機(jī)關(guān)的判斷權(quán)，即第一個標(biāo)準(zhǔn)已符合。關(guān)于成熟原則的第二個標(biāo)準(zhǔn)，即便被征收人等到補(bǔ)償行為作出后再提起訴訟，但如前所述，被征收人面臨著不能撤、難以賠等困境，即便在少數(shù)判決中法院判決撤銷或者予以賠償，但房屋被拆遷的事實已經(jīng)成就，此時當(dāng)事人的損害已很難恢復(fù)，就此應(yīng)符合第二個標(biāo)準(zhǔn)。由此，被征收人參與權(quán)在受侵害時提起訴訟并不存在理論上的障礙。

2. 立法賦予的“可推行”

我國立法上存在類似的事前審查機(jī)制，民事訴訟因起步較早而早有類似。為阻止已確定但還未發(fā)生的即時的侵害，民事訴訟法規(guī)定了海事強(qiáng)制令、知識產(chǎn)權(quán)禁令、環(huán)境禁止令等一系列訴前保全制度，這與阻斷審查機(jī)制理念相同。土地征收案件大多存在行民交叉之情形，《行政訴訟法》第101條明確規(guī)定，本法沒有規(guī)定的，可適用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。同時，《關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第十一條第一款規(guī)定，政府信息尚未公開的，應(yīng)當(dāng)判決其不得公開。易言之，在政府尚未作出公開決定時，當(dāng)事人可事前提起訴訟，法院判定符合相關(guān)條件時，應(yīng)判決不得公開。因此，適用阻斷審查機(jī)制于立法上存在相應(yīng)的制度空間。

值得一提的是，具體的機(jī)制建構(gòu)上，2016年《最高人民法院發(fā)布關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》(法發(fā)〔2016〕21號)指出對于事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的案件，應(yīng)探索建立行政速裁工作機(jī)制，定位上速裁應(yīng)比簡易程序更加簡易，實踐中一起信息公開案件適用速裁甚至可九分鐘結(jié)束。其與阻斷審查機(jī)制的理念不謀而合，侵害被征收人參與權(quán)的行為一般較好審定，且這類型的案件眾多。同時對于系列性、群體性土地征收、行民交叉、被征收人參與權(quán)受侵害的案件，可以個別或少數(shù)案件先行示范訴訟，參照其裁判結(jié)果來處理其他同類案件，通過個案示范處理帶動批量案件的高效解決，豐富行政速裁的內(nèi)涵并有效減輕司法負(fù)累。

(三)阻斷審查機(jī)制的價值

1.提前保護(hù)對“不能撤”的彌補(bǔ)

2.優(yōu)化司法效能且“無須賠”

仍如前述，“難以賠”的局面下，當(dāng)事人很難獲得與實際受損相匹配的賠償。除此之外，為能確定最終的賠償數(shù)額，法官往往需要對不充分證據(jù)予以甄別及并對雙方反復(fù)調(diào)解，導(dǎo)致司法資源浪費與效能的低下。尤其我國土地征收類案件常年占據(jù)著所有行政案件的“半壁江山”且居高不下，但行政訴訟本就起步較晚而司法資源嚴(yán)重不足，員額制后許多地區(qū)嚴(yán)重缺乏專業(yè)的行政法官，立案登記制后行政訴訟案件更是明顯增加，面對“海量”的土地征收案件本身，法官早已不堪重負(fù)，還要分心源自行政部門的外部壓力，并就當(dāng)事人之不合理訴求反復(fù)解釋。即便如此，當(dāng)事人因此而提出的二審、再審的數(shù)量并未減少。且近年來有的法院迫于無奈作出了濫用信息公開權(quán)利的判決(最高人民法院公報案例陸紅霞訴南通市發(fā)展和改革委員會政府信息公開答復(fù)案)，因為當(dāng)事人在正當(dāng)途徑無法得到滿意救濟(jì)時，反復(fù)多次向征收部門或政府提起相同的、瑣碎的信息公開請求，但公開信息并不是當(dāng)事人之目的，而是希望通過這種方式給相關(guān)部門施壓，以引起對自身拆遷補(bǔ)償安置問題的重視和解決。阻斷審查機(jī)制因能夠及時保障被征收人參與權(quán)，無須考量事后賠償，進(jìn)而能有效減少后續(xù)案件量，且其可通過“快審快結(jié)”提高司法效能，通過事前的糾正實際性化解征收矛盾。

四、阻斷審查機(jī)制的具體設(shè)計

阻斷審查機(jī)制畢竟是一種特殊機(jī)制，需要從啟動、審查、裁判上作出與現(xiàn)行行政訴訟程序不同之設(shè)計。

(一)阻斷審查之啟動

作為一種事前救濟(jì)的機(jī)制，出于對行政權(quán)的尊重，法院當(dāng)然不能通過職權(quán)啟動阻斷審查程序。因此，被征收人向法院提起書面的阻斷審查請求應(yīng)是啟動阻斷審查的唯一方式，其成立的標(biāo)準(zhǔn)為：1.申請書中被征收人請求救濟(jì)的對象屬于被征收人參與權(quán)的范圍。2.當(dāng)事人適格。3.當(dāng)事人提供的證據(jù)可初步證明其參與權(quán)受損。前一標(biāo)準(zhǔn)，法院需審查其請求救濟(jì)的對象是否屬于五種被征收人參與權(quán)之一，后一標(biāo)準(zhǔn)，只需包含有土地或房屋的權(quán)屬證明，再者，只需當(dāng)事人對侵害的簡要說明即可。至于權(quán)屬證明是否屬實、被征收人參與權(quán)是否被真正侵害等是審理階段審查的對象。

啟動階段審查應(yīng)當(dāng)場完成，成立則準(zhǔn)予登記，不予登記的應(yīng)給出書面理由，被征收人憑此可向上一級法院提起阻斷審查申請。接受阻斷審查申請的法院應(yīng)為中級以上人民法院，因為無論是快速審理對審理能力的要求，還是抵御行政阻力對抗壓能力的要求，都決定了中級以上人民法院承擔(dān)阻斷審查責(zé)任較為妥當(dāng)。

(二)阻斷審查之審理

受理階段主要進(jìn)行形式審理和實體審理。形式審理是對前述權(quán)屬證明的審查和基本案情的了解，成立的標(biāo)準(zhǔn)為：1.當(dāng)事人確屬相關(guān)的被征收人。2.受訴法院管轄適格。3.提起申請時，最終補(bǔ)償行為還沒有成立。4.沒有重復(fù)提出阻斷審查申請。第一個標(biāo)準(zhǔn)是主體適格的要求，第二個標(biāo)準(zhǔn)是管轄權(quán)適格的要求，第三個標(biāo)準(zhǔn)是受理阻斷審查的時間要求，最終補(bǔ)償行為成立后當(dāng)事人已可提起撤銷之訴等，其裁判結(jié)果可能與阻斷審查結(jié)果沖突，且法律不應(yīng)保護(hù)“躺在權(quán)利上睡覺的人”，第四個標(biāo)準(zhǔn)是保障基本的行政效率的要求。

通過形式審查后，法院應(yīng)審視決定是否中斷征收進(jìn)程。審核是中斷征收進(jìn)程應(yīng)有之義，因一起征收中被征收人往往不只是單個人，若法院因眾多被征收人相同的受侵害情形而重復(fù)中斷征收，必然嚴(yán)重干擾行政效能。形式審理不成立的，則應(yīng)駁回并書面說明理由，當(dāng)事人可向上一級法院提起審查申請。

形式審理成立后，法院即應(yīng)通知被告提交證據(jù)，證明其程序性行為的合法性，并進(jìn)入到實體審理程序中。此時主要審查行政主體提交的證據(jù)，根據(jù)侵害是否屬實判決行政機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)重新實施相應(yīng)的行政程序。認(rèn)定侵害是否屬實的標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人行使被征收人參與權(quán)是否受阻，五種被征收人參與權(quán)不受阻的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)不同，這可以在具體的案件中予以衡量，并得出最終之標(biāo)準(zhǔn)。此外，審理進(jìn)程按照行政速裁機(jī)制的精神，應(yīng)盡可能簡約快捷，但應(yīng)有雙方當(dāng)庭質(zhì)證，并通過網(wǎng)絡(luò)直播等公開形式加強(qiáng)社會公信力。因?qū)彶槁窂胶唵?，近乎審查信息公開類案件，審理時限應(yīng)在三天以內(nèi)，特殊情況可延長至五天。

(三)阻斷審查之裁判

法院通過審查認(rèn)為受阻屬實的，應(yīng)判決行政主體重新履行相應(yīng)的行政程序來保障被征收人參與權(quán)。五類被征收人參與權(quán)前后遞進(jìn)，前階段受阻，后階段參與權(quán)也將受阻，故前階段行政程序重新履行的，后階段也要重新履行。受阻不成立的，法院應(yīng)判決駁回阻斷審查請求，被征收人可向上一級法院提出上訴。需要注意的是，啟動、審理、裁判階段的駁回，當(dāng)事人都可憑此向上一級法院再次提起阻斷審查，但再次駁回的，應(yīng)認(rèn)定為審查終局。

結(jié)語

阻斷審查機(jī)制是在當(dāng)前征收矛盾尖銳背景下保障被征收人權(quán)益的快速審查機(jī)制，但在其他行政領(lǐng)域也有適用的理由的空間。則可遵循漸進(jìn)式立法的路徑，由最高法選取一批地方法院為試點，實踐一批阻斷審查的案例進(jìn)行探索，再根據(jù)實踐經(jīng)驗出臺相關(guān)司法解釋，在條件成熟時，通過立法賦予其權(quán)威性效力。