溫金慧　鐘菊

摘 要 取保候?qū)彛俏覈?guó)刑事訴訟中一項(xiàng)常用的刑事強(qiáng)制措施，具有適用的特定性，同其他強(qiáng)制措施相比，相對(duì)緩和，從作用上看，可以明顯減少訴訟前可能出現(xiàn)的沖突。雖然修訂后的《刑事訴訟法》中，我國(guó)取保候?qū)徶贫扔辛艘欢ǖ募?xì)化，但從當(dāng)下的司法實(shí)踐可以看出，由于取保候?qū)徶贫鹊南嚓P(guān)規(guī)定完善程度不足，在刑事案件辦理過程中還存在著該制度適用不當(dāng)?shù)膯栴}，其具體的可操作性還有待提高。

關(guān)鍵詞 取保候?qū)?法律適用 影響因素

作者簡(jiǎn)介：溫金慧，廣西廣播電視大學(xué)，研究生，研究方向：法律（法學(xué)理論）;鐘菊，桂林市平樂縣人民法院，研究方向：法律碩士（法學(xué)）。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.12.036

作為對(duì)當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)、人身進(jìn)行限制的一種刑事強(qiáng)制措施，取保候?qū)徶贫仁欠窈侠恚苯雨P(guān)系到有適用取保候?qū)彈l件的犯罪嫌疑人、被告人是否能不受損害地享有合法權(quán)益。如今刑事訴訟法在經(jīng)歷兩次修改后，其中相關(guān)規(guī)定已趨于完善，但是仍存在缺陷和不足。關(guān)于取保禁止的情形或是偵查階段的取保候?qū)彽葐栴}，依舊沒有被明確規(guī)定出來，這在取保候?qū)彽倪m用問題上會(huì)造成很大影響，從本質(zhì)上說，將會(huì)有違人權(quán)保障的初衷。

一、取保候?qū)徬嚓P(guān)概念及適用現(xiàn)狀

（一）取保候?qū)彽母拍?/p>

我國(guó)《刑事訴訟法》第64條到第71條、第77條分別對(duì)取保候?qū)徸鞒隽艘?guī)定。取保候?qū)?，是特指在刑事訴訟中，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金，為自身不逃避或者妨礙此后的訴訟程序，并且能夠隨傳隨到做出擔(dān)保的一種強(qiáng)制措施。取保候?qū)従哂械呢?cái)產(chǎn)性和人身限制性的雙重特征，這是其區(qū)別于其他強(qiáng)制措施的本質(zhì)特征。財(cái)產(chǎn)性體現(xiàn)在保證金上，對(duì)于符合條件的犯罪嫌疑人、被告人，只要提供了符合要求的保證金，并做出相應(yīng)保證，便可以使其免于被羈押。這是1996年修改《刑事訴訟法》時(shí)，考慮到當(dāng)時(shí)中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，為適應(yīng)社會(huì)要求而新增的取保候?qū)彿绞?。人身限制性，類似于監(jiān)視居住，區(qū)別于拘留、逮捕對(duì)人身的限制，從限制程度上說并不算高，只是對(duì)其進(jìn)行一定程度的監(jiān)視，并不限制其更多的人身自由[1]。

（二）我國(guó)取保候?qū)忂m用現(xiàn)狀

在歐美國(guó)家，刑事案件中采取取保候?qū)徥且环N常態(tài)，但在我國(guó)，雖然2012年《刑事訴訟法》對(duì)該制度進(jìn)行了修訂，我國(guó)的取保候?qū)忂m用率仍處在低位，其適用甚至可以說成是一種例外。從司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)上看，我國(guó)取保候?qū)彽倪m用受到的大多數(shù)制約力都來自于所謂“偵查職權(quán)主義”。為保證后續(xù)的偵查程序可以順利進(jìn)行，穩(wěn)妥起見，在控制住人犯后對(duì)其進(jìn)行羈押，降低后續(xù)可能出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)問題的概率，是公、檢、法三機(jī)關(guān)習(xí)以為常的手段。這也是為什么就連很多律師申請(qǐng)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彽臅r(shí)候，申請(qǐng)也無法被審批同意的一大重要原因。在實(shí)際的適用上，能夠被準(zhǔn)許取保候?qū)彽?，普遍都是危害性較小、刑期短的罪名。總體來說，我國(guó)目前的取保候?qū)忂m用率依舊偏低。即便經(jīng)修訂的《刑事訴訟法》對(duì)此作出的調(diào)整，理論上可以提高取保候?qū)忂m用率，可事實(shí)證明，在實(shí)際的刑事案件處理過程中，其制度的效用依舊不能理想體現(xiàn)。

（三）取保候?qū)忂m用中存在的缺陷

單從理論上看，取保候?qū)彵旧淼牧⒎康暮瓦@一制度起源的理論基礎(chǔ)之間，其實(shí)是存在沖突的。取保候?qū)徶贫绕鹪从谟?guó)，最初是英國(guó)的“保釋”制度，以保障人犯人權(quán)為初始目的，體現(xiàn)的是英國(guó)的人權(quán)思想;而我國(guó)的取保候?qū)徶贫?，是為了使刑事訴訟程序能夠順利進(jìn)行下去，才設(shè)立的相應(yīng)的強(qiáng)制措施，是以程序不受妨礙為前提而順帶的人權(quán)保障[2]。

從負(fù)責(zé)評(píng)定當(dāng)事人是否可以適用該措施，即擁有取保候?qū)彌Q定權(quán)的機(jī)關(guān)上看，取保候?qū)彽臎Q定權(quán)由我國(guó)共、檢、法三機(jī)關(guān)所有。然而，這樣的權(quán)力分散不僅不能起到監(jiān)督制衡作用，反而會(huì)使刑事訴訟出現(xiàn)不統(tǒng)一性，到底該情況適不適用于取保候?qū)?，不同的機(jī)關(guān)所采取的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)會(huì)有所出入，也就導(dǎo)致最終決定出現(xiàn)分歧。雖然一定程度上，三機(jī)關(guān)之間可以起到互相監(jiān)督、互相制衡的作用，但是取保候?qū)徤系姆杀O(jiān)督的空白，根本無法讓其監(jiān)督作用得到有效落實(shí)。也正因如此，雖說以成文形式將適用條件寫進(jìn)了法條中，但當(dāng)遇到適用情形難以判斷，或者是適用主體混亂使用的時(shí)候，其監(jiān)督效力不就能得到體現(xiàn)，從而會(huì)造成刑事訴訟程序的混亂。

二、取保候?qū)忂m用問題的影響因素

結(jié)合理論和實(shí)際分析，影響到取保候?qū)忂m用的因素并非單一的，為何我國(guó)取保候?qū)忂m用率不高，現(xiàn)階段也難以提高，究其原因，是多種因素共同作用的結(jié)果，必須要從宏觀入手，再?gòu)奈⒂^分析。

（一）社會(huì)觀念影響

我國(guó)《刑事訴訟法》并沒有明確寫出的“無罪推定”的字樣，但是1996年修改后的《刑事訴訟法》第12條中，已經(jīng)充分體現(xiàn)了無罪推定的原則。然而，雖然說法條的修訂做到了保障人權(quán)，但是當(dāng)前社會(huì)上仍然不乏“有罪推定”的觀念，無論是案件之外的普通民眾還是負(fù)責(zé)案件的司法人員，前者容易在輿論的引導(dǎo)下先入為主，認(rèn)為進(jìn)了公安機(jī)關(guān)就是有罪;后者為了防止其逃跑或者做出其他妨礙訴訟程序的行為，往往會(huì)選擇直接羈押，這已經(jīng)在意識(shí)上把其當(dāng)作了確實(shí)有罪的罪犯。我國(guó)在不斷建立完善法治社會(huì)的過程中，也在盡力改變?nèi)藗冮L(zhǎng)久以來的司法偏見，但想一下子扭轉(zhuǎn)這一社會(huì)性的觀念，還有一個(gè)漫長(zhǎng)的過程。受“有罪推定”影響，我國(guó)刑事案件處理過程中，重實(shí)體而輕程序的情況時(shí)有出現(xiàn)，這也導(dǎo)致我國(guó)取保候?qū)彽纳暾?qǐng)通過率低、適用率低的問題[3]。

（二）實(shí)體法影響

隨著我國(guó)社會(huì)的總體經(jīng)濟(jì)水平的提高，涉及到錢財(cái)?shù)姆缸锏娜胱飿?biāo)準(zhǔn)，我國(guó)現(xiàn)行刑法已經(jīng)做出了相應(yīng)調(diào)整。同樣，受到社會(huì)發(fā)展情況影響，出現(xiàn)的新型犯罪、擴(kuò)張型犯罪等，刑法也新增或者調(diào)整了入罪標(biāo)準(zhǔn)。就入罪標(biāo)準(zhǔn)來說，一部分做到了放寬，例如關(guān)于盜竊案件的金額調(diào)整等;而另一部分則是收緊，例如對(duì)信用卡犯罪的擴(kuò)大解釋等。受到入罪標(biāo)準(zhǔn)的影響，近年來，我國(guó)的取保候?qū)忂m用程度較過去而言是相對(duì)提高的，只是其適用率從總體上看依舊偏低。

在考慮實(shí)體法的問題上，法條中所提到的“不致發(fā)生社會(huì)危害性”，從司法實(shí)踐中可以看出，這其實(shí)是一個(gè)難以界定的標(biāo)準(zhǔn)，且不說刑事訴訟法中沒有對(duì)其明確規(guī)定、使其內(nèi)涵易在司法解釋中變得不確定，這一標(biāo)準(zhǔn)本身就具有主觀性，沒有任何人能確定當(dāng)事人一定不會(huì)做出危害社會(huì)的行為，要使這一條規(guī)定起到應(yīng)有的約束性，必須要內(nèi)部和外部共同完成。要辨明取保候?qū)徍彤?dāng)事人的人身危險(xiǎn)性，很大程度上可以按照刑法規(guī)定的罪名罪刑來判斷，但仍具有不穩(wěn)定性。目前的《刑事訴訟法》在第79條中，對(duì)“社會(huì)危害性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了細(xì)化，和以往相比，適用模糊的情形得到了減少，可以說這是提高我國(guó)取保候?qū)忂m用率的一大進(jìn)步性舉措。

（三）訴訟程序影響

取保候?qū)徶贫仍谖覈?guó)刑事訴訟過程中體現(xiàn)出的是一種公權(quán)力而非權(quán)利。在刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人、近親屬以及其聘請(qǐng)的律師，都可以提出取保候?qū)彽纳暾?qǐng)，是否審批通過該申請(qǐng)的最終決定權(quán)始終被掌控在公、檢、法三院手中?？v觀我國(guó)刑事案件的處理經(jīng)驗(yàn)，在司法機(jī)關(guān)選擇采取何種強(qiáng)制措施的時(shí)候，首要考慮的都是其適用后是否會(huì)影響到自身利益，即訴訟程序的完整實(shí)施、結(jié)案效率等，這是一種單純靠司法機(jī)關(guān)自身權(quán)力來進(jìn)行的約束，欠缺公正性。對(duì)于司法機(jī)關(guān)而言，采取取保候?qū)忂@一強(qiáng)制措施所要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于羈押，以此避免增加司法機(jī)關(guān)和偵查機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)。

三、取保候?qū)徶贫鹊耐晟平ㄗh

（一）完善保證人保證金相關(guān)制度

在我國(guó)規(guī)定的取保候?qū)彽姆绞缴?，存在著一定缺陷。其一，保證人資格的確定問題，《刑事訴訟法》第67條中，對(duì)保證人作出的“與本案無牽連;有能力履行保證義務(wù)”的要求，本來就是模糊不清的，這兩個(gè)條件根本無法清晰準(zhǔn)確地判斷出來，相應(yīng)的司法解釋應(yīng)該對(duì)其作出細(xì)化;其二，保證金只接受現(xiàn)金，這一點(diǎn)實(shí)際上是可以不這么局限的，這種局限會(huì)增添申請(qǐng)人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，也會(huì)因?yàn)樯暾?qǐng)人繳納保證金的延遲而增加司法機(jī)關(guān)的工作量。

（二）設(shè)立監(jiān)督程序

在我國(guó)的職能分工中，檢察機(jī)關(guān)是作為監(jiān)督機(jī)關(guān)來行使職能的，有鑒于此，在取保候?qū)弳栴}上，不建議將其決定權(quán)直接交予檢察機(jī)關(guān)。而應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)來監(jiān)督取保候?qū)彽膶徟闆r，保障決定機(jī)關(guān)正確地適用之。法院的司法審查權(quán)也可作為對(duì)于取保候?qū)忂m用的一大監(jiān)督途徑，對(duì)于違反規(guī)定的審批可以進(jìn)行司法審查。公安機(jī)關(guān)是取保候?qū)彽膱?zhí)行機(jī)關(guān)，可以擁有部分決定權(quán)，對(duì)于明顯沒有爭(zhēng)議的輕罪刑，可以由公安機(jī)關(guān)審批備案之后直接決定取保候?qū)忂m用;當(dāng)遇到難以界定是否適用的情況，應(yīng)當(dāng)由法院、檢察院參與其中，由檢察機(jī)關(guān)給出檢察建議，最終由法院行使決定權(quán)。由此，真正實(shí)現(xiàn)三機(jī)關(guān)互相制約監(jiān)督的作用，防止瀆職、濫用職權(quán)等現(xiàn)象出現(xiàn)[4]。

（三）增加取保候?qū)従葷?jì)途徑

在取保候?qū)従葷?jì)上，當(dāng)申請(qǐng)人的取保候?qū)徤暾?qǐng)被拒絕之后，目前并沒有途徑可以進(jìn)行申訴，而且?guī)缀跛械纳暾?qǐng)人都選擇了沉默解釋，好像是人們將其默認(rèn)為了一種只能服從的公權(quán)力。這是對(duì)擁有決定權(quán)的機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)力濫用的一種縱容，對(duì)于人權(quán)保障和社會(huì)法制建設(shè)而言，都是非常不利的現(xiàn)象。是以，參照我國(guó)訴訟程序，應(yīng)為取保候?qū)徳黾由暝V途徑，允許申請(qǐng)人要求審批機(jī)關(guān)復(fù)審，并要求審批機(jī)關(guān)說明理由。

四、結(jié)語

綜上所述，取保候?qū)徶贫忍N(yùn)含的是刑事訴訟中保障人權(quán)的理念，而由于受到眾多條件制約和影響，使我國(guó)取保候?qū)彽倪m用要達(dá)到理想狀態(tài)還有一段距離，這對(duì)于我國(guó)刑事司法來說，是一種必須改變的現(xiàn)狀。除了對(duì)可能影響到取保候?qū)彽倪m用的因素進(jìn)行改革完善之外，從根本上轉(zhuǎn)變刑事司法思想掛念，將保障人權(quán)作為基礎(chǔ)，尊重當(dāng)事人主體地位，才能真正達(dá)到我國(guó)取保候?qū)忂m用上的“治本”。

參考文獻(xiàn)：

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