王慕蘊

(周口師范學院 政法學院，河南 周口 466000)

1 《條例》(征求意見稿)的外部結構問題

1.1 《條例》(征求意見稿)的立法形式位階低

黨和政府高度重視住房保障工作，黨的十九大報告提出了“租購并舉”的住房制度，房屋租賃逐漸上升為一個長期的國家政策。我國房屋租賃出臺了很多法律法規(guī)，如《商品房屋租賃管理辦法》《租賃房屋治安管理規(guī)定》，也有一些地方出臺的法律法規(guī)，如《上海市居住房屋租賃管理辦法》《海口市房屋租賃管理條例》。這么多的法律法規(guī)仍舊不能解決現(xiàn)在的租房亂象，如黑中介、群租、轉租的問題，這只能說明這些法律法規(guī)的內容還不夠全面，強制力還不高。在出臺這么多的法律法規(guī)中，唯有《商品房屋租賃管理辦法》和《租賃房屋治安管理規(guī)定》的法律位階較高一些。雖然《條例》(征求意見稿)以行政法規(guī)的形式已經(jīng)比之前的規(guī)定高一個位階，但想要完成租購并舉的國策，還需以法律的形式才能解決現(xiàn)在和將要面臨的難題。

1.2 《條例》(征求意見稿)的名稱不合理

《條例》(征求意見稿)的名稱中沒有中華人民共和國，比如說《中華人民共和國無線電管理條例》在名稱中加了中華人民共和國，而《農田水利條例》的名稱中就沒有加中華人民共和國，在《條例》的正式宣布實施時是否應該加上中華人民共和國，需要進行法理上的再討論。

《條例》(征求意見稿)以行政法規(guī)的形式來體現(xiàn)，行政法規(guī)的具體名稱有條例、規(guī)定和辦法。《條例》(征求意見稿)是以條例的形式來體現(xiàn)，條例一般是對某一方面的行政工作比較全面、系統(tǒng)的規(guī)定，稱為“條例”，比如說《中華人民共和國政府采購法實施條例》是對政府采購全面系統(tǒng)的規(guī)定，《住房公積金管理條例》是對住房公積金的行政工作進行全面系統(tǒng)的規(guī)定，《工傷保險條例》是對工傷保險方面的行政工作進行全面系統(tǒng)的規(guī)定，《信訪條例》是對信訪方面的行政工作的規(guī)定。這些條例從名稱上一眼就能看出其規(guī)定的目的和大概內容，每一個條例都是只針對一方面內容進行系統(tǒng)全面的規(guī)定，而《條例》(征求意見稿)的名稱看起來是兩個方面的問題，不僅有租賃和銷售還有房地產(chǎn)經(jīng)紀服務內容，所以從對條例含義的解釋和以往以行政法規(guī)形式規(guī)定的條例來看，《條例》(征求意見稿)的名稱是不適合的[1]。

1.3 《條例》(征求意見稿)的調整范圍不清晰

《條例》(征求意見稿)其調整范圍為國有土地上的住房租賃活動、住房銷售活動、房地產(chǎn)經(jīng)紀及相關監(jiān)督管理。我們所知，住房租賃活動、住房銷售、房地產(chǎn)經(jīng)紀服務活動是三種社會問題，這三種社會問題所涉及的法律關系并不相同。住房租賃活動中首先涉及到的法律關系是租賃合同，房東和房客作為租賃合同中的雙方主體簽訂房屋租賃合同；其次涉及到的是物權所有權，如租賃到期房東要求房客返還房屋的權利；再次，還會涉及到的侵權法律關系，房客因房屋租賃受到人身傷害或財產(chǎn)損失，房客可以要求房主進行侵權損害賠償。銷售活動中主要涉及的是買賣合同，商品房開發(fā)商和買房人作為雙方主體簽訂買賣合同。房地產(chǎn)經(jīng)紀服務作為住房市場的平臺，其涉及到的關系更多，有租賃合同、委托合同和居間合同三種法律關系。這么多社會問題和法律關系放在一個行政法規(guī)中來調整，太為復雜。不能因為國家號召租購并舉，為了建立購租并舉的住房制度，就把住房租賃、住房銷售和房地產(chǎn)經(jīng)紀服務放在同一條例中進行調整。

1.4 《條例》(征求意見稿)的整體結構缺乏邏輯性

從條例結構來看，共七章四十一條，第一章總則，剩下六章為各分則內容。從總則內容上來看，感覺像大雜燴，沒有邏輯。一般總則都是說明本法的目的意義、調整對象、原則性的規(guī)定等，但是該《條例》(征求意見稿)的總則除了有立法目的還有管理工作的安排外，竟然還有質權的設立?！稐l例》(征求意見稿)各章之間關聯(lián)性不大。附則的內容過多，大部分都是對住房銷售中的一些概念的解釋，而且對于房屋租賃和銷售中的一些新的詞匯還沒有涵蓋解釋。

2 《條例》(征求意見稿)的具體內容分析

2.1 《條例》(征求意見稿)第一條的立法目的和依據(jù)不明確

第一條的規(guī)定一般都是根據(jù)上位母法的規(guī)定制定本法，《條例》(征求意見稿)第一條可以看出《條例》(征求意見稿)是屬于《房地產(chǎn)管理法》的配套立法，《條例》(征求意見稿)作為《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的配套行政法規(guī)，又在其后面寫了“等法律”，不夠嚴謹。因為在其他配套立法中還未有此情況?！稐l例》(征求建議稿)第一條立法目的屬口號性質，目的不明確。

2.2 《條例》(征求意見稿)幾處條款與上位法規(guī)定相沖突

《條例》(征求意見稿)第十三條關于優(yōu)先承租權規(guī)定與上位法相沖突，《上海市房屋租賃條例》也有類似規(guī)定，但我國法律和行政法規(guī)中并無優(yōu)先承租權的規(guī)定。優(yōu)先承租權作為一項法定權利來規(guī)定的只有俄羅斯和蒙古國兩個較為典型的國家[2]，德國、日本、英國、美國這些租賃法發(fā)達的國家并沒有規(guī)定。即便是我國需要規(guī)定，通過行政法規(guī)來設定民事權利，其做法與上位法相沖突?！稐l例》(征求意見稿)第十四條規(guī)定的內容與上位法相沖突。關于舉證責任的分配一般由《民事訴訟法》規(guī)定，誰主張誰舉證的原則；還有最高法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第七十四條對舉證責任倒置規(guī)定了6 種情況，以及《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條對舉證責任倒置的規(guī)定作了進一步細化；《勞動爭議調解仲裁法》中也有勞動爭議的舉證責任的規(guī)定。我們得知一般舉證責任的分配都是有訴訟法或實體法來規(guī)定的，《條例》(征求意見稿)第十四條的規(guī)定是不管誰主張的事實，都由出租人來舉證，這個規(guī)定與民事訴訟法的規(guī)定相沖突，即便行政法規(guī)可以對舉證責任的分配進行規(guī)定，也不能與上位法律沖突?！稐l例》(征求意見稿)第三十六條規(guī)定的對于出租人違法行為的罰款數(shù)額有違上位法的規(guī)定?！稇椃ā贰缎谭ā范家?guī)定了中華人民共和國公民的住宅不受侵犯，但《憲法》和《刑法》都沒有規(guī)定罰金，《治安管理處罰法》規(guī)定最高罰款是500元到1000元，在《條例》(征求意見稿)中規(guī)定個人的罰款范圍為1000元到5000元，已經(jīng)比《治安管理處罰法》中的上限還高很多，有違上位法的規(guī)定。

2.3 《條例》(征求意見稿)有直接照搬域外法律規(guī)定的嫌疑

《條例》(征求意見稿)第七條和第三十六條規(guī)定了出租人不得驅逐承租人的條款以及驅逐后的責任方式。這兩個條文中關于驅逐承租人的規(guī)定有照搬外國法的嫌疑。外國法對于租住的法律規(guī)定不是簡單的一兩個條文解決的，美國關于驅逐的法律規(guī)定不僅會分多種情況，而且有聯(lián)邦立法、各個州的立法以及相關判例。對于處在社會弱勢地位的租客，聯(lián)邦立法和各個州以及判例都作了驅逐的限制規(guī)定。比如說以下兩個條文：“房東非有正當理由不得驅逐”；“有些州或地區(qū)禁止房東為將出租住宅轉化為多套式公寓而驅逐租戶”[3]。驅逐這一詞語是國外關于租賃法案中的法律詞匯，如英國、美國、加拿大。從“百度學術”中搜索歷年來以“驅逐”為關鍵詞的法學期刊文章是600多篇，基本都是以“驅逐出境”為關鍵詞的刑事司法專業(yè)的文章?！膀屩稹币辉~在我國一般都是用于刑事司法中，在我國房屋租賃的相關法律規(guī)定中關于驅逐的概念幾乎不用，如果我國在房屋租賃的相關法律中也用“驅逐”容易混淆法律概念。

2.4 《條例》(征求意見稿)第七條三款項之間關聯(lián)性不密切

《條例》(征求意見稿)第七條一共規(guī)定了三款內容，這三款內容之間關聯(lián)性不密切，這三款之間唯一的關聯(lián)性就是都規(guī)定了出租人或住房租賃企業(yè)的義務，但所規(guī)定的義務不屬于同一類別。我們都知道，房屋租賃里面最主要的內容就是權利和義務，尤其是義務內容較為復雜，這三款義務都可以作為一個獨立的條文來規(guī)定。如該條第三款中關于強制“驅逐”的規(guī)定，“驅逐”是一個需要通過法律細化規(guī)定的問題，該驅逐條款不是作為單獨條款而是作為《條例》中第七條中第三款規(guī)定，顯得對于該條款的研究和論證還不夠成熟，重視程度不夠。

2.5 《條例》(征求意見稿)第十條有歧義

《條例》(征求意見稿)第十條規(guī)定的內容應該是限制出租人隨意漲租的規(guī)定，該條文中住房租賃合同雙方可以約定租金調整次數(shù)和幅度，但租金調整次數(shù)和幅度的多少并沒有限制。根據(jù)民法名諺“法無禁止皆自由”的說法，得知該條文這么復雜的規(guī)定就是針對未約定的情況，出租人不得單方面提高租金，有約定反而不限制了租金調整和提高了。這樣會造成在以后訂立長期租約時，房東會提高租金調整次數(shù)的頻率和租金上漲的幅度。

3 租購并舉的立法思考

3.1 規(guī)范法的外部結構

首先，需要提高租賃立法的位階。實現(xiàn)租購并舉，關鍵就要補足目前存在的租賃短板。我國作為一個人口大國，以后房屋租賃市場將是世界較大的租賃市場，房屋租賃作為我國一個長期的戰(zhàn)略目標，以及我國房地產(chǎn)市場的一種重要的經(jīng)濟形式，對于房屋租賃，我國應當以法律的形式來專門立法。從全球范圍看，美國有《統(tǒng)一住房租賃法》，各個州還有配套的租賃立法，日本、韓國租賃立法歸屬于民法的特別法，愛爾蘭、法國有專門的《住宅租賃法》。為什么我國不能像大陸法系的日本一樣把土地和房屋租賃規(guī)定在同一部法律中？因為我國土地性質比較復雜，不宜與房屋租賃放入統(tǒng)一法律來規(guī)范。至于我國未來的房屋租賃立法是作為民法的特別法還是其他方式呈現(xiàn)還有待探討。另外，我國正處在《民法典》的編纂時期，房屋租賃和銷售都會聯(lián)系到民事法律關系，在《民法典》中也要注重這類民事條款的編纂問題。由于我國現(xiàn)在立法任務繁重，對于房屋租賃問題以法律的形式來立法所經(jīng)過的立法程序環(huán)節(jié)很多，立專法所要耗費的人力、財力和時間都是很多的，更何況民法典還在編纂階段，筆者建議《住房租賃法》以法律的形式出臺只能作為我國一個長期立法目標。但從近期立法規(guī)劃來看，因為快速出臺房屋租賃的相關立法是我國租賃市場的需求，行政法規(guī)相比較法律來說更為快捷。所以筆者認為，近期還是以行政法規(guī)的形式出臺。

其次，規(guī)范立法名稱和確定調整范圍。上文中，筆者建議近期規(guī)劃還是以行政法規(guī)的形式出臺，就是要根據(jù)2018年5月1日實施的最新修改的《行政法規(guī)制定程序條例》來進行規(guī)范。行政法規(guī)的名稱上應該言簡意賅，例如《住房租賃管理條例》《住房銷售管理條例》《房屋經(jīng)紀服務管理條例》。每一個《條例》的目的意義、調整范圍還需細細揣摩。

最后，調整結構，確保結構的合理性?！稐l例》(征求意見稿)的總則和附則應當合理安排?？倓t應當把握原則性的規(guī)定，附則應當是具體的內容。確保各章之間的關聯(lián)性。

3.2 規(guī)范法的具體內容

首先，需要明確立法目的和立法依據(jù)。第一條的規(guī)定一般是立法目的和立法依據(jù)，國家從之前的“購租并舉”到現(xiàn)在的“租購并舉”政策，表明《條例》建議稿第一條的內容已經(jīng)過時，無論是“購租并舉”還是“租購并舉”都是國家的一種政策口號，不適用在立法的第一條，立法第一條內容要簡明、嚴謹。

其次，解決與上位法的沖突以及斟酌條款的關聯(lián)性。內容須協(xié)調上位法，在制定住宅租賃、住宅銷售和房地產(chǎn)經(jīng)紀的行政法規(guī)時，應當充分尊重《憲法》、《刑法》、《訴訟法》、《民法總則》、《合同法》和《物權法》等法律的規(guī)定，不可制定與這些基本民事法律制度不相一致的規(guī)定，這樣的規(guī)定既違背了法制統(tǒng)一的原則，同時也容易在實踐中發(fā)生爭議。對于每一條中的款項之間要有法律邏輯。反復斟酌條文，不能出現(xiàn)歧義條文。

再次，法律的本土化。借鑒外國法需要順應中國國情，結合中國的歷史文化背景和人民的接受程度，另外還要對法律概念進行詞語的本土化轉換。近年來，很多學者主張我國實行房屋管制，效仿美國、德國等國家的管制規(guī)定。不是說不可以效仿和借鑒，而是直接借鑒國外行之有效的租賃法，在我國實行起來未必是一項好法律，所以我們要對法律的移植慎重選擇。但是如果我國只實行租金管制這項租賃法律，根本就無法保它能順利實施。國外的租金管制有效實施除了有相關法律的配合，如公寓轉換管制法、限制出租人收回房屋法等，還需要國家政策來進行配合。美國的房屋租賃管制是因為經(jīng)歷了第一次和第二次世界大戰(zhàn)之后繼承下來的法律，所以這些制度對于美國人民來說，接受起來較為容易。我國并沒有經(jīng)歷這些歷史，如果我國政府給予住房過多的管制，一方面民眾不容易接受，另一方面會限制中國經(jīng)濟的發(fā)展。我國的法律移植, 要充分考慮到民眾的法律文化傳統(tǒng)、認識能力及接受能力,必須對中國的法律觀念及文化傳統(tǒng)給予足夠的重視。中國有自己的特點，對于外國住房租賃法的經(jīng)驗，要有選擇地借鑒和吸收，決不能照搬[4]。域外租賃法律概念需要進行本土化轉換，需要在準確把握概念的基礎上，選用恰當法律詞語來表達。