許靜文

（中國刑事警察學(xué)院網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查系，遼寧沈陽110854）

在我國司法實踐中，“刑事初查”又被稱為刑事初步偵查。對于公安機關(guān)而言，直至2013年1月日起施行的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》①《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百七十一條規(guī)定：對接受的案件，或者發(fā)現(xiàn)的犯罪線索，公安機關(guān)應(yīng)當迅速進行審查。對于在審查中發(fā)現(xiàn)案件事實或者線索不明的，必要時，經(jīng)辦案部門負責人批準，可以進行初查。初查過程中，公安機關(guān)可以依照有關(guān)法律和規(guī)定采取詢問、查詢、勘驗、鑒定和調(diào)取證據(jù)材料等不限制被調(diào)查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施。（以下簡稱《刑事案件程序規(guī)定》）才首次明確規(guī)制了公安機關(guān)初查措施的適用。在此之前，公安機關(guān)在立案之前可以采用何種措施并無具體的審查規(guī)定可以遵循。然而實踐中，公安機關(guān)“接受”的案件和發(fā)現(xiàn)的犯罪線索又往往具有突發(fā)性、緊迫性和不確定性，因此，其在接到報案和控告之后，往往會采取一系列包括現(xiàn)場勘查、搜查、詢問等具有“偵查”性質(zhì)的活動，造成了實踐中“初查是備課，偵查是上課”〔1〕“刑事立案與刑事偵查倒置的情形”〔2〕。

網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查中證據(jù)的“稀缺性”為初查程序的存在提供了正當性依據(jù)〔3〕。隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪形勢的發(fā)展和電子數(shù)據(jù)法律地位的確認，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部也隨后在《關(guān)于電子數(shù)據(jù)收集提取判斷的規(guī)定》（以下簡稱兩高一部“電子數(shù)據(jù)規(guī)定”）第六條中詳細規(guī)定了初查②兩高一部“電子數(shù)據(jù)規(guī)定”第六條規(guī)定：初查過程中收集、提取的電子數(shù)據(jù)，以及通過網(wǎng)絡(luò)在線提取的電子數(shù)據(jù)，可以作為證據(jù)使用。。值得肯定的是，在信息化和“大數(shù)據(jù)”的背景下，允許公安機關(guān)通過收集和提取電子數(shù)據(jù)來對立案材料進行核實不失為一種有效的新方法。甚至有學(xué)者不但不反對收集和提取電子數(shù)據(jù)的行為發(fā)生在立案之前，同時出于提高證據(jù)效益以及訴訟效率目的，對于“將立案前所獲得的電子數(shù)據(jù)也作為訴訟證據(jù)”〔4〕的觀點也不排斥。

一、問題的緣起：網(wǎng)絡(luò)犯罪初查程序的現(xiàn)實背景

網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為具有隱蔽性強、技術(shù)性高、單案案值低、受害人數(shù)多、地域面積廣等特點，給公安機關(guān)的立案、串案、并案及偵破工作都帶來了很大的困擾，特別是在公安偵辦協(xié)作機制尚未完善的前提下，很多案件甚至無從啟動偵查，這也是網(wǎng)絡(luò)犯罪案件破案率始終不高的重要現(xiàn)實原因之一〔5〕。基于我國當前網(wǎng)絡(luò)犯罪案件偵查的上述宏觀情況，探索并完善我國網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的初查程序，就顯得尤為緊迫與重要〔6〕。

（一）刑事初查制度的現(xiàn)實合理性

初查主要發(fā)生在偵查機關(guān)立案前。初步調(diào)查犯罪事實，雖未出現(xiàn)在刑事訴訟法中，卻較多應(yīng)用于實踐中，表現(xiàn)出一定的現(xiàn)實合理性。我國學(xué)術(shù)觀點普遍認為，根據(jù)《刑事案件程序規(guī)定》，刑事初查“具體就是偵查機關(guān)在審查了管轄范圍的報案等材料后，依然無法確定發(fā)生過犯罪事實、無法確定是否該追究刑事責任，而展開初步調(diào)查。”〔7〕法律解釋明確指出初查不能夠采用強制措施，同時也不能夠采用查封、扣押以及技術(shù)偵查措施等。

初查機制早期應(yīng)用于檢察機關(guān)職務(wù)犯罪的偵查實踐中，①例如檢察機關(guān)依據(jù)《檢察機關(guān)執(zhí)法工作基本規(guī)范》審查梳理案件的線索，決定有無初查的必要，若案件十分復(fù)雜，初查的決定還需要展開分組討論。后經(jīng)公安機關(guān)借鑒并應(yīng)用于經(jīng)濟犯罪的偵查實踐進而逐步演進為一般性的程序設(shè)計。初查在公安機關(guān)的發(fā)展進路，之所以始于經(jīng)濟犯罪的案件偵查，一方面是基于其與職務(wù)犯罪類似的“內(nèi)在”隱秘性特點，另一方面則是源自實務(wù)中的“外在”客觀需求，即案件的性質(zhì)很難單純依靠傳統(tǒng)的書面報案線索即可確定。隨著經(jīng)偵部門“自立門戶”的大趨勢，初查制度逐步延展至公安部門管轄范圍內(nèi)的所有刑事案件。值得注意的是，該程序機制在實踐中的逐步異化實際上是背離了提高立案質(zhì)量的設(shè)計初衷的。有學(xué)術(shù)觀點明確指出，該程序的產(chǎn)生和發(fā)展實際上是檢察機關(guān)和公安機關(guān)在援引刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定后進行的“擴大解釋和自我授權(quán)”〔8〕。

概言之，初查在現(xiàn)階段適用情況較為混亂，在一些較為常見的故意犯罪案件偵破過程中甚至也存在著初查泛用的情況，此種實踐慣例是缺乏明確的法律依據(jù)的，亟須引起實務(wù)界與學(xué)術(shù)界的重視〔9〕。

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪初查的現(xiàn)實必要性

一方面，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的線索來源廣泛，網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查在受案審查環(huán)節(jié)往往很難認定是否達到立案標準，需開展初查。除了公民報案、控告、舉報、扭送犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人自首或者其他行政執(zhí)法機關(guān)、司法機關(guān)移送等線索來源外，公安機關(guān)自行發(fā)現(xiàn)也是網(wǎng)絡(luò)犯罪案件線索的重要來源。然而基于網(wǎng)絡(luò)犯罪案件隱蔽性極強、犯罪證據(jù)容易滅失的特點，公安機關(guān)僅憑報案、控告、舉報和自首材料常常無法判斷是否有犯罪事實發(fā)生，更遑論對于是否達到刑事案件立案標準的判斷了。以網(wǎng)絡(luò)詐騙案件為例，在近幾年的網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，常出現(xiàn)嫌疑人單次作案騙取少量資金，通過多次作案積少成多的非法牟利情況。單次作案的被騙金額并達不到詐騙罪的立案標準，需要通過查詢嫌疑人金融賬戶的資金明細作出進一步的判斷。實踐中，在對網(wǎng)絡(luò)犯罪案件受案進行審查時，與上述情形類似的無法達到立案標準的情況比比皆是，這就導(dǎo)致了大量網(wǎng)絡(luò)犯罪案件難認定是否達到立案標準，需要在受案環(huán)節(jié)就開展初查工作。《網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事訴訟程序意見》第十條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的初查制度，對接受的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件或掌握的犯罪線索，審查階段若了解到有著并不明確的案件線索或事實，有必要展開詳細的調(diào)查，此后才能確定滿足犯罪追訴標準與否。在取得了辦案部門負責人同意后，就可以展開初查工作，并需要采用對初查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利沒有限制的偵查措施。除此之外，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件通常具有復(fù)雜的利益鏈條，犯罪團伙或組織層次清晰，比如組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動、傳播淫穢物品等，公安機關(guān)在對此類案件進行辦理的過程中，一旦固守“就案辦案”的觀念，或者是沒有及時查明共同犯罪與否，沒有對增值接入服務(wù)商、網(wǎng)絡(luò)廣告服務(wù)商以及支付服務(wù)商涉嫌共同犯罪與否進行偵查以及審查，就很可能無法順利地展開偵查取證工作，甚至極有可能會放縱犯罪，也不利于將網(wǎng)絡(luò)犯罪的土壤徹底清除〔10〕。

另一方面，基于互聯(lián)網(wǎng)的無國界性特點，也使得網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)出跨國、跨地區(qū)的樣態(tài)，這就使得網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的犯罪線索可能存在于多地，網(wǎng)偵協(xié)作機制的建立，特別是案件信息的共享成為案件偵查的關(guān)鍵。近年來，我國涉及臺灣地區(qū)乃至東南亞等國家的跨地區(qū)、跨國網(wǎng)絡(luò)電信詐騙案件頻發(fā)，雖然根據(jù)《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》，雙方同意在共同打擊犯罪、調(diào)查取證、人犯遣返等方面給予協(xié)助，不過問題依舊很多。具體而言，該互助模式很好地貫徹了“本地居民不移送”原則，卻并沒有取得理想的偵辦效果。在偵辦集團犯罪相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪案件時，證據(jù)收集過程和案件關(guān)系人的處置呈現(xiàn)出一些相同的特點，采用戶籍地對犯罪嫌疑人進行劃分的案件管轄方式無法有效打擊共同犯罪，存在著偵查脫節(jié)等問題。為打擊非傳統(tǒng)安全犯罪，兩岸警方需要展開進一步的合作，以便更加有效傳遞證據(jù)、資料，積極協(xié)調(diào)緝捕行動，以便取得更高的效率。雙方只有制定標準的作業(yè)流程，才可以實現(xiàn)情報資訊更為高效的傳遞，進一步提高通報回復(fù)時效，雙方司法機關(guān)也可以更好認定司法協(xié)作獲得證據(jù)的證據(jù)能力，更好地指導(dǎo)刑事偵查與司法互助，全力打擊跨境犯罪〔11〕。

二、回溯與反思：網(wǎng)絡(luò)犯罪初查的現(xiàn)狀分析

信息革命引發(fā)現(xiàn)代國家治理發(fā)生相應(yīng)變革，這集中體現(xiàn)在國家權(quán)力與公民權(quán)利的互動上。尤其表現(xiàn)在兩個方面：一是服務(wù)于刑事訴訟的數(shù)據(jù)收集、存留及共享義務(wù)的擴張；二是風險防控思維下犯罪治理活動啟動時點的前移，即偵查前置的現(xiàn)象。

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪初查的啟動：主動偵查

針對計算機的取證行為，可將其劃分為事后的調(diào)查取證和有計劃的事前取證，后者也可稱為計算機主動取證行為。這種劃分方式并非基于法律規(guī)定，而是計算機取證專業(yè)范疇的學(xué)理解釋方式。

回歸到法學(xué)或偵查學(xué)領(lǐng)域的話，與上述劃分方式相類似的也有一種關(guān)于偵查模式的劃分標準，即回應(yīng)偵查與主動偵查，二者的劃分依據(jù)在于偵查行為產(chǎn)生及啟動的根本在于犯罪行為的發(fā)生，即犯罪行為和偵查行為之間存在時間上的歷時性（diachronic）。當偵查活動邏輯程序的啟動標準以犯罪已經(jīng)實施或者是犯罪結(jié)果已經(jīng)產(chǎn)生作為直接根據(jù)時，其本質(zhì)是一種針對已發(fā)生事實或形成結(jié)果的偵查程序活動的啟動方式，此時偵查機關(guān)的角色并不包括主動發(fā)現(xiàn)犯罪線索或采取誘惑偵查等偵查措施，此種偵查模式被稱為回應(yīng)偵查（responsive investigation），或被動偵查、回溯性偵查。與此相對應(yīng)的是主動偵查（pro-active investigation），又稱前瞻性偵查，此種情況下偵查行為產(chǎn)生及啟動的根本并不在于犯罪行為的發(fā)生與否，偵查機關(guān)對于常規(guī)偵查措施甚至是專門技術(shù)手段的采用決定并不一定以犯罪已經(jīng)實施或者是犯罪結(jié)果已經(jīng)產(chǎn)生作為直接根據(jù)，換言之，偵查行為和犯罪行為之間處于共時性（synchronic）〔12〕。概言之，回應(yīng)型偵查模式代表的并不限于偵查程序的啟動要求，更是一項規(guī)范偵查程序運行的準則。其與主動偵查模式的一個顯著區(qū)別在于，與其將其描述為偵查機關(guān)控制犯罪的一種權(quán)力行為過程，不如將其更加形象貼切地描述為“一種合理兌現(xiàn)法律形式主義精神要求的法律程序”〔13〕。

具體到網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查程序的現(xiàn)實情況，傳統(tǒng)意義上的電子數(shù)據(jù)取證行為具體包括了搜查、扣押、封存等，均是發(fā)生在電子數(shù)據(jù)生成之后的“事后”調(diào)查取證行為，于刑事訴訟法中可以找到較為細致和成熟的刑事偵查程序規(guī)范。而置于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境之下的主動取證，更多情況下實際表現(xiàn)為“有計劃的主動取證”，如網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控、網(wǎng)絡(luò)抓幀，通過服務(wù)器或代理服務(wù)器記錄嫌疑人計算機的網(wǎng)絡(luò)活動，或采用類似于黑客技術(shù)手段的合法“白帽子”技術(shù)手段等。需要尤其注意的就是網(wǎng)絡(luò)抓幀技術(shù)和服務(wù)器記錄，甚至可以實現(xiàn)在犯罪嫌疑人完全不知情的情況下悄無聲息地監(jiān)控其進出網(wǎng)絡(luò)的一切活動〔14〕。除此之外，在嫌疑人所使用的單機環(huán)境中，也可以通過植入木馬或開啟后門程序等方式來進行收集證據(jù)的活動。

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪初查行為的性質(zhì)：準偵查行為

如前所述，基于網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點以及偵查需要，尤其是網(wǎng)絡(luò)線索的收集，導(dǎo)致在網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查中，初查呈現(xiàn)一種“泛偵查化”表現(xiàn)，即偵查前置的現(xiàn)象〔15〕。從微觀上看，網(wǎng)絡(luò)線索的有效運用導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵查模式由傳統(tǒng)的被動轉(zhuǎn)為主動，由事后偵查打擊轉(zhuǎn)向事前預(yù)防。從中觀層面而言，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件初查過程中的偵查權(quán)得到了實質(zhì)性的擴張。從宏觀視角來分析，網(wǎng)絡(luò)犯罪初查過程中實際暴露出的問題在于其與無罪推定原則①2018年《刑事訴訟法》第十二條的規(guī)定便是無罪推定原則在我國法律中的體現(xiàn)。之間的沖突。

置身于網(wǎng)絡(luò)犯罪初查，初查行為一旦啟動，就意味著網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查工作陣線的整體前移。其顯著優(yōu)勢在于有效有力地打擊和遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪，其難以回避的弊端則在于某些前置了的偵查措施可能會對公民的合法權(quán)利造成侵害。被動偵查，即回溯性偵查的一般邏輯和做法可總結(jié)為“偵查經(jīng)驗+邏輯推理→偵查假設(shè)→后續(xù)偵查取證活動+證據(jù)碎片→完整的、排除內(nèi)在矛盾的證據(jù)鏈條”。這種做法不僅符合一般的偵查邏輯，并同樣適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的偵查。然而，實踐中主動偵查的做法則更多地表現(xiàn)為“立案之前、對網(wǎng)絡(luò)線索進行擴線的初查時期思維傾向→碎片化信息重組的線索分析→強化和合理化有罪鏈條”。

在網(wǎng)絡(luò)犯罪初查程序中，偵查機關(guān)為保障立案質(zhì)量需進行必要的調(diào)查活動。對于相關(guān)調(diào)查行為的性質(zhì)界定，學(xué)術(shù)爭鳴主要集中在司法調(diào)查說、任意偵查行為說和偵查行為說三種觀點。持“司法調(diào)查說”的觀點認為，根據(jù)刑事訴訟法的現(xiàn)有規(guī)定，立案才是刑事訴訟活動正式啟動的“官方標識”，正式的偵查活動據(jù)此才可以全方位展開，因此立案之前的初查只可以被視為一種“司法調(diào)查活動”，絕非偵查活動〔16〕。持“任意偵查行為說”的觀點認為，立案是強制偵查可否啟動和開展的法律依據(jù)，因此可被視為強制偵查措施與非強制性調(diào)查措施的分水嶺?？疾煊蛲獾膫刹閱幽Ｊ剑蓪⑵涓爬橐环N“隨機性偵查發(fā)動配合以強制偵查的法定原則與令狀主義”，而基于我國初查行為非強制性調(diào)查措施的根本屬性，可將我國的偵查啟動模式總結(jié)為“程序性偵查發(fā)動配合以強制偵查的授權(quán)原則”〔17〕。持“偵查行為說”的觀點認為，初查與偵查無論是在行為主體、行為方式、行為結(jié)果以及實施程序等方面均無實質(zhì)性的差異，因而可將其視為偵查行為〔18〕。值得注意的是，此種觀點的核心論據(jù)在于認為偵查行為并不像偵查程序一樣具有階段性的特點，偵查行為故此可以突破“階段性”、不局限于偵查階段。

筆者與學(xué)術(shù)界的主流觀點持一致的立場，認為對于初查行為尤其是網(wǎng)絡(luò)犯罪初查行為不宜且難以作出統(tǒng)一定性，而應(yīng)采取“因時制宜”的做法。首先，針對部分不具有強制性與特定性、以獲取案件相關(guān)必要信息為目的、僅具有社會調(diào)查性質(zhì)的初查行為，不應(yīng)將其界定為偵查行為，如現(xiàn)場詢問相關(guān)知情人、查詢相關(guān)材料等初查行為。其次，針對部分具有一定的強制性與特定性、以查獲犯罪為指向的部分初查行為，應(yīng)將其界定為“準偵查行為”。從比較法的角度而言，此種界定亦與國際通例相一致。例如德國、意大利和日本均將偵查分為兩個階段①如德國將偵查分為“前置偵查”與正式偵查，意大利將偵查分為“初期偵查”和正式偵查，日本將偵查分為“認知犯罪”和正式偵查。，均是將偵查機關(guān)收到或自行發(fā)現(xiàn)案件線索視為開啟正式偵查的標志。當然，上述三個國家“前置偵查”“初期偵查”以及“認知犯罪”將偵查分階段的做法源自檢警一體化的偵查模式。我國國情雖無檢警一體化的傳統(tǒng)，但是初查同樣也屬于偵查的一部分。再次，從規(guī)范分析的視角出發(fā)，一方面，初查行為的主體與偵查行為主體具有同一性，均是法律明確規(guī)定的偵查機關(guān)；另一方面，初查的行為包括詢問、勘驗、檢查、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等任意偵查方式，雖規(guī)定于《刑事案件程序規(guī)定》，卻未有刑事訴訟法的明確授權(quán)。此類初查行為在實際操作中也是采取了完全比照偵查規(guī)范的做法，因此定性為“準偵查行為”更為確切。

可以看出，網(wǎng)絡(luò)犯罪初查行為在實踐中的做法主要可分為兩種情形，其一為“具有社會調(diào)查性質(zhì)”的部分網(wǎng)絡(luò)犯罪初查行為，其二為“具有準偵查性質(zhì)”的部分初查行為。前者因無須法律授權(quán)，故司法實踐中遇到的難題和爭議較少，而后者則因基于對法律明確授權(quán)的需要，更易引發(fā)學(xué)術(shù)和社會爭議。針對第二種情形，司法實踐中的爭議焦點主要在于“具有準偵查性質(zhì)”的部分強制性措施可能會對被調(diào)查人基本權(quán)利造成威脅。據(jù)此，在我國的司法實踐中，將網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查初查描述為具有“準偵查行為”更為確切。

三、轉(zhuǎn)型與展望：網(wǎng)絡(luò)犯罪初查正當性偏差的校正

（一）主觀層面：目的偏差的校準

1.溯源：主動偵查模式的任意啟動

亞里士多德曾指出，“說也奇怪，一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”〔19〕，這貌似被證實成了“一條亙古不變的定律”。隨著信息時代與大數(shù)據(jù)時代的到來，法治建設(shè)已愈發(fā)成為一個新的時代命題。全民數(shù)字化的時代趨勢不僅催生了智能化的偵查手段，同時也促進了偵查模式的整體轉(zhuǎn)型，即由傳統(tǒng)的被動型、粗放型、人力密集型、低效率效益型偵查模式逐步轉(zhuǎn)化為現(xiàn)代的主動型、精確型、信息密集型、高效率效益型的新時代偵查模式〔20〕，主動型偵查的應(yīng)用儼然已成為新時代重要的法治命題之一。

以往，主動偵查應(yīng)對往往都是有組織犯罪及惡性犯罪，啟動主動偵查的目的旨在盡早控制犯罪以及盡可能預(yù)防惡劣犯罪結(jié)果的出現(xiàn)。然而不能忽視的是，我國在如今的網(wǎng)絡(luò)犯罪主動偵查程序建設(shè)過程中也遇到了美國在情報主導(dǎo)警務(wù)初期類似的發(fā)展建設(shè)瓶頸，如偵查程序建設(shè)滯后、程序啟動程序及程序規(guī)制落后等問題〔21〕。根據(jù)各國的歷史經(jīng)驗以及人類發(fā)展的自然進程，刑事案件的清晰度是與訴訟程序的推進呈現(xiàn)正相關(guān)的，類似于一次方函數(shù)中的線性關(guān)系。倘若在主動偵查階段就要求偵查機關(guān)判斷案件當事人是否需要被追究刑事責任，甚至是要求做出“準確的”判斷，是很有可能違反司法規(guī)律的。這一方面是因為該階段犯罪結(jié)果可能并未發(fā)生，此時便要求做出“準確的判斷”實在有違認知規(guī)律，另一方面則是因為英美法系和大陸法系的訴訟模式均沒有類似的要求②兩大法系國家均要求警察在結(jié)合一定的案件材料基礎(chǔ)上，再在啟動偵查的時候判斷是否需要追究刑事責任、認定有無犯罪事實發(fā)生以及可否啟動偵查程序。。

2.癥結(jié)：行政執(zhí)法“趨利化”本質(zhì)的擴散

如前文所述，網(wǎng)絡(luò)犯罪初查并不具備明確的刑事訴訟法律淵源，盡管高檢院和公安部都對初查進行了專門規(guī)定，卻不能忽視其在實踐中缺乏精細化操作規(guī)定的尷尬現(xiàn)狀。閔春雷老師就曾在其實證研究結(jié)果中表明，“實踐中，比較突出的問題是，某些案件中的自偵部門利用初查來規(guī)避《刑事訴訟法》對偵查權(quán)的限制……某些辦案機關(guān)通過延遲立案延長初查時間的辦法將部分偵查工作前移到初查環(huán)節(jié)中來，以實現(xiàn)規(guī)避法律限制、強化犯罪控制的目的?！薄?2〕

網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查的本質(zhì)與傳統(tǒng)的刑事犯罪偵查一致，具備了行政權(quán)的屬性，兼具了刑事執(zhí)法與行政執(zhí)法雙重任務(wù)。行政執(zhí)法具體就是國家行政職能機關(guān)及其工作人員組織、管理社會生活中，依法律實施措施對行政相對人權(quán)利義務(wù)造成一定影響，或是監(jiān)督、檢查行政相對人權(quán)利行使和義務(wù)履行情況的一系列的活動。行政執(zhí)法的意義有兩個層面，從理論層面來分析，其為行政法制關(guān)鍵部分；從實踐的角度來分析，行政執(zhí)法中爭議較大的環(huán)節(jié)即在于執(zhí)法過程極容易出現(xiàn)以權(quán)壓法的行為，出現(xiàn)目的性偏差的情況。也就是說，執(zhí)法的“趨利化”在很大程度上導(dǎo)致行政執(zhí)法目的有偏差。

3.方案：刑事法“基本權(quán)利干預(yù)”+行政法“平衡論”“控權(quán)論”的融合

行政執(zhí)法趨利化，具體表現(xiàn)為執(zhí)法者或執(zhí)法部門出于對自身利益的考量，而在執(zhí)法過程中導(dǎo)致行政相對人利益或公共利益受損的行政執(zhí)法行為。目前來看，中國行政執(zhí)法過程中普遍存在著執(zhí)法趨利的問題，已形成了畸形的執(zhí)法平臺，有著繁雜的利益鏈條。表現(xiàn)在行政執(zhí)法中，社會公共利益以及公民個人利益并沒有獲得優(yōu)先考慮，行政機關(guān)自身利益卻得到了重點考慮，最直觀的表現(xiàn)就是制度建設(shè)存在漏洞，最直接的危害就是導(dǎo)致了執(zhí)法目的出現(xiàn)偏差〔23〕。

現(xiàn)階段，執(zhí)法“趨利化”在實踐中的表現(xiàn)和危害于刑事訴訟法學(xué)界尚未形成統(tǒng)一看法，反觀行政法領(lǐng)域的相關(guān)研究，雖然也未達成相對統(tǒng)一的學(xué)術(shù)共識，卻也可以為本文的研究提供一定的理論支撐。具體而言，持有“平衡論”觀點的學(xué)術(shù)觀點指出，對于行政執(zhí)法而言，行政執(zhí)法需要有效的平衡行政執(zhí)法者與行政相對人以及公共利益。而“控權(quán)論”的學(xué)術(shù)觀點則指出，行政執(zhí)法最為重要的就是對公民權(quán)利以及利益進行保障。上述兩種主流學(xué)術(shù)觀點的學(xué)術(shù)初心，都是致力于更加切實有效地維護多方利益。

至于網(wǎng)絡(luò)犯罪初查刑事執(zhí)法這一單一任務(wù)而言，不妨跳出傳統(tǒng)的依據(jù)“授權(quán)性措施”與否的標準局限，輔助以參照初查過程中所采取具體措施可能涉及的公民“基本權(quán)利干預(yù)”程度〔24〕，進一步完善網(wǎng)絡(luò)犯罪初查啟動的雙重評價標準，以實現(xiàn)“授權(quán)性正面評價”+“權(quán)利干預(yù)負面把控”的“平衡”與“控權(quán)”。

（二）客觀層面：“準偵查行為”程序法定的勘誤

1.溯源：“初查偵查化”的合法外衣

我國將立案程序設(shè)置為偵查的啟動程序，從偵查的實踐來看，應(yīng)該說是主動偵查的實踐快步于立法的?！俺醪槭窃诓贿`背立法精神的前提下的前瞻性探索，在許多情況下……有利于深挖犯罪，避免負面影響，減少各方面的壓力和干涉，并且初查具有過濾線索分流的功能等?！薄?5〕然而實踐中演化出來的“以初查代替?zhèn)刹?，偵查階段前移”現(xiàn)象卻為真正落實《刑事訴訟法》帶來諸多困擾。

具體而言，司法實踐中，于初查階段獲得電子數(shù)據(jù)已應(yīng)用的越來越廣泛，通過在線提取的方式取得電子數(shù)據(jù)已經(jīng)成為重要的取證方式。經(jīng)慎重研究，并與有關(guān)部門交換意見，兩高一部“電子數(shù)據(jù)規(guī)定”第六條明確提出，初查階段所獲得電子數(shù)據(jù)，依托網(wǎng)絡(luò)所提取的電子數(shù)據(jù)，都可以作為證據(jù)使用。需要特別注意的是，初查階段可使用的偵查措施是需要嚴格受限的，未經(jīng)法律規(guī)定而使用的強制偵查措施，其所獲取的證據(jù)同樣適用非法證據(jù)排除規(guī)則。例如，倘若在初查階段通過諸如技術(shù)偵查措施收集和提取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)是不具備合法性的，那么此種情況下所獲取的電子數(shù)據(jù)是理應(yīng)依法予以排除的。背后的原因很簡單，上述情況中所適用的強制偵查措施和技術(shù)偵查措施是只有在正式立案之后才可以采取的偵查措施，初查中并無法律依據(jù)〔26〕。

從法理解釋角度可以看出，初查無疑是具備了一定的合法性基礎(chǔ)的，立法現(xiàn)狀表現(xiàn)為以《刑事訴訟法》及公安部內(nèi)部規(guī)定共同形成了一套適用于公安機關(guān)啟動偵查程序的立法體系〔27〕。然而不能忽視的是，最高人民檢察院和最高人民法院并不具備刑事訴訟立法主體的身份，其制定的適用規(guī)則并不具有刑事訴訟的法源效力。因此將《刑事訴訟法》中的“審查”解釋為初查是“自我授權(quán)的擴大性解釋”，脫離了刑事訴訟法條預(yù)留的解釋空間，屬于“過度詮釋”〔28〕，并不具備合理性，違反了程序法定原則。這直接導(dǎo)致了實踐中出現(xiàn)的初查類似偵查的行為樣態(tài)。

概言之，從程序法定原則的視角進行分析，初查程序?qū)崉t為檢察院和公安機關(guān)自我授權(quán)的擴大性解釋，并無《刑事訴訟法》的明文規(guī)定，合法性闕如；從訴訟規(guī)律的視角進行分析，初查的原理在于“立案之前、對網(wǎng)絡(luò)線索進行擴線的初查時期思維傾向→碎片化信息重組的線索分析→強化和合理化有罪或無罪證據(jù)鏈條”，儼然與偵查的部分功能嚴重重疊，導(dǎo)致了“初查偵查化”的現(xiàn)狀。

2.癥結(jié)：實質(zhì)性的立案標準

按照質(zhì)量互變規(guī)律的原理，網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查立案前的調(diào)查工作是為其后續(xù)的偵查工作做出預(yù)先的準備，而立案后偵查工作則往往是前期調(diào)查的當然延續(xù)?？陀^來看，“在事實上”，立案前調(diào)查行為是偵查權(quán)的一種延伸，僅行使著部分偵查權(quán)，也必須加以合理控制。然而公安機關(guān)在立案前的各類受理、調(diào)查行為，并不具有法律意義的“司法”屬性，而更多體現(xiàn)為公安機關(guān)的內(nèi)部管理和行政行為。“偵查取證活動已經(jīng)由立案階段提前至行政執(zhí)法階段甚至更早，犯罪初查所獲得的證據(jù)效力也已經(jīng)得到普遍確認?！薄?9〕

如前所述，《刑事案件程序規(guī)定》雖為立案前開展調(diào)查行為提供了一定的合法性依據(jù)，但實踐中愈演愈烈的“偵查前置”傾向和權(quán)力濫用風險，依舊是值得深刻反思的現(xiàn)實難題。基于偵查工作及時擴線的考慮，公安機關(guān)是否可能會在確定該網(wǎng)絡(luò)犯罪案件能夠成功破獲的前提下，借助立案的程序啟動功能開啟“名義上”的實質(zhì)性偵查程序？難以否認，公安機關(guān)在做出立案決定之前，確實可以實施“準”偵查性質(zhì)的調(diào)查行為。同樣難以否認的是，立案決定已在實踐中逐步異化為強制偵查啟動的一個信號，這也導(dǎo)致了破案和抓人甚至緊密相連。

3.方案：通過證據(jù)規(guī)則的銜接反制實質(zhì)性的立案標準

依據(jù)程序的基本法理，刑事訴訟的啟動即意味著國家公權(quán)力與公民私權(quán)利產(chǎn)生沖突與對抗的開始，因而對公民的人身自由、財產(chǎn)甚至是生命都可能帶來重大的影響，因此應(yīng)奉行嚴格且謹慎的啟動標準，不可僅憑“單純的猜測”〔30〕，這也是世界各國的通常做法。相較于法治先進國家的既有做法，我國如今所奉行的立案標準是更為嚴格的實質(zhì)審查標準。

依2018年《刑事訴訟法》第十九條和第一百一十二條的相關(guān)規(guī)定，我國刑事立案需滿足三個條件，即事實要件、法律要件以及不存在例外情形。換言之，我國的實質(zhì)審查立案標準需要滿足有犯罪事實、需要追究刑事責任以及不存在《刑事訴訟法》第十六條規(guī)定的六種情形?！缎淌略V訟法》相關(guān)條款所確立的上述實質(zhì)審查標準進一步又可以劃分為下述兩條實質(zhì)性的子標準：其一是客觀性標準，即事實要件中的“有犯罪事實”。需要強調(diào)的是，“有犯罪事實”的客觀性標準與“認為有犯罪事實”的主觀標準并不相同，客觀性標準在要求存在懷疑的同時，還要求犯罪事實的客觀存在；其二是主觀性標準，即偵查機關(guān)需對犯罪行為進行法律后果的評價，以判斷是否追究刑事責任。與此同時，結(jié)合偵查權(quán)的廣義學(xué)術(shù)解讀以及立案權(quán)的實際運作情況，公安機關(guān)的刑事立案權(quán)和偵查權(quán)之間存在著密不可分的關(guān)聯(lián)，甚至從某種視角來看，盡管初查僅是偵查活動的一個“熱身”環(huán)節(jié)，但實際上公安機關(guān)的立案權(quán)甚至可被視為隸屬于偵查權(quán)的大命題。實質(zhì)性立案標準給網(wǎng)絡(luò)犯罪初查帶來的糾結(jié)之處也正在于此。

裴煒老師在其文章《刑事立案前后電子取證規(guī)則銜接問題研究——以電子數(shù)據(jù)證據(jù)過程性為視角》中提出了基于電子數(shù)據(jù)證據(jù)自身的易變性和碎片化特性，演化為了其證據(jù)效力的過程性特點和證據(jù)內(nèi)容的過程性特點，并由此可將電子數(shù)據(jù)取證切割劃分為“行政調(diào)查—初查—偵查”的三段式取證活動〔31〕。對于我國現(xiàn)階段而言，網(wǎng)絡(luò)犯罪初查所涉及的最為棘手之處便在于對于電子數(shù)據(jù)的初查，而作為法定證據(jù)種類之一的電子數(shù)據(jù)，其所涵攝的三段式取證活動卻尚未有連貫的、可銜接的證據(jù)規(guī)則足以覆蓋取證活動的全程。針對“行政調(diào)查—初查”這一階段，可通過設(shè)立“首次接觸”的證據(jù)規(guī)則以便明確切割專業(yè)取證活動與首次接觸電子數(shù)據(jù)證據(jù)的時間節(jié)點，進而通過保障取證主體的適格性反制電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證據(jù)效力，實現(xiàn)證據(jù)規(guī)則的直接反制。針對“初查—偵查”這一階段，可通過判斷需要使用的取證手段的“必要性程度”進行證據(jù)規(guī)則的間接反制，對于超出初查活動限制的專業(yè)取證手段，如確有需要繼續(xù)推進的，應(yīng)予立案。如是，隸屬于偵查權(quán)大命題的立案權(quán)小命題便可通過取證規(guī)則的銜接被“彎道超車”一般地拆分出來，實質(zhì)性立案標準給網(wǎng)絡(luò)犯罪初查帶來的困擾也可有所緩解。