王永茜

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院，北京 100083)

一、引言

刑法上的疑難案件或者爭議案件往往具有兩個特點：一是事實“火熱”；二是規(guī)則“冰冷”?！巴跄衬成嫦逾C兒童案”就是這樣一個爭議案件。一審法院以猥褻兒童罪判處被告人王某某有期徒刑5年。對于該案的定性，刑法學(xué)界從刑法解釋學(xué)角度提出的質(zhì)疑相對較少；但對于該案的量刑，社會輿論和刑法學(xué)界都提出了強(qiáng)烈質(zhì)疑。該案的核心爭議問題是，被害幼女陰道撕裂輕傷二級是否屬于中國《刑法》第237條第2款規(guī)定的“其他惡劣情節(jié)”？認(rèn)為判輕的觀點，認(rèn)為陰道撕裂輕傷二級屬于“其他惡劣情節(jié)”，應(yīng)當(dāng)判處5年以上有期徒刑。但一審法院沒有將陰道撕裂輕傷二級認(rèn)定為“其他惡劣情節(jié)”，因此選擇適用了5年以下有期徒刑的量刑范圍。筆者認(rèn)為，“王某某涉嫌猥褻兒童案”沒有做到罪刑相適應(yīng)，一審審理只評價了猥褻行為本身，沒有評價該案的“其他惡劣情節(jié)”，導(dǎo)致量刑畸輕。

二、案件的惡劣社會影響可以認(rèn)定為“其他惡劣情節(jié)”

2015年《刑法修正案(九)》對《刑法》第237條進(jìn)行了修改，將強(qiáng)制猥褻的對象“婦女”修改為“他人”，并在第2款中增設(shè)了“其他惡劣情節(jié)”規(guī)定。立法者之所以增加“其他惡劣情節(jié)”的規(guī)定，就是考慮到在司法實踐中，一些猥褻案件，特別是猥褻兒童的案件，造成了惡劣社會影響，引發(fā)了強(qiáng)烈民憤，可以認(rèn)定為“有其他惡劣情節(jié)”，這是通過最高人民法院研究室組織編寫、時任常務(wù)副院長沈德詠擔(dān)任主編的《刑法修正案(九)》條文及配套司法解釋理解與適用透露出來的立法理由。只不過，由于立法技術(shù)問題，“有其他惡劣情節(jié)”作為局部的“兜底規(guī)定”具有模糊性、抽象性和缺乏類型性，所以司法機(jī)關(guān)不敢根據(jù)立法意圖適用這一條款，導(dǎo)致這一抽象的升格條件無法發(fā)揮升格法定刑的作用。

“王某某涉嫌猥褻兒童案”的量刑畸輕引起了巨大的社會爭議。這不符合刑法的常態(tài)，也沒有達(dá)到刑事裁判的社會效果。刑法的常態(tài)尊重社會的常識去實現(xiàn)正義。在遵守刑事法律制度的基礎(chǔ)上，社會公眾形成了社會共享的正義直覺。既然以“王某某涉嫌猥褻兒童案”為代表的性侵害未成年人犯罪案件造成了惡劣的社會影響，引發(fā)了強(qiáng)烈的民憤，以至于社會公眾對于刑事裁決的合理性產(chǎn)生了追問，那么裁判者就需要以正義標(biāo)準(zhǔn)為導(dǎo)向，修正對“其他惡劣情節(jié)”的過分謹(jǐn)慎的司法態(tài)度，力求實現(xiàn)刑事裁判的法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

三、輕傷二級的結(jié)果可以認(rèn)定為“其他惡劣情節(jié)”

王某某的猥褻行為給被害幼女造成了陰道撕裂輕傷二級的嚴(yán)重后果，這一后果本身就可以被評價為“其他惡劣情節(jié)”。情節(jié)是否“惡劣”，在構(gòu)成要件上屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素。規(guī)范的構(gòu)成要件要素在理論上大致可以分為三類：一是法律的評價要素，必須根據(jù)相關(guān)的法律、法規(guī)作出評價；二是經(jīng)驗法則的評價要素，必須根據(jù)經(jīng)驗法則作出評價；三是社會的評價要素，必須根據(jù)社會的一般觀念或者社會意義作出評價。中國《刑法》第237條規(guī)定的“猥褻”和“惡劣情節(jié)”都屬于社會的評價要素。毫無疑問，法律的評價要素可以參照相關(guān)的法律、法規(guī)，最好判斷；經(jīng)驗法則的評價要素可以參照因果關(guān)系法則，相對容易判斷；而社會的評價要素只能參照社會的一般觀念或者社會意義，所以最難判斷。

法官是終局的裁判者，可以決定案件事實是否“有其他惡劣情節(jié)”。法官雖然享有較大的自由裁量權(quán)，也要受法律約束。立法者不允許法官作出完全個人主觀的評價，而是應(yīng)當(dāng)以遵從社會一般觀念的評價為前提。問題是，社會的一般觀念難以具體把握，法官只能根據(jù)自己對于社會一般觀念的理解，對于案件事實是否屬于“惡劣情節(jié)”作出認(rèn)定。由于對于什么是“其他惡劣情節(jié)”，至今并沒有法律或者司法解釋明確加以規(guī)定或者進(jìn)行專門解釋。因此，很多法官寧可放棄未充分評價的案件事實，也不敢認(rèn)定該剩余的案件事實屬于“其他惡劣情節(jié)”，從而導(dǎo)致了嚴(yán)重的猥褻兒童案件普遍判罰過輕，使得本應(yīng)升高到最高15年有期徒刑的量刑僅僅停留在第1款規(guī)定的正常量刑范圍內(nèi)(5年以下)。在不得不認(rèn)定具有“其他惡劣情節(jié)”的場合，司法機(jī)關(guān)多是依照中國《刑法》第236條第3款強(qiáng)奸罪的5種法定刑升格條件，把強(qiáng)制猥褻罪中的“其他惡劣情節(jié)”解釋為：猥褻兒童多人、多次，二人以上共同輪流強(qiáng)制對他人實施猥褻行為，猥褻行為造成被害人重傷、死亡(包括被害人自殘、自殺的情形)或者其他嚴(yán)重后果的(如感染性病、精神失常、懷孕或者墮胎等嚴(yán)重后果)。易言之，司法機(jī)關(guān)普遍依照適用于強(qiáng)奸罪的法定刑升格條件來認(rèn)定強(qiáng)制猥褻罪是否具有“其他惡劣情節(jié)”。

在行為對象是婦女的場合，司法機(jī)關(guān)按照以往的審判經(jīng)驗，比照強(qiáng)奸罪(重罪)解釋強(qiáng)制猥褻罪(輕罪)的法定刑升格條件，量刑不均衡的問題并不突出。但在懲治性侵害未成年犯罪案件中，司法機(jī)關(guān)繼續(xù)沿襲司法實踐中的慣常做法，比照強(qiáng)奸罪(重罪)的法定刑升格條件，嚴(yán)格限制猥褻兒童罪(輕罪)的“其他惡劣情節(jié)”的適用范圍，量刑不均衡的問題就凸顯出來了。這種量刑不均衡的表現(xiàn)就是，被告人王某某的猥褻行為導(dǎo)致被害兒童陰道撕裂輕傷二級、被害兒童心理遭受嚴(yán)重創(chuàng)傷、被害人家庭成員遭受嚴(yán)重精神傷害，對于這樣的危害后果，社會一般觀念都覺得很嚴(yán)重，甚至極其嚴(yán)重，法定刑應(yīng)當(dāng)升格至5年以上15年以下，但司法機(jī)關(guān)過分嚴(yán)格地限制猥褻兒童罪的“其他惡劣情節(jié)”的適用范圍，不予認(rèn)定，導(dǎo)致認(rèn)定結(jié)論偏離了社會的一般觀念。

性侵害未成年犯罪案件具有特殊性。為了充分保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，2013年中國最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱“最高檢”)、公安部、司法部(以下簡稱“兩高兩部”)《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《性侵未成年人意見》)第25條規(guī)定：“針對未成年人實施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰，具有下列(七種)情形之一的，更要依法從嚴(yán)懲處?！边@七種從嚴(yán)處罰情節(jié)至少在三個方面擴(kuò)大了體現(xiàn)了對于未成年人的特殊保護(hù)：

第一，《性侵未成年人意見》明顯擴(kuò)大了應(yīng)當(dāng)從重從嚴(yán)處罰情節(jié)所包含的內(nèi)容。例如，情節(jié)(1)是對犯罪主體身份條件的特別要求，即被告人是否與被害人存在監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、教育等特殊關(guān)系；情節(jié)(4)對于未成年人群體中的特別脆弱者，如不滿12周歲兒童、農(nóng)村留守兒童、嚴(yán)重殘疾或者精神智力發(fā)育遲滯的未成年人等特殊脆弱群體，加強(qiáng)了保護(hù)。

第二，《性侵未成年人意見》明顯降低了應(yīng)當(dāng)從重從嚴(yán)處罰的成立條件。例如，情節(jié)(6)是對危害結(jié)果的要求，在行為對象是婦女的場合，強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪的法定刑升格條件要求造成被害人重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果，但在被害人是未成年人的場合，強(qiáng)奸、猥褻行為只要造成被害人輕傷、懷孕、感染性病等后果即可。

第三，《性侵未成年人意見》在累犯之外，將有強(qiáng)奸、猥褻犯罪前科劣跡認(rèn)定為從嚴(yán)處罰情節(jié)，事實上是將“再犯”作為強(qiáng)奸、猥褻未成年人犯罪的從嚴(yán)處罰情節(jié)了。

無論是保護(hù)力度還是保護(hù)范圍，《性侵未成年人意見》所體現(xiàn)出來的對未成年人的特殊保護(hù)都是前所未有的。在《性侵未成年人意見》明顯擴(kuò)大和擴(kuò)張從嚴(yán)處罰情節(jié)的基礎(chǔ)上，2018年中國最高人民檢察院《關(guān)于印發(fā)最高人民檢察院第十一批指導(dǎo)性案例的通知》(高檢發(fā)研字[2018]27號)(檢例第42號·齊某強(qiáng)奸、猥褻兒童案)(以下簡稱《檢例第42號指導(dǎo)意見》)進(jìn)一步指出：“奸淫幼女具有《性侵未成年人意見》規(guī)定的從嚴(yán)處罰情節(jié)，社會危害性與刑法第236條第3款第2～4項規(guī)定的情形相當(dāng)?shù)模梢哉J(rèn)定為該款第1項規(guī)定的‘情節(jié)惡劣’?！弊罡邫z的上述指導(dǎo)意見對于奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的抽象的升格條件給出了明確指引，實質(zhì)上意味著《性侵未成年人意見》中規(guī)定的七種從嚴(yán)處罰情節(jié)可以被評價為強(qiáng)奸罪的法定刑升格條件的“情節(jié)惡劣”，從而對行為人處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。這就實現(xiàn)了司法認(rèn)定上的關(guān)鍵指引，《性侵未成年人意見》中規(guī)定的七種從嚴(yán)處罰情節(jié)實現(xiàn)了與法定刑升格條件的“情節(jié)惡劣”的參照評價。最重要的是，《性侵未成年人意見》所稱性侵害未成年人犯罪，包括刑法規(guī)定的針對未成年人實施的強(qiáng)奸罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪，組織賣淫罪，強(qiáng)迫賣淫罪，引誘、容留、介紹賣淫罪，引誘幼女賣淫罪等所有侵害未成年人身體權(quán)利和性權(quán)利的犯罪。既然《性侵未成年人意見》中規(guī)定的七種從嚴(yán)處罰情節(jié)可以被評價為強(qiáng)奸罪的法定刑升格條件的“情節(jié)惡劣”，那么這七種從嚴(yán)處罰情節(jié)當(dāng)然可以被評價為猥褻兒童罪的法定刑升格條件的“情節(jié)惡劣”。這不是擴(kuò)大解釋，而是當(dāng)然解釋，理由很簡單，《性侵未成年人意見》適用于所有侵害未成年人身體權(quán)利和性權(quán)利的犯罪。

綜上可知，依照兩高兩部《性侵未成年人意見》和最高檢《檢例第42號指導(dǎo)意見》，被告人的猥褻行為導(dǎo)致被害人“陰道撕裂輕傷二級”，符合《性侵未成年人意見》情節(jié)(6)的條件，即在被害人是未成年人的場合，猥褻行為造成被害人輕傷、懷孕、感染性病等后果即可從嚴(yán)處罰。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合《檢例第42號指導(dǎo)意見》，猥褻幼女具有《性侵未成年人意見》規(guī)定的從嚴(yán)處罰情節(jié)的，其社會危害性與聚眾或者在公眾場所當(dāng)眾猥褻幼女的情形相當(dāng)?shù)?，可以認(rèn)定為法定刑升格條件的“情節(jié)惡劣”。

四、被害人是特殊脆弱人群，可以認(rèn)定為“其他惡劣情節(jié)”

在“王某某涉嫌猥褻兒童案”中，被害兒童僅有9歲，屬于不滿12周歲兒童。根據(jù)兩高兩部《性侵未成年人意見》第25條規(guī)定的七種從嚴(yán)情節(jié)之(4)，不滿12周歲兒童、農(nóng)村留守兒童、嚴(yán)重殘疾或者精神智力發(fā)育遲滯的，這四類未成年人屬于“特殊脆弱群體”，被告人以這四類群體作為行為對象的，需要對其從嚴(yán)處罰。不滿14周歲的未成年人都可以成為猥褻兒童的被害人，但不滿12周歲的兒童具有特殊的脆弱性，因此，在不滿14周歲的基礎(chǔ)上，一旦被害人不滿12周歲，就可以將此“年齡要素”進(jìn)一步認(rèn)定為法定刑升格條件的“情節(jié)惡劣”，從而對被告人判處5年以上有期徒刑。猥褻兒童罪的年齡區(qū)間可以分為不滿14周歲和不滿12周歲，對于不滿12周歲的特殊脆弱群體加強(qiáng)保護(hù)，從而從嚴(yán)從重處罰被告人，這并不違反重復(fù)評價原則，反而體現(xiàn)了中國對于特別年幼的未成年人的特殊保護(hù)。

五、結(jié)語

“王某某涉嫌猥褻兒童案”折射出來一個重要問題，即性侵害未成年人犯罪在中國司法實踐中普遍量刑畸輕，這個問題不是出在刑事立法上，也不是出在司法解釋上，而是出在司法認(rèn)定上。立法上規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”這類抽象的法定刑升格條件，本來就是立法者為了避免遺漏應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致法定刑升格的各種情節(jié)，尤其是立法者在具體的法定刑升格條件中沒有詳盡列明的其他情節(jié)而設(shè)置的，中國《刑法》第237條第2款規(guī)定的“有其他惡劣情節(jié)”屬于局部的“兜底規(guī)定”，是對“聚眾”或者“在公共場所當(dāng)眾”的適當(dāng)補(bǔ)充。對于這類抽象的升格條件，不需要修改立法，不需要出臺司法解釋，而需要審理法院根據(jù)社會一般觀念進(jìn)行司法認(rèn)定。在司法實踐中，對抽象的升格條件“具體化”或者“明確化”，本來就是審理法院的司法任務(wù)。筆者認(rèn)為，至少在性侵害未成年人犯罪案件中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)改變以往過分謹(jǐn)慎和保守的態(tài)度，切實落實“情節(jié)惡劣”這類抽象的法定刑升格條件的司法適用。