李 思 宜

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120)

隨著我國《刑事訴訟法》的發(fā)展，我國辯護(hù)制度不斷改進(jìn)并趨于完善，原有的辯護(hù)種類，包括委托辯護(hù)和指定辯護(hù)在立法層面趨于成熟，但從司法實(shí)踐的角度上看，刑事案件辯護(hù)覆蓋不足、辯護(hù)率低等問題比較突出[1-2]。從2006年河南省開展的值班律師試點(diǎn)[3]，到全國性試點(diǎn)項(xiàng)目的展開[4]，再到刑事速裁程序和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的演進(jìn)，最后通過2018年我國《刑事訴訟法》修正案得以條文化，值班律師制度經(jīng)歷了從向國外借鑒到萌芽、從局部試驗(yàn)到全局性適用的過程，同時(shí)伴隨著值班律師角色定位不明確、權(quán)利配置低、與辯護(hù)制度的銜接不暢等問題。身份不同是制度銜接的基礎(chǔ)和前提。我國辯護(hù)律師身份的取得只有當(dāng)事人委托或者法律援助機(jī)構(gòu)指派2種途徑，其身份的獲得必須以當(dāng)事人的確認(rèn)為前提。而值班律師參與具體案件的依據(jù)則不同，值班律師介入訴訟的權(quán)利來源于法律援助機(jī)構(gòu)的隨機(jī)安排，不同于指定辯護(hù)中的專門指派，其工作的開展并不以被追訴人的委托和同意為前提。因此，構(gòu)建值班律師與辯護(hù)制度的銜接機(jī)制，是刑事訴訟平穩(wěn)順利運(yùn)行的應(yīng)有之義。

一、我國值班律師制度與辯護(hù)制度銜接的訴訟價(jià)值

值班律師與辯護(hù)制度同屬于辯護(hù)體系，但在權(quán)利設(shè)置及程序運(yùn)行上存在區(qū)別，二者的銜接體現(xiàn)了被追訴人權(quán)利保障體系的訴訟價(jià)值。

(一)區(qū)分值班律師與辯護(hù)律師的職責(zé)

應(yīng)急是值班律師的關(guān)鍵作用[5]。值班律師制度旨在為被追訴人提供一種“即時(shí)初步”的法律幫助[6]，具有服務(wù)快捷、方式靈活的特點(diǎn)。司法實(shí)踐中，部分犯罪嫌疑人被羈押后會感到手足無措，希望第一時(shí)間得到專業(yè)人士的幫助。自行委托辯護(hù)或申請、等待指定辯護(hù)需要時(shí)間，而值班律師猶如醫(yī)院急診科的大夫[7]，能及時(shí)介入并初步了解嫌疑人涉案情況，告知犯罪嫌疑人相關(guān)的權(quán)利義務(wù)及法律規(guī)定，進(jìn)而提供有針對性的法律意見，有助于嫌疑人及時(shí)擺脫恐懼及對抗心理，理性面對訴訟，從而作出正確抉擇[8]。

有學(xué)者認(rèn)為，認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的值班律師制度是為被追訴人提供有效辯護(hù)的保障，是在委托辯護(hù)缺位和法律援助辯護(hù)供給不足時(shí)提供的一種具有替代作用的辯護(hù)權(quán)保障制度，這種制度以實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)為目的，而非提供應(yīng)急性法律服務(wù)[9]。筆者認(rèn)為不然。一方面，有效辯護(hù)是一個(gè)完整的制度，其包含辯護(hù)手段、內(nèi)容、權(quán)利保障以及違反的不利后果等多方面。退一步講，即使有效辯護(hù)在中國的語境下僅指辯護(hù)質(zhì)量與數(shù)量的統(tǒng)一，值班律師也僅是法律幫助者，不享有辯護(hù)人或辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)、庭審參與權(quán)等各項(xiàng)權(quán)利，無法滿足有效辯護(hù)的需求，也無法重點(diǎn)解決有效辯護(hù)問題，只是在其職責(zé)范圍內(nèi)提供有效的幫助。另一方面，值班律師選擇在法院設(shè)立辦公場所，是基于認(rèn)罪認(rèn)罰合法性與自愿性以及審判階段辯護(hù)全覆蓋的考量；選擇在看守所設(shè)立辦公場所，是因?yàn)楸蛔吩V人一旦涉案緊急、突發(fā)，值班律師可以直接發(fā)揮作用。值班律師制度的運(yùn)行豐富了刑事辯護(hù)制度，對辯護(hù)全覆蓋改革產(chǎn)生了積極作用。

我國法律體系能充分體現(xiàn)法治進(jìn)步和人權(quán)保障的部分之一即為刑事辯護(hù)制度，辯護(hù)律師的權(quán)利隨著刑訴法的發(fā)展日益擴(kuò)大，其責(zé)任主要是根據(jù)事實(shí)和法律，為維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)益提出無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見。辯護(hù)律師介入刑事案件后，作為公安司法機(jī)關(guān)與被追訴人之間聯(lián)系的橋梁，其發(fā)揮的作用是全面、系統(tǒng)、深入的，從指定或委托開始至訴訟過程結(jié)束，既包括與被追訴人深入的交流、傳達(dá)有利或不利的信息，也包括向公安司法機(jī)關(guān)發(fā)表專業(yè)領(lǐng)域的意見、表達(dá)有利于被追訴人的建議，同時(shí)關(guān)注被追訴人人身財(cái)產(chǎn)狀況，履行辯護(hù)律師應(yīng)盡的職責(zé)。

由此可見，值班律師與辯護(hù)律師在作用發(fā)揮上具有差別，發(fā)揮作用的時(shí)間也具有先后，構(gòu)建兩者之間的合理銜接機(jī)制成為必然。

(二)保障被追訴人在刑事訴訟過程的權(quán)利

讓處于訴訟不利地位的被追訴人及時(shí)獲得律師的有效幫助，從而確保自身的合法權(quán)益，是值班律師制度設(shè)立的初衷。在司法實(shí)踐中，以申請辦理法律援助辯護(hù)為例，需要經(jīng)過被追訴人申請、資格審查、律師選任和委派等步驟，程序復(fù)雜，花費(fèi)時(shí)間較長，甚至可能延長刑事訴訟的時(shí)間。值班律師制度則不同，任何出現(xiàn)于相應(yīng)轄區(qū)的被追訴人在沒有委托或指定辯護(hù)的情況下都會被直接給予律師咨詢的機(jī)會，大大縮短了被追訴人獲取法律幫助的時(shí)間[10]。值班律師制度彌補(bǔ)了被追訴人自被追訴之日起至委托律師或法律援助律師介入之前這一“時(shí)間差”中法律幫助或援助的“盲區(qū)”，實(shí)現(xiàn)了訴訟過程律師介入的全覆蓋[11]。

將值班律師與辯護(hù)律師的適用階段進(jìn)行對照，結(jié)合《關(guān)于開展法律援助值班律師工作的意見》(以下簡稱《值班律師意見》)第2條關(guān)于值班律師工作職責(zé)的規(guī)定，以及部分省份出臺的規(guī)范性文件，如《浙江省行業(yè)部門法律援助工作站管理辦法》，值班律師在提供法律咨詢、實(shí)行應(yīng)急措施的同時(shí)，對申請和通知法律援助辯護(hù)也負(fù)有受理、轉(zhuǎn)交等責(zé)任，這表明值班律師與辯護(hù)律師的權(quán)利存在部分重合。若缺乏值班律師作為前置性措施，則被追訴人在刑事訴訟起始階段的權(quán)利保障容易被忽視；若值班律師與辯護(hù)律師的介入不相銜接，則可能導(dǎo)致權(quán)利雙重保護(hù)下的資源浪費(fèi)或保護(hù)職責(zé)相互推諉下的權(quán)利損害。因此，從保護(hù)被追訴人訴訟過程的權(quán)利角度出發(fā)，值班律師制度與辯護(hù)制度需要有效銜接。

(三)調(diào)動并監(jiān)督值班律師履職的積極性

值班律師制度在推行過程中，由于激勵機(jī)制不足和監(jiān)督不到位，出現(xiàn)了幫助形式化、走過場等問題。究其原因，一方面，值班律師每天高強(qiáng)度的工作量與報(bào)酬不成正比，尤其在計(jì)量報(bào)酬的地區(qū)，值班律師大都追求辦案數(shù)量。部分值班律師認(rèn)為，即使投入再多的精力和時(shí)間，也無法獲得等價(jià)回報(bào)，從而產(chǎn)生懈怠心理。另一方面，對值班律師制度剛性監(jiān)督不足?，F(xiàn)階段要求值班律師記錄幫助過程及內(nèi)容，并隨案移送。而判斷值班律師是否盡職盡責(zé)的主體是公安司法機(jī)關(guān)，真正關(guān)乎切身利益的被追訴人卻無法有力監(jiān)督值班律師的履職情況。因此，部分值班律師辦案的主動性和責(zé)任感有所降低。可見，對值班律師的激勵與監(jiān)督是一體兩面的機(jī)制，前者提供動力，后者形成鞭策。通過增加財(cái)政供給，設(shè)置履職不當(dāng)?shù)膽土P機(jī)制，以及構(gòu)建值班律師制度與辯護(hù)制度的銜接機(jī)制，有助于提高值班律師工作的積極主動性。

二、我國值班律師制度與辯護(hù)制度銜接面臨的困境

在值班律師制度與辯護(hù)制度的銜接上，面臨諸多問題。此外，司法實(shí)踐中值班律師與辯護(hù)律師在工作上無必然關(guān)聯(lián)，這也在一定程度上淡化了這兩種制度的銜接。

(一)細(xì)化規(guī)范缺失，值班律師角色定位不清

從現(xiàn)有法律規(guī)范來看，最高人民法院、司法部發(fā)布的《關(guān)于開展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作的辦法》首次提及值班律師與辯護(hù)律師的關(guān)系，其第2條第4款明確規(guī)定在法律援助機(jī)構(gòu)指派或被告人委托律師前，若被告人及其近親屬請求法律幫助的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知值班律師為其提供法律幫助?！蛾P(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《認(rèn)罪認(rèn)罰意見》)第13條簡要規(guī)定了法律幫助的銜接，要求在不同訴訟階段被羈押的犯罪嫌疑人、被告人可以由派駐看守所的同一值班律師提供法律幫助，而對于未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人前一訴訟階段的值班律師可以在后續(xù)訴訟階段繼續(xù)為其提供法律幫助。由此可見，前者從時(shí)間先后的角度點(diǎn)明審判階段在辯護(hù)律師未到位的情況下，由值班律師幫助先行補(bǔ)位，契合辯護(hù)全覆蓋的要求，但該規(guī)定目前并未覆蓋偵查和審判階段，即對于偵訴階段值班律師和辯護(hù)律師能否銜接以及如何銜接并無規(guī)定；后者指出值班律師在不同訴訟階段的銜接，但未涉及值班律師與辯護(hù)律師的關(guān)系。因此，現(xiàn)行規(guī)范更多地探討值班律師的職能范圍和行使方式，對其與辯護(hù)律師之間的轉(zhuǎn)化和銜接的規(guī)定幾乎空白。

此外，法律規(guī)范表達(dá)的不明確也在一定程度上影響了值班律師的角色定位。值班律師制度是一項(xiàng)舶來品，我國“法律援助值班律師”的條文表達(dá)容易造成理解的偏差。有的人認(rèn)為值班律師屬于法律援助律師進(jìn)而屬于辯護(hù)律師準(zhǔn)辯護(hù)人[12]，意圖通過將值班律師“辯護(hù)人化”，以全面保障被追訴人的訴訟權(quán)利?？梢姡蛋嗦蓭煻ㄎ辉谝?guī)范層面的不明確是值班律師制度與辯護(hù)制度有效銜接的障礙。

(二)理論探討不足，銜接制度缺乏必要的指導(dǎo)

在理論層面，大多數(shù)學(xué)者對值班律師與辯護(hù)律師銜接的問題往往從“值班律師向辯護(hù)律師轉(zhuǎn)化”的角度予以回應(yīng)。一方面，指出應(yīng)尊重被追訴人在與值班律師達(dá)成信任時(shí)自愿將其委托為辯護(hù)律師的意思表示；另一方面，提出應(yīng)避免值班律師以逐利為目的勸說被追訴人委托自己，違背值班律師職能本意。此外，學(xué)者亦通過反思值班律師與辯護(hù)律師權(quán)利的差異，主張值班律師可以行使除提供法律咨詢、程序選擇建議等職責(zé)之外的權(quán)利，即值班律師的權(quán)利可以向辯護(hù)律師的權(quán)利方向增加，由此全面發(fā)揮值班律師的作用。然而，當(dāng)《認(rèn)罪認(rèn)罰意見》明確規(guī)定值班律師享有會見權(quán)、閱卷權(quán)等權(quán)利后，繼續(xù)擴(kuò)大值班律師權(quán)利已不再是一種服務(wù)于銜接機(jī)制的做法，僅在單一層面探討值班律師向辯護(hù)律師身份的轉(zhuǎn)化而忽視不同主體間的身份轉(zhuǎn)化顯然無法滿足實(shí)踐需求?？梢姡瑢W(xué)界的理論探討尚浮于表層，無法有針對性地解決實(shí)踐中值班律師與辯護(hù)律師的銜接問題。

(三)司法實(shí)踐“各自為政”，銜接機(jī)制構(gòu)建意識匱乏

從制度運(yùn)行的角度來看，值班律師制度的試點(diǎn)展開時(shí)間不長，加上各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，律師資源分布不均，許多案件不存在先有值班律師后有辯護(hù)律師的情況。通常要么是案件從進(jìn)入刑事訴訟伊始當(dāng)事人便委托辯護(hù)律師，要么是沒有委托律師的當(dāng)事人直接由值班律師為其提供審前幫助且后續(xù)無需委托辯護(hù)律師，因而銜接暫不具有必要性。

從法官的角度來看，在先有值班律師、后有辯護(hù)律師的情況下，無論這兩種身份是否屬于同一人，或律師前后觀點(diǎn)是否一致或矛盾，辦案法官一般通過與被告人充分溝通并綜合全案證據(jù)判斷，因而不同律師或同一律師的不同觀點(diǎn)在充分闡釋的前提下均可作為法官裁判的考量因素，不絕對區(qū)分優(yōu)劣或先后。

從律師的角度來看，一方面，值班律師以輪班制在看守所、法院等地值班，其往往在所屬律所有主要業(yè)務(wù)，精力有限，無法對值班案件進(jìn)行更深入的研究，且法律沒有要求值班律師必須與后續(xù)辯護(hù)律師形成何種強(qiáng)度的溝通；另一方面，辯護(hù)律師在接手案件后通過閱卷和會見當(dāng)事人，在沒有被明確要求應(yīng)充分考慮值班律師意見的情況下，其完全有能力作出獨(dú)立的判斷。

可見，現(xiàn)階段值班律師與辯護(hù)律師在實(shí)踐中基本形成“你值你的、我辯我的”的格局，二者銜接面臨實(shí)踐困境。

三、我國值班律師制度與辯護(hù)制度銜接機(jī)制的構(gòu)建

一般情況下，當(dāng)辯護(hù)律師及時(shí)介入案件，或當(dāng)值班律師的權(quán)利隨著制度的發(fā)展擴(kuò)展到訴訟全過程而失去其應(yīng)急性特征時(shí)，值班律師或辯護(hù)律師的適用是單一的。換言之，我國值班律師制度與辯護(hù)制度的銜接，僅出現(xiàn)在前有值班律師后有辯護(hù)律師的情況。

(一)厘清角色：值班律師屬于法律援助，是法律幫助者而非辯護(hù)律師

厘清值班律師的角色是構(gòu)建銜接機(jī)制的前提。應(yīng)在法律援助的框架內(nèi)探討值班律師制度，明確其系法律援助而非辯護(hù)律師的角色定位，明確其應(yīng)急性、臨時(shí)性特征。

1.值班律師應(yīng)屬于廣義法律援助范疇。理由在于：(1)從文本上看，《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的辦法》(以下簡稱《速裁試點(diǎn)辦法》)第4條“建立法律援助值班律師制度”的規(guī)定首次將值班律師表達(dá)為“法律援助值班律師”。該條款將法律援助進(jìn)行廣義上的界定，并將值班律師歸屬于廣義法律援助的范疇。(2)大多數(shù)學(xué)者因值班律師的公益性、政府主導(dǎo)特征，贊同值班律師在性質(zhì)上屬于廣義的法律援助[11,13-14]。筆者認(rèn)為，其一，法律援助概念本身具有文義解釋的寬泛性和普遍適用性，不同于法律援助制度的特定指向性，因而與值班律師界定為包含關(guān)系并不矛盾；其二，值班律師與法律援助的具體內(nèi)容存在相同或相似之處，如無償向當(dāng)事人提供法律服務(wù)、律師的服務(wù)可以得到國家或政府提供的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)龋黄淙?，在刑事速裁程序及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中適用值班律師制度，是我國繁簡分離、程序分流、庭審實(shí)質(zhì)化目標(biāo)中的重要環(huán)節(jié)，旨在提高辯護(hù)率，保障被追訴人的訴訟權(quán)利，也順應(yīng)刑事辯護(hù)全覆蓋的改革浪潮，將其作為廣義法律援助的應(yīng)有之義，符合刑事訴訟改革的發(fā)展方向。

2.值班律師應(yīng)是法律幫助者。值班律師是指由法律援助機(jī)構(gòu)委派，在人民法院、看守所等地設(shè)置辦公場所，在法定情形下為申請人提供免費(fèi)法律服務(wù)的律師[4]。該定位的依據(jù)如下：(1)文本上的確認(rèn)?！端俨迷圏c(diǎn)辦法》確認(rèn)了值班律師制度，但對值班律師的職責(zé)沒有具體規(guī)定，而實(shí)踐中大多將其理解為為速裁程序的被告人“提供法律幫助”，提供法律咨詢服務(wù)[15]?！墩J(rèn)罪認(rèn)罰試點(diǎn)辦法》第20條規(guī)定，法律援助機(jī)構(gòu)為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助，明確了值班律師“法律幫助”的職責(zé)定位，從文本上賦予值班律師明確的角色?！吨蛋嗦蓭熞庖姟方Y(jié)合司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，就值班律師制度建設(shè)問題制定專門規(guī)定，重申其定位?！缎淌略V訟法》第36條第1款“由值班律師為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請變更強(qiáng)制措施、對案件處理提出意見等法律幫助”的表達(dá)，更是在基本法的層面最終確定其“法律幫助”的角色。(2)借鑒域外值班律師的“法律幫助”定位。值班律師制度源起于英國，指援助機(jī)構(gòu)為被追訴人提供免費(fèi)法律咨詢而聘請社會律師值班的制度。英國的值班律師制度僅限于為被追訴人提供24小時(shí)免費(fèi)咨詢服務(wù)[16]，目的是確保每一位需要法律幫助的被拘押人都能迅速得到幫助。加拿大的值班律師無須考慮被告人經(jīng)濟(jì)狀況好壞，及時(shí)為急需獲得法律服務(wù)的人員提供免費(fèi)的律師咨詢服務(wù)[17]。在新西蘭，值班律師提供法律幫助無須當(dāng)事人證明自己無力負(fù)擔(dān)費(fèi)用，有需要的當(dāng)事人都可以獲得值班律師服務(wù)[18]。盡管各國在值班律師適用條件、次數(shù)等方面存在不同，但其職責(zé)大多是提供免費(fèi)的法律咨詢服務(wù)，跨出保障被追訴人權(quán)利的“最初一公里”[19]，主要解決被追訴人的應(yīng)急性需求并為其提供基礎(chǔ)的法律幫助，但不要求值班律師深入了解案件情況及提供全面系統(tǒng)辯護(hù)，因此，其本質(zhì)上是一種廣義法律援助體系下的法律幫助，而非辯護(hù)。

(二)值班律師直接轉(zhuǎn)化為辯護(hù)律師的情形

目前，值班律師與辯護(hù)律師的銜接關(guān)注點(diǎn)大多是從“值班律師向辯護(hù)律師轉(zhuǎn)化”[20-21]，主要原因如下：(1)我國值班律師的需求大，實(shí)踐中不乏專職值班律師，但值班律師大多數(shù)情況下來源于法律援助機(jī)構(gòu)或律師事務(wù)所，多以兼職為主，其主要業(yè)務(wù)仍然是指定或委托業(yè)務(wù)，因而從程序的延續(xù)性上看，二者的轉(zhuǎn)化并無矛盾；(2)值班律師出于應(yīng)急的需要介入案件，或多或少對案件情況和被追訴人的情況有所了解，較重新介入的辯護(hù)律師而言，值班律師直接轉(zhuǎn)化為法律援助或委托辯護(hù)，對案件的審理和被追訴人的權(quán)利保障大多利大于弊；(3)值班律師的法律幫助雖然形式多樣，但其工作存在較大的被動性，若提供其轉(zhuǎn)化為辯護(hù)律師的可能性，可在一定程度上提升值班律師為被追訴人提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)的熱情，在及時(shí)滿足法律幫助需求的同時(shí)，為后續(xù)有效辯護(hù)打下基礎(chǔ)；(4)借鑒域外國家對值班律師身份延續(xù)或轉(zhuǎn)化的做法，如在新西蘭，當(dāng)事人可在申請表中告知法律援助署自己所接觸的值班律師是“合意的”法律援助律師；再如，日本的值班律師僅有一次會見犯罪嫌疑人的機(jī)會，其后如果犯罪嫌疑人愿意，值班律師可以以私選辯護(hù)人的身份受理案件[22]。

鑒于以上因素，結(jié)合《認(rèn)罪認(rèn)罰意見》第13條的規(guī)定，筆者認(rèn)為，允許值班律師與辯護(hù)律師的身份在同一人身上轉(zhuǎn)化并無障礙，也無限制的必要，重點(diǎn)應(yīng)關(guān)注轉(zhuǎn)化過程中可能產(chǎn)生的問題。(1)轉(zhuǎn)化應(yīng)出于被追訴人的真實(shí)自愿的意思表示，禁止值班律師以非法或不符合職業(yè)道德的方式誘導(dǎo)被追訴人作出委托自己或關(guān)系人擔(dān)任辯護(hù)律師的選擇[23]。委托手續(xù)應(yīng)同步備案于法律援助機(jī)構(gòu)，被追訴人若發(fā)現(xiàn)欺騙或誘導(dǎo)委托情形的應(yīng)及時(shí)告知法律援助機(jī)構(gòu)，由機(jī)構(gòu)給予律師不良考評以示懲罰。(2)由于這一轉(zhuǎn)化同屬一人，擔(dān)任值班律師期間提供的幫助行為和效果對作為辯護(hù)律師有溯及力。如辯護(hù)律師應(yīng)對擔(dān)任值班律師期間被追訴人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的在場幫助行為負(fù)責(zé)。該前提在于，雖然辯護(hù)律師獨(dú)立辯護(hù)的特性表明其對案件的態(tài)度不能影響被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰與否的認(rèn)定，但這與“禁止反言”不相矛盾，在身份轉(zhuǎn)化之前，值班律師享有會見權(quán)、閱卷權(quán)，對案件具備一定的了解，本著對被追訴人負(fù)責(zé)的態(tài)度，值班律師在場為簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的被追訴人提供幫助且簽字證明時(shí)，人們有理由相信一般情況下即使該值班律師轉(zhuǎn)化為辯護(hù)律師，依據(jù)同一認(rèn)知和水平，仍承認(rèn)被追訴人有罪的事實(shí)，不宜采取無罪辯護(hù)的策略。有原則即有例外，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第42條的規(guī)定，由于現(xiàn)階段值班律師仍未明確享有調(diào)查取證權(quán)，當(dāng)身份轉(zhuǎn)化時(shí)，若辯護(hù)律師發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，而被追訴人已簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，辯護(hù)律師仍可主張具結(jié)書無效。

由此可知，值班律師與被追訴人形成合意轉(zhuǎn)化為辯護(hù)律師的銜接方式較為清晰簡便，也對值班律師的履職形成激勵作用，因而在被追訴人滿足指定辯護(hù)的情形時(shí)，公安司法機(jī)關(guān)和法律援助機(jī)構(gòu)也應(yīng)采取將值班律師指定為法律援助辯護(hù)律師的方式，使程序銜接更加順暢。

(三)被追訴人另行委托辯護(hù)律師的情形

在值班律師工作結(jié)束，被追訴人另行委托辯護(hù)律師的情形下，由于不同主體間的身份變化會產(chǎn)生對案件判斷的差異，因而需要形成口頭及書面的信息對接機(jī)制，以及專業(yè)判斷差異的處理機(jī)制。

1.要求值班律師工作“留痕”，為辯護(hù)律師提供參考材料。根據(jù)《值班律師意見》第6條的規(guī)定，值班律師接待當(dāng)事人時(shí)應(yīng)當(dāng)現(xiàn)場記錄當(dāng)事人咨詢的法律問題，提供的法律解答并解釋法律援助的條件和范圍，即值班律師應(yīng)當(dāng)將自己履職過程的事項(xiàng)記錄在案；《認(rèn)罪認(rèn)罰意見》第12條則進(jìn)一步要求，值班律師提供法律咨詢、查閱案卷材料、會見犯罪嫌疑人或被告人、提出書面意見等法律幫助活動的相關(guān)情況應(yīng)當(dāng)記錄在案并隨案移送。值班律師工作“留痕”具有以下優(yōu)勢：(1)實(shí)現(xiàn)值班律師的自我監(jiān)督和約束。工作“留痕”無形中為值班律師履職設(shè)置了一定要求，既不能幫助“走過場”，亦不能產(chǎn)生專業(yè)上的較大紕漏，從而強(qiáng)化了值班律師的職業(yè)責(zé)任感，從源頭上增強(qiáng)幫助的有效性。(2)為后續(xù)被追訴人委托的辯護(hù)律師提供重要參考。辯護(hù)律師明確知悉值班律師已經(jīng)做過的工作，在后續(xù)中可以避免重復(fù)性勞動，也避免被追訴人接受反復(fù)的信息確認(rèn)而形成抗拒心理，由此也能突出值班律師的實(shí)質(zhì)影響。(3)加強(qiáng)值班律師履職的外在約束。當(dāng)被追訴人未受到有效幫助的意見與值班律師記載的情況基本相符時(shí)，被追訴人有權(quán)據(jù)此主張程序回溯以進(jìn)行救濟(jì)，辯護(hù)律師也有理由提出意見，值班律師也需為自己的不當(dāng)或無效履職承擔(dān)責(zé)任。

筆者認(rèn)為，鑒于值班律師接手案件量大的現(xiàn)實(shí)情況，其工作“留痕”并不要求形成事無巨細(xì)的工作記錄，而應(yīng)從辯方視角記錄對被追訴人有利或不利的信息，尤其在會見被追訴人、查閱全案卷宗之后，應(yīng)梳理案件發(fā)生的基本脈絡(luò)及相應(yīng)指控的證據(jù)材料，還應(yīng)記載提供的程序幫助事項(xiàng)，如是否申請變更強(qiáng)制措施等，最后給出包括法律適用問題在內(nèi)的案件處理意見，如作無罪辯護(hù)或罪輕辯護(hù)。此外，應(yīng)允許值班律師以可視化的圖文進(jìn)行表述，尤其在復(fù)雜案件中。而辯護(hù)律師查看值班律師記錄時(shí)，若發(fā)現(xiàn)疑惑，可翻閱卷宗，調(diào)查取證，核實(shí)證據(jù)。據(jù)此，形成一種井然有序、層層深入的辯護(hù)格局。

2.開辟值班律師與辯護(hù)律師直接溝通的途徑。為了更清晰地體現(xiàn)案件辦理情況，應(yīng)賦予值班律師與辯護(hù)律師及時(shí)溝通的途徑。一方面，辯護(hù)律師希望通過直接交流來解決對值班律師書面材料的困惑，尤其對因?qū)I(yè)判斷的不一致性而產(chǎn)生的疑義，如提供咨詢意見的合理性問題。另一方面，值班律師可以在接手案件伊始便了解到被追訴人的狀態(tài)和訴求，形成與被追訴人進(jìn)一步溝通的策略。值班律師亦可以告知辯護(hù)律師在值班履職過程中無法實(shí)現(xiàn)的對案件有利的辯護(hù)工作，以供辯護(hù)律師斟酌采納。如在英國，當(dāng)事人需要辯護(hù)服務(wù)時(shí)，事務(wù)律師可要求出庭律師出席任何法院的庭審活動、與當(dāng)事人討論最佳的辯護(hù)方案、就案件的處理提供書面意見等，事務(wù)律師同步跟進(jìn)案件的處理情況[24]。

值班律師與辯護(hù)律師的及時(shí)溝通應(yīng)注意：(1)溝通準(zhǔn)備階段，辯護(hù)律師要熟悉隨案移送的值班律師記錄，帶著問題溝通。(2)溝通可以采用面對面的方式，也可以采用電話、視頻等線上方式。辯護(hù)律師無需說服值班律師接受自己的觀點(diǎn)，溝通的目的在于客觀了解案件情況。當(dāng)辯護(hù)律師發(fā)現(xiàn)值班律師工作存在瑕疵可能影響被追訴人權(quán)利保障時(shí)，允許辯護(hù)律師錄音。對于《認(rèn)罪認(rèn)罰意見》關(guān)于值班律師依法保守國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的規(guī)定，筆者認(rèn)為，值班律師在與辯護(hù)律師溝通過程中也依然應(yīng)遵守。理由在于：如果是與案件有關(guān)的秘密和隱私，辯護(hù)律師在辦案過程中自然會知悉，而與案件無關(guān)的辯護(hù)律師無需知悉。(3)溝通盡量不要打擾值班律師的日常工作，若辯護(hù)律師多次詢問同一問題，則值班律師有拒絕回答的權(quán)利；溝通結(jié)束后，辯護(hù)律師形成自己對案件的理解和判斷。實(shí)踐中，可能出現(xiàn)值班律師只與被追訴人進(jìn)行少數(shù)溝通，記錄簡單，僅涉及對涉嫌罪名及被追訴人陳述事實(shí)的簡要分析，以致辯護(hù)律師無法獲取有效的信息。此時(shí)，辯護(hù)律師也可以選擇不溝通或者簡要溝通，后者應(yīng)集中于了解被追訴人向外傳達(dá)的信息。

3.明確辯護(hù)律師與值班律師形成不同意見的處理方式。當(dāng)被追訴人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書時(shí)，若值班律師在場，并發(fā)表了意見，提供了幫助，此時(shí)值班律師對被追訴人是否適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序起到較大的影響作用。因此，如果辯護(hù)律師在認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書簽署完畢后介入案件，其法律意見與值班律師存在分歧時(shí)，應(yīng)建立有效的處理機(jī)制。辯護(hù)律師不認(rèn)可認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的簽署可能基于如下理由：一是被追訴人系無罪，應(yīng)進(jìn)行無罪辯解和辯護(hù)；二是量刑建議不合理；三是被追訴人系非自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。針對理由一應(yīng)分為兩步走：第一步，辯護(hù)律師應(yīng)明確無罪處理的理由，若是有新的證據(jù)直接證明被追訴人無罪或不負(fù)刑事責(zé)任，如不在犯罪現(xiàn)場等，則具結(jié)書自然失效；若辯護(hù)律師依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)從辯護(hù)策略上考量認(rèn)為適宜作無罪辯護(hù)的，則應(yīng)與被追訴人溝通。第二步，在與被追訴人溝通過程中，被追訴人若明確同意辯護(hù)律師的無罪辯護(hù)方案，則應(yīng)以書面明示的方式取消具結(jié)書的簽署。針對理由三的處理方式與理由一的方式一致。若有證據(jù)證明被追訴人的認(rèn)罪認(rèn)罰非基于自愿意思表示，說明定罪口供存在瑕疵甚至是違法取得的，或被追訴人基于量刑減讓的優(yōu)惠而妥協(xié)的情況，不宜繼續(xù)堅(jiān)持以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序處理；若被追訴人依然認(rèn)罪認(rèn)罰而辯護(hù)律師堅(jiān)持無罪辯護(hù)，且二人為終止委托代理關(guān)系時(shí)，檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)建議適用簡易或速裁程序處理案件，而應(yīng)通過普通程序給予辯護(hù)律師較為完整的法庭調(diào)查和辯論機(jī)會。此種理由中，若案件結(jié)果與辯護(hù)律師的判斷相符，值班律師僅因?yàn)闄?quán)利行使的限制或?qū)I(yè)判斷差異與辯護(hù)律師產(chǎn)生分歧，則無需承擔(dān)錯(cuò)誤幫助的責(zé)任；但若值班律師由于利益驅(qū)使或懈怠，為工作便利故意引導(dǎo)被追訴人進(jìn)入?yún)f(xié)商司法，則法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)以無效幫助為由對值班律師課以處罰。

針對理由二，筆者認(rèn)為由于辯護(hù)律師與值班律師對案件可能的量刑幅度的判斷以及協(xié)商技巧不同，對檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議的影響也不盡相同，因此，應(yīng)賦予辯護(hù)律師與檢察機(jī)關(guān)協(xié)商的權(quán)利，但協(xié)商的開啟應(yīng)有要求，即辯護(hù)律師的意見與值班律師的建議應(yīng)存在區(qū)別，不允許辯護(hù)律師出于向委托人表現(xiàn)等目的提出要求，以免浪費(fèi)司法資源。辯護(hù)律師與檢察機(jī)關(guān)的協(xié)商結(jié)果應(yīng)與先前的量刑建議對比，采量刑較低的協(xié)商結(jié)果，充分保障被追訴人的權(quán)利。

四、結(jié)語

值班律師制度與辯護(hù)制度的銜接機(jī)制應(yīng)當(dāng)立足于制度的共性，著眼于制度間的差異和個(gè)性，進(jìn)行全面化、體系化的構(gòu)建。值班律師“法律幫助者”的角色定位，回應(yīng)了“辯護(hù)人化”等欲將不同概念機(jī)械交融與混同的趨勢。與此同時(shí)，承認(rèn)值班律師的法律援助性質(zhì)，與以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度為代表的刑事訴訟改革前沿問題相契合。一方面，值班律師直接的轉(zhuǎn)化具有程序和效果優(yōu)勢；另一方面，被追訴人另行委托的辯護(hù)律師在獲得原值班律師傳遞的信息后，仍可以自己的方式獨(dú)立實(shí)行辯護(hù)，此時(shí)，需要構(gòu)建辯護(hù)律師與值班律師意見不一致，尤其對認(rèn)罪認(rèn)罰與否觀點(diǎn)不一致時(shí)的解決機(jī)制。

從長遠(yuǎn)來看，值班律師作為刑事辯護(hù)全覆蓋改革下用以解決律師數(shù)量與案件數(shù)量沖突問題的途徑，具有一定的過渡色彩。當(dāng)律師數(shù)量隨著國家法治建設(shè)發(fā)展不斷增加時(shí)，當(dāng)指定辯護(hù)的范圍擴(kuò)大、法律援助辯護(hù)律師的待遇和權(quán)利保障成熟時(shí)，當(dāng)對被追訴人的辯護(hù)保障迅速及時(shí)時(shí)，值班律師的存在也許沒那么必要，法律援助辯護(hù)與委托辯護(hù)“兩架馬車”將共同拉動辯護(hù)制度朝著全過程、實(shí)質(zhì)化的方向前行。