婁永濤，唐 祥

(1.南京財經(jīng)大學(xué)， 江蘇 南京 210023；2.成都市錦江區(qū)人民檢察院， 四川 成都 610055)

日本學(xué)者大河原克行指出：“現(xiàn)在是‘海量信息’創(chuàng)造財富的時代……大數(shù)據(jù)的核心就是收集到以往無法收集到的數(shù)據(jù)，看見以往看不見的事物?！盵1]隨著互聯(lián)網(wǎng)、智能手機的普及，人們開始擁有并發(fā)送大量的數(shù)據(jù)，大數(shù)據(jù)不僅使“隱形知識”可視化，通過對多種數(shù)據(jù)的整合，還可以得出精準的預(yù)測。很多APP、網(wǎng)購平臺和移動支付終端要求先注冊個人信息才可登錄使用，在獲取公民個人信息的同時也加大了信息泄露的風(fēng)險。利用電話和互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)傳播信息的功能，向不特定的人群發(fā)布虛假信息來騙取數(shù)額較大的公私財物，這種傳統(tǒng)電信詐騙歷經(jīng)打擊后已衍生出新的形態(tài)。詐騙分子利用大數(shù)據(jù)獲取個人信息，有針對性地制定詐騙套路，如冒充熟人詐騙、求職詐騙、校園貸詐騙、保健品購物詐騙等多種契合被害人需求的詐騙手段。這種精準鎖定個人信息的電信詐騙案件讓人真假難辨、防不勝防，引發(fā)公眾焦慮不安的情緒，影響社會的和諧穩(wěn)定，急需司法機關(guān)找到破解這一社會治理難題的有效防控路徑。

一、大數(shù)據(jù)時代防控電信詐騙的三大難題

隨著大數(shù)據(jù)的發(fā)展與智能通訊技術(shù)的進步，犯罪集團的隱蔽趨勢愈發(fā)明顯，犯罪分子愈顯高智商化，犯罪手段的智能化不斷升級，防控電信詐騙犯罪形勢十分嚴峻，存在三大難題。

(一)大數(shù)據(jù)規(guī)制出現(xiàn)“真空”，信息數(shù)據(jù)獲取監(jiān)管不規(guī)范

瑞士研究網(wǎng)絡(luò)犯罪的蘇朗熱·戈爾納奧提指出，網(wǎng)絡(luò)犯罪運用“釣魚”等成熟的社會工程技術(shù)在網(wǎng)上誘騙人們泄露私人數(shù)據(jù)、銀行賬戶信息和密碼，進而實施各種網(wǎng)絡(luò)詐騙[2]。早在2016年公安部就統(tǒng)計公布了48種常見的電信詐騙案件，已從運用郵寄包裹信件、利用手機撥打電話、利用短信群發(fā)器、利用電腦群發(fā)軟件、400捆綁電話等途徑散布虛假信息實施詐騙，發(fā)展到綜合運用VOIP網(wǎng)絡(luò)電話、“偽基站”“釣魚網(wǎng)站”、有線和無線網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、網(wǎng)上銀行、手機銀行、第三方支付等技術(shù)和平臺，散布虛假信息實施詐騙、轉(zhuǎn)移錢財[3]。隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，智能化程度不斷提高，犯罪的科技手段不斷升級。例如，近年來發(fā)生的詐騙團伙通過劫持GSM短信信息，用短信嗅探技術(shù)對受害人銀行卡實施盜刷。這些詐騙手段結(jié)合最新的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，針對不同群體，量身定制騙術(shù)，極易突破被害人的心理防線，手法之新、類型之廣，令人防不勝防。

“信息社會最顯著的特征是信息創(chuàng)造價值?！盵4]個人信息具有商業(yè)價值，一些掌握信息源的機構(gòu)或個人，為了謀求非法利益，通過隱蔽手段倒賣個人信息，導(dǎo)致公民個人信息從源頭泄露。雖然相關(guān)職能部門在防范電信詐騙方面做了大量工作，如金融監(jiān)管部門出臺辦法限制開卡數(shù)量，通訊部門限期手機實名制等取得了實效，但仍有一些網(wǎng)絡(luò)通訊商、銀行金融機構(gòu)等為了攬客戶，對各類假名登記、申辦業(yè)務(wù)行為聽之任之。在大數(shù)據(jù)時代，個人的私密數(shù)據(jù)很容易被自己無意識地泄露并被各種數(shù)據(jù)平臺或者手機APP收集。日本IBM公司認為大數(shù)據(jù)具有4個特性：多樣性、高頻性、海量性和精確性。例如“多樣性”不僅指企業(yè)等信息系統(tǒng)收集的結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)是多樣的，文字、聲音、影像、點擊流等非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)也是多樣的[1]。由此，通過大數(shù)據(jù)的幾個特性來看，大數(shù)據(jù)可以收集的個人信息的形式、內(nèi)容也是多樣的，當前我們國家的法律并沒有系統(tǒng)納入法律規(guī)制，還存在立法規(guī)制的漏洞。

日本學(xué)者松尾豐和鹽野誠對談時，涉及到一個尖銳的問題：大數(shù)據(jù)是屬于誰的？國家使用公民個人數(shù)據(jù)時，“如果這是用于改善自己接受公共服務(wù)質(zhì)量，那把個人數(shù)據(jù)交給國家也無妨”，但如果普通企業(yè)或個人使用個人數(shù)據(jù)的時候怎么界定呢[5]？換言之，個人的數(shù)據(jù)是否屬于個人財產(chǎn)？這個問題在世界很多國家的法律規(guī)定中都還不完善，存在很大的“真空地帶”，這也為一些犯罪分子提供了滋生犯罪的溫床。我國關(guān)于大數(shù)據(jù)權(quán)限和使用規(guī)則的法律規(guī)定也是很不完善，目前只能通過侵犯公民個人信息罪等幾個罪名來進行打擊和約束。2017年中華人民共和國最高人民法院和最高人民檢察院(以下簡稱兩高)發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條、第五條將公民個人信息限定為識別自然人身份的信息和反映自然人活動情況的行蹤軌跡、通信內(nèi)容、征信等各種信息。隨著云計算和云存儲的技術(shù)日益成熟，使得數(shù)據(jù)通過網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)便捷的存儲共享成為可能，在給人們帶來生活便利的同時，也不可避免地帶來了潛在的巨大風(fēng)險。實時抽取龐大數(shù)據(jù)的技術(shù)設(shè)備——傳感器的價格日益下降，傳感器的應(yīng)用門檻也不斷降低，由此帶來了一系列問題：如何規(guī)避竊聽、偷拍？如何在收集傳感器信息的過程中，保障信息的安全？這都是亟待解決的技術(shù)難題和法律痛點。

(二)網(wǎng)絡(luò)犯罪打擊難度大，難徹底鏟除

在大數(shù)據(jù)時代，一些企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)或者手機APP很容易收集到很多個人信息數(shù)據(jù)，并通過網(wǎng)絡(luò)等多種渠道進行多次倒賣，導(dǎo)致犯罪分子獲取個人信息的渠道極為便利和隱蔽，加上電信詐騙犯罪的組織日益嚴密、分工更加細化、手段更為隱蔽，具有職業(yè)化、集團化和地域化的發(fā)展趨勢。新型電信詐騙涉案成員構(gòu)成逐步由互相熟悉的家族成員、朋友、同學(xué)共同作案，發(fā)展為陌生人通過網(wǎng)絡(luò)、手機聊天軟件單線縱向溝通交流，借助網(wǎng)絡(luò)通信、大數(shù)據(jù)技術(shù)橫向階段式獨立，總體協(xié)作的方式來作案，并且主犯多隱藏在境外，從犯、幫助犯等分散在境內(nèi)。傳統(tǒng)電信詐騙成員彼此之間具有較為深厚的情感，即便是被抓捕、被起訴或被審判，也基本上不會供述其同伙，因而導(dǎo)致難以開展深挖犯罪工作；而現(xiàn)在，新型電信詐騙犯罪成員之間彼此單線聯(lián)系且身處地域跨度較大，一般只能抓住個別犯罪組織的下屬或打掉少數(shù)組織下端的小團伙，極難將整個犯罪集團連根拔起、徹底鏟除。

為逃避司法機關(guān)的打擊，電信詐騙犯罪分子流動性和反偵查能力極強，往往隱藏自己的真實身份，經(jīng)常更換居住地址，不易被抓捕；犯罪集團核心成員往往身處境外或港澳臺地區(qū)，各地刑事司法協(xié)作不盡完備，更給打擊犯罪帶來困難；一些地域性電信詐騙犯罪重災(zāi)區(qū)整治還不夠徹底，如福建省龍巖市新羅區(qū)被點名為網(wǎng)絡(luò)購物詐騙犯罪重點地區(qū)，廣西自治區(qū)賓陽縣被點名為假冒QQ好友詐騙犯罪重點地區(qū)等，發(fā)案率居高不下，出現(xiàn)了屢打不絕的現(xiàn)象[6]。另外，雖然偵查機關(guān)已經(jīng)開始利用大數(shù)據(jù)技術(shù)來進行犯罪偵查，尤其是發(fā)現(xiàn)并鎖定犯罪嫌疑人的技術(shù)較為成熟，但是在完成第二項重要偵查任務(wù)即收集犯罪的證據(jù)材料方面的作用極為有限。在公安適用技術(shù)偵查措施的570份裁判文書中僅有52個案件，也就是9%的案件中技偵措施被用作訴訟證據(jù)，并且113件適用大數(shù)據(jù)技術(shù)的案件均未被用作訴訟證據(jù)[7]。這也反映出我國大數(shù)據(jù)偵查的應(yīng)用目前還處在初級階段，尤其在處理公民隱私權(quán)的不當干預(yù)與對犯罪精準打擊的合理協(xié)調(diào)上還有很多的問題亟待解決。

(三)用高新技術(shù)偵辦案件分歧較多影響效率

雖然2011年兩高出臺了《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對電信詐騙犯罪作出規(guī)定，2019年出臺了侵犯公民個人信息的最新司法解釋，但是電信詐騙手段不斷翻新，涉及大數(shù)據(jù)、云技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)通訊、電子支付等諸多新領(lǐng)域，導(dǎo)致新型電信詐騙定罪量刑標準滯后的立法漏洞，司法過程中引發(fā)很多爭議。以冒充公檢法電話詐騙這種典型的電信詐騙定性為例，在司法實踐中就有兩種分歧意見：一種觀點認為，應(yīng)當按照招搖撞騙罪和詐騙罪的法條競合規(guī)則定罪處罰；另一觀點認為，應(yīng)當按照招搖撞騙罪和詐騙罪的想象競合犯從一重處斷[8]。在量刑方面包括該類犯罪的犯罪數(shù)額問題、既未遂問題、共同犯罪問題等，如多人分工協(xié)作實施電信詐騙是按犯罪集團處理還是按一般共犯論處，在司法實務(wù)方面包括管轄問題、證據(jù)審查問題、偵查技術(shù)問題等，如關(guān)于電信詐騙犯罪的證據(jù)效力認定問題，有觀點認為，扣押清單與搜查筆錄不一致、手機串號最后一位數(shù)不確定等證據(jù)使瑕疵證據(jù)不能成為定罪依據(jù)；又有觀點認為，雖然前述證據(jù)單獨看或有瑕疵，但只要綜合看所有證據(jù)能夠形成證據(jù)鎖鏈，就可以成為定罪證據(jù)(1)四川省成都市檢察機關(guān)案例選編。。

將大數(shù)據(jù)這種尚在發(fā)展的新技術(shù)作為辦案手段也可能會引發(fā)更大的分歧。大數(shù)據(jù)技術(shù)的應(yīng)用是以收集并分析大量數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的，但是大數(shù)據(jù)的作用并不僅限于此，而是根據(jù)分析結(jié)果加以預(yù)測并制定預(yù)先的應(yīng)對措施[1]。大數(shù)據(jù)的挖掘或預(yù)測結(jié)果極度依賴作為源頭的數(shù)據(jù)質(zhì)量，數(shù)據(jù)被污染或有瑕疵將直接導(dǎo)致誤導(dǎo)性甚至根本性錯誤[7]。關(guān)乎公民生命與自由的刑事司法領(lǐng)域的容錯率極為有限，基于污染或錯誤數(shù)據(jù)開展的大數(shù)據(jù)偵查和裁判，極可能誤導(dǎo)司法機關(guān)不當干預(yù)公民權(quán)利乃至剝奪公民個人自由和生命，從而引發(fā)新技術(shù)導(dǎo)致的一系列冤假錯案。這就導(dǎo)致當司法實踐中涉及到新技術(shù)類型的犯罪時，偵辦案件效率不高。

二、大數(shù)據(jù)時代電信詐騙犯罪“防控難”的因由

在大數(shù)據(jù)時代，新技術(shù)給社會生活帶來的風(fēng)險無所不在，刑法作為防范風(fēng)險的最后屏障，公安司法機關(guān)理應(yīng)成為防控電信詐騙犯罪的排頭兵。然而，盲目夸大司法機關(guān)的作用也是不可取的，只有深刻剖析新型電信詐騙成因，才能找準根治頑癥的良方。

(一)風(fēng)險成本與犯罪收益的“博弈”與選擇

美國學(xué)者邁克爾·戈特弗里德森指出：“犯罪的數(shù)量深受犯罪活動的性質(zhì)、犯罪活動包含的危險性(被逮捕和受懲罰的危險性)、犯罪所需付出的努力以及犯罪能夠產(chǎn)生的利益的制約?！盵9]被逮捕和受懲罰的危險性會有效阻礙涉及長期計劃和大量投入的犯罪活動。犯罪必受處罰的刑法威懾力不足，一些犯罪分子更是有恃無恐地進行電信詐騙。當前，我國經(jīng)濟處于轉(zhuǎn)型升級時期，很多與互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)的新型經(jīng)濟模式如雨后春筍般涌現(xiàn)，相應(yīng)立法的滯后性導(dǎo)致了法律規(guī)制的漏洞。受到利益的驅(qū)動，電信詐騙犯罪分子在風(fēng)險與利益之間博弈，走向了“經(jīng)濟成本低、非法收益高”的詐騙之路。據(jù)媒體統(tǒng)計，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙給被騙個人或企業(yè)、單位造成了極大的經(jīng)濟損失，少則幾千，多則上百萬甚至上億元的財產(chǎn)損失，與巨大的獲利相比被破獲抓捕到的風(fēng)險相對較小[10]。

為了規(guī)避法律制裁風(fēng)險，謀求更大的經(jīng)濟收益。新型電信詐騙組織的分工架構(gòu)已高度專業(yè)化和職業(yè)化，充分勾結(jié)網(wǎng)絡(luò)社會中的灰色產(chǎn)業(yè)鏈，來買賣個人信息數(shù)據(jù)，然后利用這些信息數(shù)據(jù)篩選詐騙對象，制定周密的詐騙方案進而分工實施詐騙行為，并對詐騙資金轉(zhuǎn)移分流等，是一個閉環(huán)的詐騙產(chǎn)業(yè)鏈。詐騙團伙的分工也從過去“通訊組”“技術(shù)組”“取款組”的簡單分工，發(fā)展到與網(wǎng)絡(luò)上非法獲取公民個人隱私信息數(shù)據(jù)的個人或者公司進行合作，與網(wǎng)絡(luò)黑客進行技術(shù)服務(wù)支持的買賣交易，甚至將傳統(tǒng)的“取款業(yè)務(wù)”也外包給有資金分流或洗錢渠道的個人或者公司來專門處理。這種流程的分段外包看似較傳統(tǒng)詐騙組織更松散，但正是對非法利益的共同追逐，新型電信詐騙犯罪分子與灰色產(chǎn)業(yè)群的合作變得更加緊密，不斷拓展犯罪空間，形成了犯罪生態(tài)鏈條，嚴重影響了社會經(jīng)濟發(fā)展和公眾的安定生活。刑法的目的是預(yù)防犯罪行為的發(fā)生，可通過“特殊威懾”“普遍威懾”和剝奪再犯能力這3種途徑借助于刑罰來實現(xiàn)，對利用大數(shù)據(jù)技術(shù)實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪亦是如此。

(二)大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)存在行業(yè)失范和監(jiān)管不力

法國社會學(xué)家迪爾凱姆在研究有機社會中的病理狀態(tài)——“失范”時明確指出，“失范”是缺少行為規(guī)范和道德控制的一種社會的不正常狀態(tài)，人們?nèi)菀酌允в诤侠碛行У囊?guī)范和行為中，缺乏有效約束和控制，個人欲望和行為無限膨脹[11]。與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪關(guān)聯(lián)的行業(yè)失范，主要是互聯(lián)網(wǎng)、通信、金融服務(wù)、大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)等行業(yè)內(nèi)部缺乏對從業(yè)人員適法性的規(guī)范約束，相關(guān)行政部門對這些行業(yè)的監(jiān)管存在漏洞，導(dǎo)致部分從業(yè)人員倒賣他人信息數(shù)據(jù)資源、非法販賣移動通訊設(shè)備、違規(guī)辦理網(wǎng)絡(luò)或金融賬戶、特殊號通信業(yè)務(wù)等，為新型電信詐騙犯罪提供技術(shù)支持和幫助，失范行為和犯罪行為不斷增加。例如第三方網(wǎng)絡(luò)支付平臺監(jiān)管不到位，犯罪分子利用電子支付方式輕松轉(zhuǎn)賬，甚至實現(xiàn)其“洗錢”目的。除了以上單位對用戶的監(jiān)管不到位外，工信部、銀監(jiān)會、工商管理等政府部門還存在對電信運營商、金融機構(gòu)和第三方支付平臺監(jiān)管不力的問題，這是前文所述行業(yè)失范問題的重要原因。

在經(jīng)濟飛速發(fā)展的轉(zhuǎn)型期，大數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟給當前的社會帶來了巨大的利益增長，互聯(lián)網(wǎng)和電商平臺創(chuàng)造了很多短期內(nèi)暴富的神話。這也激發(fā)了人們通過網(wǎng)絡(luò)淘金暴富的創(chuàng)業(yè)激情和欲望，淘寶、京東、跨境電商等C2C的營銷模式，也衍生出了P2P互聯(lián)網(wǎng)金融、共享經(jīng)濟模式，更滋生了網(wǎng)絡(luò)傳銷、E租寶、錢寶網(wǎng)等利用人們急于通過網(wǎng)絡(luò)暴富的心理實施詐騙的多種犯罪形態(tài)[12]。法國社會學(xué)家迪爾凱姆在《自殺論》中拓展研究“失范”理論時指出：“經(jīng)濟繁榮時期的失范比經(jīng)濟衰退要更為嚴重，因為經(jīng)濟繁榮刺激了欲望的產(chǎn)生，而此時恰恰約束這些個人欲望的規(guī)則體系已經(jīng)崩潰。在經(jīng)濟飛速發(fā)展刺激個人欲望膨脹時，極易導(dǎo)致傳統(tǒng)規(guī)則在民眾心中失去權(quán)威，欲望的實現(xiàn)這種莫大的獎賞刺激著人們更急功近利，更加漠視規(guī)則的約束和控制。此時，外界約束規(guī)則的缺失必然導(dǎo)致違規(guī)狀況或社會反常狀況進一步惡化。”[13]

(三)立法滯后、司法疏漏導(dǎo)致打擊不力

雖然我國《刑法》《電信條例》《維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和《辦理詐騙案件若干問題的解釋》對電信網(wǎng)絡(luò)違法犯罪均做出了明確規(guī)定，但是正如前文所述，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙在定罪量刑等實踐方面還有諸多爭論，《刑法》及相關(guān)司法解釋未作出有針對性的細化新規(guī)定，現(xiàn)有規(guī)定可操作性不強，無法適應(yīng)新型電信詐騙的立法需要。除此之外，個人信息保護、電信、金融等行業(yè)領(lǐng)域存在法律法規(guī)滯后問題，如刑法對公民個人信息保護的法律規(guī)定比較籠統(tǒng)，可操作性不強；又如電信、金融、互聯(lián)網(wǎng)等行業(yè)法律規(guī)范不足，導(dǎo)致虛假信息泛濫，電子支付漏洞、網(wǎng)絡(luò)病毒等為不法之徒利用，給電信詐騙犯罪的滋生蔓延提供有利條件。

新型電信詐騙犯罪主要是犯罪集團與司法機關(guān)在通訊、金融和互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的技術(shù)對抗，而實踐中司法人員缺乏電信、金融和互聯(lián)網(wǎng)等知識的儲備，打擊能力相對不足，達不到預(yù)期的打擊效果。據(jù)2015年的統(tǒng)計，全國公安機關(guān)對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的立案共59萬起，而檢察機關(guān)起訴的和法院審結(jié)的卻只有千余件，總計222億元經(jīng)濟損失中被追回的只是“九牛一毛”[14]。尤其是在辦理跨國電信詐騙犯罪時，司法機關(guān)需要跨境偵辦案件，在收集、固定相關(guān)電子證據(jù)時很難短期內(nèi)及時高效地處理，涉案贓款贓物的凍結(jié)、追繳面臨多重困難，與境外相關(guān)司法機關(guān)協(xié)作配合機制不健全，使得辦案成本高但效率很低，導(dǎo)致公安機關(guān)對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙立案較多，囿于證據(jù)收集不全等問題，能夠被檢察院起訴、法院審判的案件數(shù)量大幅度降低。

三、大數(shù)據(jù)時代防控電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的思路

大數(shù)據(jù)時代對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的防控應(yīng)采取新理念與方法，應(yīng)當順應(yīng)大數(shù)據(jù)技術(shù)引發(fā)的社會生活變化，從完善大數(shù)據(jù)技術(shù)運用、規(guī)范大數(shù)據(jù)行業(yè)規(guī)則推動社會治理和多層次刑事控制協(xié)調(diào)3個維度尋找新的防控思路。

(一)大數(shù)據(jù)技術(shù)的開發(fā)應(yīng)用同步防范涉罪風(fēng)險

大數(shù)據(jù)技術(shù)是一把雙刃劍，它在造福人類的同時也潛藏著諸多風(fēng)險。有些屬于容許的風(fēng)險，即我們因為追求一個更高度的利益而可以接受該行為的附帶風(fēng)險[15]。大數(shù)據(jù)技術(shù)對社會生活和經(jīng)濟發(fā)展是有正面效用的，因大數(shù)據(jù)技術(shù)不完善而潛藏的技術(shù)風(fēng)險是被容許的風(fēng)險。電信詐騙者利用大數(shù)據(jù)技術(shù)等前沿科技，非法獲取公民個人大量隱私信息進而設(shè)計各類新型詐騙套路，不是大數(shù)據(jù)可容許風(fēng)險的范疇，它給我們的網(wǎng)絡(luò)通信安全和個人隱私保護敲響了警鐘。大數(shù)據(jù)時代可能引發(fā)的違法犯罪風(fēng)險，“表現(xiàn)在云計算對于低價值密度的數(shù)據(jù)進行挖掘的信息價值實現(xiàn)過程，使元數(shù)據(jù)竊取的也具有核心信息泄露的不確定性”[16]。電信詐騙分子正是利用了大數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)通信等科技手段精準獲取客戶某方面的需求，制造諸如“殺豬盤”等新型電信網(wǎng)絡(luò)詐騙。司法機關(guān)需加強與互聯(lián)網(wǎng)平臺公司、網(wǎng)絡(luò)安全公司等技術(shù)合作，在依法整合大數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，開發(fā)高精尖技術(shù)，斬斷新型電信詐騙犯罪上下游違法犯罪生態(tài)鏈。

首先，個人隱私和信息安全保護技術(shù)要與新科技同步，不僅要從PC終端、手機通信終端等硬件設(shè)備上加強技術(shù)防范，也要從操作系統(tǒng)、應(yīng)用軟件和手機APP等軟件系統(tǒng)上強化技術(shù)防范[17]。例如，在個人PC端、手機等硬件設(shè)備上有針對性地預(yù)裝一些隱私安全軟件、加密軟件和自動清除軟件。利用大數(shù)據(jù)技術(shù)借助電信通訊、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控平臺過濾和報警詐騙信息、網(wǎng)頁，在APP或者網(wǎng)絡(luò)平臺定期或不定期地發(fā)布揭露各類新型電信詐騙手法的短信，確保廣大群眾不被詐騙電話或詐騙短信攻擊。其次，運用現(xiàn)代生物技術(shù)和大數(shù)據(jù)技術(shù)，建立人臉識別、指紋識別、語音識別等數(shù)據(jù)庫，對虛假身份信息快速準確鑒別，嚴防套用、偽造、變造公民個人身份信息等情況。強化規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)商家對用戶信息數(shù)據(jù)的保護，運用大數(shù)據(jù)技術(shù)實時監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)平臺、網(wǎng)絡(luò)商家或軟件服務(wù)商非法收集、過度收集公民個人隱私的不當行為，嚴厲打擊泄露、倒賣公民個人電子數(shù)據(jù)、隱私信息的行為。最后，在限制和舉報資金非法轉(zhuǎn)移方面，通過對銀行交易系統(tǒng)、第三方支付系統(tǒng)等設(shè)置技術(shù)屏障，對向境外轉(zhuǎn)賬、支付的賬戶設(shè)置單日交易金額和次數(shù)的上限，在ATM機上增設(shè)防騙警示屏幕和加裝防騙語音提示系統(tǒng)，從而有效阻隔或切斷涉案資金的非法轉(zhuǎn)移。

(二)頂層設(shè)計+多方聯(lián)動推進“雙層社會”治理

習(xí)近平總書記在全國網(wǎng)絡(luò)安全和信息化工作會議重要講話中強調(diào)：“沒有網(wǎng)絡(luò)安全就沒有國家安全，就沒有經(jīng)濟社會穩(wěn)定運行，廣大人民群眾利益也難以得到保障?！薄毒W(wǎng)絡(luò)安全法》對公民個人信息保護、大數(shù)據(jù)傳輸?shù)纫?guī)則予以法律確認，但還需要政府主導(dǎo)加強信息安全保護、大數(shù)據(jù)傳輸?shù)捻攲釉O(shè)計，不斷健全信息安全防護制度體系。在不斷加強個人信息安全知識宣傳教育的基礎(chǔ)上，相關(guān)職能部門要在法律法規(guī)、大數(shù)據(jù)應(yīng)用、網(wǎng)絡(luò)通信建設(shè)等方面與司法機關(guān)協(xié)作配合，通過多元的治理系統(tǒng)對新型電信詐騙犯罪展開整體戰(zhàn)。如電信、金融等主管部門要實時監(jiān)控電信、金融等行業(yè)的信息保護工作，鼓勵和支持相關(guān)公司建立網(wǎng)絡(luò)改號詐騙電話攔截阻斷和快速通報關(guān)停制度，以及涉案賬戶緊急止付和快速凍結(jié)制度，封堵電信、金融等領(lǐng)域的安全漏洞。

隨著電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)社區(qū)等在網(wǎng)絡(luò)空間的發(fā)展成熟，對現(xiàn)實社會輻射效應(yīng)極大的網(wǎng)絡(luò)空間已成為人們?nèi)粘；顒拥摹暗诙臻g”——“雙層社會”逐漸形成[18]。在雙層社會空間要防范大數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展引發(fā)的犯罪風(fēng)險，除了在源頭上加強頂層設(shè)計和行政監(jiān)管外，還要提高大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的行業(yè)自律和規(guī)范，多方聯(lián)動切實做到負責任地使用隱私信息和大數(shù)據(jù)。一方面，網(wǎng)絡(luò)運營等大數(shù)據(jù)行業(yè)的工作人員應(yīng)強化自我約束和相互監(jiān)督；相關(guān)行業(yè)協(xié)會應(yīng)強化自律機制建設(shè)，增加信息數(shù)據(jù)安全方面資金、政策的戰(zhàn)略投入，建立對用戶數(shù)據(jù)負責任使用的內(nèi)部監(jiān)督機制，建立并完善相關(guān)人員誠信檔案，對違背承諾買賣各類信息數(shù)據(jù)的個人公司進行嚴厲懲罰和制裁。另一方面，電信運營商、金融機構(gòu)等應(yīng)強化信息數(shù)據(jù)的審核、傳播和使用，例如電信運營商必須嚴格落實手機、“一號通”和“400”電話等實名制，嚴格規(guī)范、審查移動通訊賬號身份、短信群發(fā)業(yè)務(wù)、VOIP線路及“透傳”線路等舉措。

(三)嚴密法網(wǎng)+強化司法協(xié)同推進法治保護

大數(shù)據(jù)具有無形、可復(fù)制、易傳播的特征，而網(wǎng)絡(luò)社交、網(wǎng)絡(luò)購物等領(lǐng)域廣泛使用云計算等大數(shù)據(jù)技術(shù)極易導(dǎo)致個人隱私信息的復(fù)制傳播?，F(xiàn)有電信、金融相關(guān)法規(guī)體系已不能較好地適應(yīng)大數(shù)據(jù)時代需要，具體的完善思路如下：

1.嚴密法網(wǎng)為大數(shù)據(jù)行業(yè)監(jiān)管和約束提供依據(jù)

除依賴大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的行業(yè)監(jiān)管和自律外，還須盡快彌補法律漏洞，運用法律法規(guī)保護公民個人信息、電子賬戶密碼等電子數(shù)據(jù)的安全。第一，《民法總則》第一百一十一條對公民個人信息采取“事先同意”和確?！靶畔踩钡脑瓌t，卻未明確個人信息的內(nèi)涵，也未賦予公民個人信息查詢、更正、補充、刪除等權(quán)利[19]。加大對司法機關(guān)法律適用的立法支持，如健全電子證據(jù)的收集、固定、審查、司法協(xié)助，涉案資金返還及跨境協(xié)助等制度。第二，升格《電信條例》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》為基本法，補充完善《銀行法》等金融法規(guī)來規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的運行規(guī)范和法律責任。完善個人信息非法傳播的問責機制，強化網(wǎng)絡(luò)留存的個人信息安全保密制度和規(guī)范追責機制等相關(guān)規(guī)范機制。

2.強化刑法對數(shù)據(jù)信息資源全程的嚴密保護

在大數(shù)據(jù)時代，個人隱私和財產(chǎn)都被網(wǎng)絡(luò)技術(shù)處理為一系列的電子數(shù)據(jù)，刑法須突破傳統(tǒng)思維，重視數(shù)據(jù)犯罪對原有數(shù)據(jù)信息保護體系的全面切入[16]。立法應(yīng)從源頭上對非法收集、販賣、傳播、使用大數(shù)據(jù)的黑客和監(jiān)守自盜、非法牟利的大數(shù)據(jù)從業(yè)人員及企業(yè)從嚴從快打擊，形成強大的刑法震懾力。目前我國刑法只是對非法倒賣公民信息、利用公民隱私信息實施犯罪的行為人進行刑事打擊，對網(wǎng)絡(luò)平臺運營商沒有采取相應(yīng)的技術(shù)措施的刑事可罰性問題并無規(guī)定。例如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商沒有將已知的詐騙網(wǎng)頁郵件的發(fā)送者從網(wǎng)絡(luò)上清除時，是否可認定為詐騙行為幫助犯？而德國《電子服務(wù)法》很早就有規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)提供商只是單純傳導(dǎo)數(shù)據(jù)，毋需對數(shù)據(jù)類犯罪承擔責任，但在網(wǎng)絡(luò)提供商知曉某一網(wǎng)絡(luò)來源的違法內(nèi)容時，有相應(yīng)技術(shù)能力卻仍故意不封鎖時，系居于保證人地位，應(yīng)當承擔刑法上的責任[20]。

3.強化司法機關(guān)主導(dǎo)多方協(xié)作打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙

在大數(shù)據(jù)時代，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙分子利用大數(shù)據(jù)技術(shù)獲取的個人信息數(shù)據(jù)實施跨地、跨國電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，并根據(jù)個人信息數(shù)據(jù)量身定制精準的詐騙套路，危害性和打擊難度極大。對此，司法機關(guān)應(yīng)當加強內(nèi)外溝通協(xié)作。第一，在司法機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)之間應(yīng)當形成工作合力，例如檢察機關(guān)內(nèi)部整合刑事、民事、行政等不同檢察部門力量，以及與公安刑偵人員溝通協(xié)作，探索解決電子證據(jù)的收集、固定、舉證標準認定和舉證責任分配等司法難題；第二，司法機關(guān)應(yīng)聯(lián)合國內(nèi)的大數(shù)據(jù)企業(yè)加大對司法辦案人員的網(wǎng)絡(luò)通信知識、大數(shù)據(jù)技術(shù)等專門培訓(xùn)，提高辦案人員的電子證據(jù)取證、鑒定和審查的技術(shù)能力；第三，與境外司法部門協(xié)作搭建信息資源共享平臺，或建立溝通交流聯(lián)席會議機制，協(xié)商解決電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的取證協(xié)作機制、涉案資金凍結(jié)、追贓機制以及涉案人引渡等難題。

四、結(jié)語

在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)和信息已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)社會和現(xiàn)實社會的核心要素?；ヂ?lián)網(wǎng)公司通過云計算平臺挖掘出的公民個人信息數(shù)據(jù)，已經(jīng)成為企業(yè)的重要核心資產(chǎn)。是否應(yīng)當嚴格區(qū)分數(shù)據(jù)和信息的差異，明確公民個人數(shù)據(jù)信息的權(quán)利屬性， 公民授權(quán)同意大數(shù)據(jù)企業(yè)獲取的個人信息的使用邊界和可追責范圍，以及司法機關(guān)在利用大數(shù)據(jù)技術(shù)偵辦案件時如何處理好公民個人隱私與非法數(shù)據(jù)信息監(jiān)控之間的平衡，都是需要深入研究的法律問題。未來網(wǎng)絡(luò)交易會比現(xiàn)在更普遍化、更國際化，可能會出現(xiàn)更多的跨國界、跨文化的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，因此需要司法機關(guān)聯(lián)合多方力量建立信息監(jiān)控巡查等司法聯(lián)動機制，全面切斷新型電信詐騙犯罪跨地域的信息鏈和資金鏈，努力做到全面系統(tǒng)地打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及其上下游的違法犯罪行為。