聶 鑫

(南京理工大學 知識產(chǎn)權(quán)學院，江蘇 南京 210094)

一、引 言

近年來，隨著我國著力營造尊重知識價值的環(huán)境，全面強化知識產(chǎn)權(quán)保護，全社會的知識產(chǎn)權(quán)意識得到顯著提升。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟已成為權(quán)利人維權(quán)的重要方式。然而，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟數(shù)量呈逐年上升趨勢的同時，知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟也頻頻出現(xiàn)。特別是在專利領域，惡意訴訟問題表現(xiàn)得更為突出，原因如下：一是根據(jù)我國《專利法》第40條的規(guī)定，雖然專利的申請授權(quán)需要經(jīng)過國務院專利行政部門的審查，但是對于實用新型、外觀設計專利實行的是初步審查制度，即對于實用新型或外觀設計專利僅需要通過初步的形式審查，就可以授予實用新型專利或者外觀設計專利。惡意訴訟的發(fā)動者很有可能故意利用存有權(quán)利缺陷的專利權(quán)為基礎提起侵權(quán)訴訟；二是專利權(quán)相對于其他類型的知識產(chǎn)權(quán)，基于技術復雜性特點，面對大量的專利申請以及海量的現(xiàn)有技術文獻信息，專利審查員很難保證在對專利申請的創(chuàng)造性、新穎性以及實用性審查中，不出現(xiàn)漏檢問題。專利申請人很可能故意違反法定披露義務，騙取專利授權(quán)，并據(jù)此提起專利侵權(quán)訴訟。故此，在專利領域，惡意訴訟更易披上合法外衣，更具隱蔽性，從而更加難以識別。專利惡意訴訟的存在不僅與專利法授予專利權(quán)的本旨背道而馳，而且還會損害訴訟相對人的利益，浪費有限的司法資源。面對日益凸顯的專利惡意訴訟問題，雖然我國在立法層面有所回應，如2011年我國修訂的《民事案件案由規(guī)定》中將“知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟”作為一項獨立的新增民事案由，并且在2012年修訂的《民事訴訟法》中，新增了第112條，增加了對于惡意訴訟的程序法規(guī)制路徑，但是由于以上立法的規(guī)定過于原則，且其他相關立法對專利惡意訴訟問題也欠缺配套規(guī)定，目前理論界與實務界對于專利惡意訴訟中“惡意”的認定，違法性行為的識別、規(guī)制進路的選擇適用，仍存在較大爭議，也間接導致了司法實踐中，法院在審理相關案件時出現(xiàn)了對于專利惡意訴訟認定依據(jù)采用各異、識別方法引據(jù)不同、規(guī)制尺度把握不一等問題。因此，急需在總結(jié)、梳理相關理論和實務爭議問題的基礎上，對相關問題進行深入挖掘和探討，以廓清專利惡意訴訟的基礎性理論問題，從而裨益于司法實踐。

二、“惡意”的認定

根據(jù)目前我國現(xiàn)有立法，對于因提起專利惡意訴訟致害的糾紛是以規(guī)制民事侵權(quán)行為的進路予以規(guī)制，而構(gòu)成侵權(quán)責任的分析，通常遵循的是主觀過錯、行為違法性、損害事實、因果關系的“四要件”分析框架，因此，認定訴訟發(fā)起方的主觀心態(tài)有無存在“惡意”是識別是否構(gòu)成專利惡意訴訟的關鍵所在。

“惡意”作為主觀心態(tài)的類型之一，常見于英美法系國家的侵權(quán)責任法之中。在大陸法系國家侵權(quán)責任法之中，區(qū)分主觀過錯程度，一般僅劃分為“故意”與“過失”。所謂“故意”是指“認識自己之行為發(fā)生或可發(fā)生一定之后果，而容任之心理狀態(tài)。”[1]如果行為人對于違法后果，明知并有意使其發(fā)生是為“直接故意”，而如果行為人對于違法后果是預見其發(fā)生，且發(fā)生并不違背其本意的，就是“間接故意”。[2]“直接故意”與“間接故意”在認知因素方面，都表現(xiàn)為行為人對于后果的明知，區(qū)分兩者的關鍵在于意志因素的差異，“直接故意”行為人是追求違法后果的發(fā)生，而“間接故意”是行為人放任違法結(jié)果的發(fā)生?！斑^失”則是指行為人雖非故意，但按其情節(jié)應注意并能注意而不注意，或?qū)τ跇?gòu)成侵權(quán)行為的事實，雖預見其發(fā)生，而確信其不發(fā)生。過失按照行為人未盡注意義務程度的大小，可區(qū)分為“重大過失”與“輕過失”。

將惡意訴訟納入法律規(guī)制范疇之中，首先面臨的問題就是在現(xiàn)有分析框架下如何對“惡意”這一主觀心態(tài)認定進行“適配”的問題。圍繞此問題，目前在學界爭議較大的幾種觀點表現(xiàn)為：有學者認為，“惡意”應與“故意”等同。另有學者認為，雖原則上“惡意”不包括重大過失，但在符合特定條件的情況下，如未盡基本的注意義務，也可將“重大過失”等同于惡意。還有學者認為，應將“惡意”作為過錯程度明顯高于“故意”的一種特殊主觀心態(tài)，予以單列，不能簡單地與“故意”或“過失”劃等號。筆者認為，宜將“惡意”作為比“故意”更為嚴重的主觀過錯心態(tài)的特殊類型，其構(gòu)成僅包括“直接故意”，甚至相較于“直接故意”，還應要求行為人具備損害他人合法利益、違反禁止性法律的“不良居心或用意”，換言之，對于專利惡意訴訟之“惡意”的認定，必須要求行為人在認知因素方面，明知專利訴訟缺少法律和實施依據(jù)狀態(tài)，并且意志因素方面，要求行為人存在意欲通過訴訟損害訴訟相對人利益的目的。筆者秉持這一觀點的原因在于：對于“惡意”這一主觀過錯心態(tài)的標準把握，直接涉及到規(guī)制專利惡意訴訟過程中一對價值的平衡：一方面，要彰顯司法權(quán)威，對惡意訴訟實施嚴厲打擊和懲罰，從而給潛在專利惡意訴訟的行為人形成威懾；另一方面，也要特別注意對于專利權(quán)人合法維權(quán)的鼓勵，不能增加權(quán)利人合法維權(quán)的成本或負擔。如果將“惡意”的標準降低，特別是將“重大過失”視為“惡意”，雖然能夠盡可能對潛在專利惡意訴訟行為人造成威懾，但勢必會過大拓寬了專利惡意訴訟的外延，可能將很多沒有損害故意，只是未盡足夠注意義務的專利權(quán)人也納入規(guī)制的對象，從而挫傷正當權(quán)利人維權(quán)的積極性。此外，還有學者提出，應將“非專利實施主體”發(fā)起的專利侵權(quán)訴訟直接認定為“惡意”，原因在于“非專利實施主體”沒有實體業(yè)務，主要靠專利訴訟而生，因此，不僅有違專利法授予專利權(quán)的目的，而且還增加了創(chuàng)新者的創(chuàng)新成本。[3]筆者認為，對于專利惡意訴訟之“惡意”的認定，并非以專利有無實施作為依據(jù)，因此，只要提起訴訟的專利權(quán)本身具有正當性，就難言行為人因為是“非專利實施主體”固然決定其具有“惡意”。

值得注意的是，“惡意”畢竟是一種藏于行為人內(nèi)心的主觀狀況，即便在理論上理清其與“故意”“重大過失”等其他主觀心態(tài)的區(qū)別，除非存有非常明顯優(yōu)勢的證據(jù)或者當事人自認，否則，在司法實踐中，法官對于“惡意”的認定仍然具有相當大的難度。因此，為輔助法官對于“惡意”的認定，在司法實踐中，有必要對“惡意”的考察因素進行類型化。如可將以下因素作為認定“惡意”的考察因素：一是專利權(quán)的穩(wěn)定性。如果行為人提起專利侵權(quán)訴訟所依據(jù)的是發(fā)明專利，由于發(fā)明專利的授權(quán)經(jīng)過實質(zhì)審查，因此，就相較于實用新型專利和外觀設計專利，更具有穩(wěn)定性，被認定為主觀存在“惡意”風險就相對較小。如在2015年恒盛公司訴多棱公司案中，法院就是以涉案專利是發(fā)明專利，作為認定被告多棱公司主觀不存有“惡意”的依據(jù)之一；二是行為人在專利相關技術領域的從業(yè)時間、專業(yè)化程度、地位等。如果行為人在專利相關技術領域，持續(xù)較長時間，具有較高的專業(yè)化程度，擁有較高專業(yè)地位，其對專利所涉及的技術背景的認知能力就更強，在防止訴訟所帶來的損害結(jié)果發(fā)生的意志方面具有更高的注意義務。如作為我國專利惡意訴訟首案的袁利中訴揚中市通發(fā)氣動閥門執(zhí)行器廠案中，袁利中在專利技術領域中所具有的技術背景和地位，是法院反推其具有“惡意”的重要依據(jù)；三是行為人的行為表現(xiàn)。如果行為人在提起專利侵權(quán)訴訟過程中，具有從事偽造相關證據(jù)的行為，亦可以作為法院認定行為人存有“惡意”的重要因素。如在遠東公司訴四方公司案中，法院在審理中正是憑借查明四方公司在專利無效宣告程序中，從事了主動放棄與變更專利權(quán)要求的行為后，明知相關部分權(quán)利無效，又據(jù)此，向遠東公司提起侵權(quán)訴訟的行為，而認定其具有主觀惡意?？偠灾痉▽嵺`中，法官對于“惡意”的認定，絕非簡單對照某一條件或因素的機械式適用，而是需要結(jié)合具體案情，綜合、全面地分析相關考察因素，判斷行為人客觀行為與主觀心態(tài)之間的關聯(lián)，才能正確得出“惡意”存在與否的結(jié)論，從而減少因規(guī)制專利惡意訴訟而帶來的錯誤制裁成本。

三、違法性行為的識別

識別違法性行為的存在與否是判定侵權(quán)責任是否構(gòu)成的必要步驟。有學者認為，違法性行為要件不能直接適用于對專利惡意訴訟是否構(gòu)成侵權(quán)的判定之中，原因主要是專利惡意訴訟不僅包括行為人利用“問題專利”提起訴訟，還包括為實現(xiàn)不法利益，利用合法授予專利提起訴訟的行為，而如果專利權(quán)由國家合法授予，行為人依據(jù)該專利權(quán)提起專利侵權(quán)訴訟，并不存在違法，而僅為缺乏合法客觀依據(jù)。筆者認為，違法性行為要件在判定專利惡意訴訟中的引入并無不妥。臺灣學者鄭玉波教授認為：行為之不法既指行為違反法律強制禁止規(guī)定，還包括違背善良風俗。前者謂之狹義之違法，后者為廣義之違法。對于行為人提起專利惡意訴訟行為不法的理解宜采廣義，因為行為人提起專利侵權(quán)訴訟本身并無不妥，起訴權(quán)是每個公民的基本權(quán)利，特別是專利惡意訴訟亦包括行為人利用合法授權(quán)的專利為依據(jù)提起侵權(quán)訴訟。專利惡意訴訟行為在法律意義上的可責難性主要體現(xiàn)在行為人沒有盡作為權(quán)利人應盡的審慎義務或者違反誠信義務，提起欠缺合理根據(jù)侵權(quán)訴訟，或沒有任何一個理性當事人認為具有成功可能性的訴訟，以達到其非法的目的。

對于專利惡意訴訟之違法性行為的具體表現(xiàn)，目前我國立法尚未明確，根據(jù)學界學者們的研究，大多僅將其界定為“無事實根據(jù)和正當理由而提起的專利侵權(quán)訴訟”。[4]然而，何為“無事實根據(jù)和正當理由”？具體表現(xiàn)為何？對此，目前學者們基本沒有具體的類型化梳理和探討。筆者認為，以違法性行為的表現(xiàn)階段為標準區(qū)分，可將專利惡意訴訟劃分為“欺詐型惡意訴訟”與“無合理根據(jù)型惡意訴訟”兩大類。

“欺詐型惡意訴訟”是指在權(quán)利申請階段，專利申請人違反向?qū)＠终\實披露與發(fā)明相關信息的法定義務，獲得專利授權(quán)，并以此無效專利提起的專利侵權(quán)訴訟。欺詐型惡意訴訟的判定主要可從以下兩方面要件進行考量：(1)申請人具有欺詐故意。行為人明知并故意向?qū)＠痔峤换蚱鄄m涉及專利的相關信息。法官對于行為人欺詐故意的認定，既可通過訴訟相對人提交的直接證據(jù)，亦可利用間接證據(jù)予以推定，如在上文所述由南京市中級人民法院審理的袁利中案中，法院正是依據(jù)被告袁利中在相關技術領域從業(yè)多年，應該熟悉涉案技術的國家標準內(nèi)容的事實，推定其故意通過欺詐性手段獲得專利授權(quán)，并據(jù)此提起的專利侵權(quán)訴訟為專利惡意訴訟。此外，誤導性陳述或遺漏信息的獨有程度亦是判斷行為人具有欺詐故意的重要因素。如果專利申請中的相關信息為申請人獨有控制，審查員不能或很難從公共領域進行信息檢索、獲取，申請人行為更容易讓審查員產(chǎn)生信賴，因此，申請人信息誤導性陳述或遺漏行為更易被認定為具有欺詐的故意；(2)欺詐行為在專利局授予專利權(quán)中起到了決定性作用。對專利申請人在專利申請過程中違反法定披露義務行為的懲罰，畢竟不是專利惡意訴訟規(guī)制的目標，如果欺詐行為與專利授權(quán)之間并不存在因果關系，換言之，即便沒有欺詐行為，專利局對于專利申請仍會授予專利權(quán)，欺詐行為就不具有進行專利惡意訴訟規(guī)制的意義。[5]111-112

“無合理根據(jù)型惡意訴訟”則是在權(quán)利行使階段，行為人提起的沒有任何合理性根據(jù)專利侵權(quán)訴訟。對于合理根據(jù)的判斷，法院法官可以設身處地，作為客觀、理性的當事人,預期訴訟的勝訴是否具有合理理由。需要注意的是，對于行為人提起專利侵權(quán)訴訟的“合理理由”要求不能過高。專利具有技術復雜性，并且法律對于專利技術的價值評價亦具有專業(yè)性，作為普通的行為人，雖然較于其他主體對技術內(nèi)容具有更為充分的信息，但難言能夠準確、全面地把握專利權(quán)構(gòu)成的“三性要求”。因此，專利權(quán)是否有效，是否存在權(quán)利瑕疵，雖然是判斷是否具有“合理理由”的常用依據(jù)，但并非是唯一依據(jù)，在具備“客觀無根據(jù)”的事實情況下，還需要對行為人的主觀心態(tài)進行考察，判斷其是否具備“主觀無根據(jù)”。如在明日公司訴維納爾公司一案中，主審法官認為被告維納爾公司的專利權(quán)之所以無效，并非是主觀上具有將他人的專利申請為自己專利的意圖，而是在申請之前，被告維納爾公司將近似的產(chǎn)品進行了公開披露，因此，被告提起侵權(quán)訴訟具有合理的理由。此外，還有學者基于訴訟收益與成本的理論，構(gòu)建了經(jīng)濟學分析模型，對“合理根據(jù)”標準進行判斷。因為作為理性的當事人只有在預期訴訟收益大于成本投入的時候，才會提起訴訟。如果行為人提起訴訟的訴訟收益明顯低于訴訟成本投入，訴訟就可能包含對行為人的間接收益，如打擊、排除競爭對手，獲取市場份額等。[6]當然對于行為人“合理根據(jù)”的判斷，不能僅憑“收益與成本”的簡單理論闡釋，還需有相應的證據(jù)予以證明和支撐。

四、規(guī)制進路的選擇與適用

識別專利惡意訴訟后，就涉及該適用何種法律進路，對其進行規(guī)制的問題。如上文所述，目前根據(jù)我國規(guī)制專利惡意訴訟的實體以及程序性立法規(guī)定，主要是將該行為作為侵權(quán)行為的一種類型，遵循的是侵權(quán)責任法的進路予以規(guī)制。筆者認為，僅以侵權(quán)責任法的進路對專利惡意訴訟予以規(guī)制，存在以下問題：一是專利惡意訴訟是行為人對訴訟程序的一種濫用。如果僅從侵權(quán)責任法的進路對該行為進行規(guī)制，只能是一種發(fā)生損害后果之后的事后救濟，無助于防范于未然，將行為人提起惡意訴訟的行為制止于行為發(fā)生之時或之前；二是適用侵權(quán)責任法進路，行為人對訴訟相對人損害賠償適用的原則是“填平原則”，也即行為人的賠償范圍僅限于受害人實際損失的數(shù)額，具有明顯的補償性特點。然而，由于專利惡意訴訟帶有隱蔽性特征，識別的難度較大，證成的概率較低，并且將受害人利用訴訟追責的高昂訴訟成本計入考量因素，如果僅選擇帶有“補償性”的規(guī)制進路，會讓行為人提起專利惡意訴訟的違法成本顯著低于獲益成本，對行為人并不能起到足夠的威懾。因此，相對于部分學者僅聚焦于侵權(quán)責任法進路探討專利惡意訴訟的規(guī)制問題，筆者歷來主張應建立包括程序法、專利法、反壟斷法等立法在內(nèi)“多進路、多向度”的專利惡意訴訟法律規(guī)制體系。[7]

程序法規(guī)制可以作為專利惡意訴訟的事前規(guī)制進路，目前學者們對程序法規(guī)制的討論，主要集中在應通過國家干預手段，加強對于專利侵權(quán)訴訟中，原告提出撤訴申請的審查。因為通常在惡意訴訟中，行為人一旦達到其非法目的，或者發(fā)現(xiàn)非法目的難以達成，就會選擇提出撤訴，以逃避法律的制裁。[8]筆者認為，在專利侵權(quán)訴訟中，嚴格對當事人撤訴的審查不失為程序法規(guī)制惡意訴訟的方法之一，但是鑒于并非每一起專利惡意訴訟，行為人都會提起撤訴申請，因此，除了這一方法外，還可參考美國《聯(lián)邦民事訴訟程序》規(guī)定的證據(jù)開示程序，開庭審理之前，設置對行為人提起訴訟所依據(jù)事實理由和法律的證據(jù)，進行初步審查的惡意訴訟阻卻程序。在此程序，法官可通過質(zhì)詢、審查等方式了解當事人雙方提交的證據(jù)材料，如有涉嫌專利惡意訴訟的案件，法官可進一步要求原告明示專利權(quán)利要求與被控侵權(quán)產(chǎn)品之間的聯(lián)系，如果經(jīng)過審查和質(zhì)詢，法院發(fā)現(xiàn)原告在起訴時欠缺合理的探尋和考量，就可以駁回原告的起訴，以充分發(fā)揮程序法對于專利惡意訴訟事前規(guī)制的作用。

對于專利惡意訴訟應適用專利法規(guī)制，主要立足于行為人提起專利惡意訴訟也是一種專利權(quán)濫用行為，而專利權(quán)濫用制度是專利制度中的重要組成部分。目前學界與實務界對適用專利法進路規(guī)制專利惡意訴訟討論較為集中在首先是否應該建立惡意訴訟的反賠制度。因為在我國《專利法》第三次修訂草案中，立法者曾經(jīng)增加了對于惡意訴訟的反賠條款，但是基于當時對惡意訴訟判定缺少統(tǒng)一標準、法官素質(zhì)參差不齊等建立反賠制度條件不成熟因素的考量，所以最終并沒有在《專利法》第三次修改的最終文本中予以呈現(xiàn)。筆者認為，目前距我國專利法的第三次修訂已逾十二年之久，無論是司法實踐中，我國法院對涉及專利惡意訴訟相關案件審判的探索，還是學者們對于專利惡意訴訟相關理論的研究累積，均已“時過境遷”，相關問題不能“同日而語”，相關實踐和理論積累已能為反賠制度的建立提供充分的支撐。除了是否應建立惡意訴訟反賠制度外，學者們討論的焦點還在于，如果建立反賠制度，該如何確定合理的反賠數(shù)額，是應該繼續(xù)受制于傳統(tǒng)民事侵權(quán)理論的“填平原則”，嚴格按照受害人的損害范圍確定賠償數(shù)額，抑或是在我國知識產(chǎn)權(quán)立法全面引入懲罰性賠償之際，將專利惡意訴訟作為惡意侵權(quán)行為，以超過受害人的損害數(shù)額確定賠償數(shù)額。[9]筆者認為，懲罰性賠償制度同樣是我國從英美法系國家引入的制度，對于其適用的惡意侵權(quán)行為中“惡意”的主觀心態(tài)判定，與專利惡意訴訟中的“惡意”具有主觀過錯心態(tài)上的同一性耦合，因此，對于專利惡意訴訟的反賠數(shù)額的確定，法官可依據(jù)行為人惡意程度、惡意訴訟的提起次數(shù)、惡意訴訟的社會影響、惡意訴訟造成后果的嚴重程度等因素的判斷，超過受害人的損害范圍確定賠償數(shù)額，以充分發(fā)揮反賠制度應當具有的對潛在行為人的威懾作用。

鑒于行為人提起專利惡意訴訟經(jīng)常是出于排除或限制競爭為目的，產(chǎn)生破壞競爭秩序的后果，因此，很多國家亦將專利惡意訴訟作為反壟斷法規(guī)制和審查的對象。目前我國的反壟斷立法雖然對專利惡意訴訟行為并未涉及和回應，學者們也鮮有討論，但是基于行為人通過專利惡意訴訟方式濫用市場支配地位，對競爭秩序具有潛在的損害作用，未來在我國反壟斷立法的完善過程中，也應參考與借鑒美國等國家對專利惡意訴訟反壟斷規(guī)制經(jīng)驗，將該行為納入反壟斷法規(guī)制的視野，并充分結(jié)合行為人利用專利惡意訴訟濫用市場支配地位行為的特殊性，釋明對該行為進行反壟斷分析判定的特殊考量因素，以建立我國對于專利惡意訴訟反壟斷法的規(guī)制進路。與專利惡意訴訟反壟斷規(guī)制分析相關的具體問題，筆者在相關文章中已做過詳細探討[5] 107-120，故在此文中，不進一步展開討論。

五、結(jié) 語

建構(gòu)專利惡意訴訟法律規(guī)制規(guī)則是一項非常復雜的問題：首先，從專利的技術復雜性角度而言，專利惡意訴訟相對于其他領域的惡意訴訟更具有隱蔽性，更加難以被識別。法官對于專利惡意訴訟的識別，不能僅憑某一單一標準進行判斷，而需要結(jié)合個案案情，依據(jù)多方面的考量因素，進行全面、綜合判定；其次，就專利惡意訴訟的法律規(guī)制而言，專利惡意訴訟行為涉及專利法、程序法、反壟斷法、刑法等多個法律部門的規(guī)制對象，如何構(gòu)建相互協(xié)調(diào)、層次分明的專利惡意訴訟法律規(guī)制體系，需要不同法律部門的立法者在立法活動中的相互配合、協(xié)調(diào)；最后，規(guī)制專利惡意訴訟涉及保證專利權(quán)人合法維權(quán)與有效懲罰惡意訴訟行為之間的價值平衡，規(guī)制尺度把握上如過寬或者過嚴，均可能與專利惡意訴訟的規(guī)制目的和初衷產(chǎn)生沖突與背離。以上問題，均是未來建構(gòu)我國專利惡意訴訟法律規(guī)制制度體系過程中，立法者需要克服和注意的問題。