杜 萱 同 鑫

(1.西北政法大學(xué)國際法學(xué)院，陜西 西安 710063；2.甘肅政法大學(xué)國際法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070 )

一、國家契約中穩(wěn)定條款的緣起

國家契約從理論上看很難做出明確界定，通常是外國投資者在東道國經(jīng)過特別許可，在指定的區(qū)域內(nèi)享有國家專屬的某些權(quán)利，從事自然資源開發(fā)或公用事業(yè)建設(shè)等特殊經(jīng)濟活動，并與政府或其指定機構(gòu)簽訂的法律協(xié)議，又稱為特許協(xié)議。國家契約發(fā)展進程表現(xiàn)為三個階段：第一階段為租讓型特許協(xié)議，第二階段為合同制特許協(xié)議，第三階段為BOT特許協(xié)議。在此期間，對于國家契約的爭論一直存在。原因在于一方主體為國家，另一方私人主體是外國投資者，國家契約就具有了一定的涉外性和復(fù)雜性。由于國家作為主體一方具有的公權(quán)力，使國家契約在事實上難以實現(xiàn)國家與私人利益之間的平衡，國家契約的穩(wěn)定性也會受到影響。

國家契約最早的表現(xiàn)形式是石油領(lǐng)域的租讓型特許協(xié)議。在早期租讓型協(xié)議中，資源國政府只擁有土地所有權(quán)和稅收征收權(quán)，并不享有產(chǎn)品收益權(quán)，外國石油公司進行資源勘探、開發(fā)和銷售并享有產(chǎn)品全部收益。這種協(xié)議中東道國政府普遍為尚未獲得獨立的發(fā)展中國家，因此，協(xié)議內(nèi)容具有很強的不平等性。伴隨著二戰(zhàn)后發(fā)展中國家的獨立和自然資源永久主權(quán)原則的確立，產(chǎn)生了現(xiàn)代租讓制特許協(xié)議。在這種形式中，資源國收益大大增加，礦區(qū)使用費隨產(chǎn)量增加或隨油價上漲而遞增，[1]與此同時還出現(xiàn)了政府參股、利潤分享等條款。此外，現(xiàn)代租讓制的突出特點體現(xiàn)為管理權(quán)的介入，外國投資者在東道國的整個經(jīng)營期間，資源國政府對外國石油公司的重大決策有權(quán)進行審查和監(jiān)督，大大提高了東道國政府對投資者的控制權(quán)。需要注意的是，上述兩階段內(nèi)容雖然變化較大，但共同點在于他們基本經(jīng)國家授予“許可證”方式進行。租讓是許可的表現(xiàn)形式，是因為許可證授予并不是簡單的程序問題，其內(nèi)容包含了權(quán)利義務(wù)條款。

石油合同的國家契約在二戰(zhàn)后與現(xiàn)代租讓制同時發(fā)展起來。其主要有四種類型：產(chǎn)品分成合同、服務(wù)合同、合資合同及聯(lián)合作業(yè)協(xié)議。其共同點在于在合同制下，東道國授予專門設(shè)立的國家石油公司享有專屬開發(fā)權(quán)，外國私人公司同國家石油公司訂立合同后，即被允許在這個國家的管轄區(qū)域內(nèi)從事石油勘探和開發(fā)作業(yè)。顯而易見，區(qū)別于早期租讓制的變化是外國石油公司與東道國不再發(fā)生直接聯(lián)系，從合同角度出發(fā)，合同的主體區(qū)別于傳統(tǒng)租讓制，資源國石油公司是法人。但這也只是形式上有所改變，實質(zhì)上仍屬國家契約范疇，主要理由是：國家石油公司作為國家法人并不擁有石油資源所有權(quán)，只是通過授予方式獲得了石油開采專營權(quán)，石油資源所有權(quán)仍屬東道國政府；而且國家石油公司的專營權(quán)經(jīng)過東道國政府批準(zhǔn)，其范圍是特定的。在很多國家，石油合同多數(shù)采用標(biāo)準(zhǔn)合同格式，國家提供合同模板，并未賦予外國石油公司協(xié)商權(quán)。如根據(jù)《中外合作開采海洋石油資源條例》規(guī)定，石油合同由中國海洋石油總公司統(tǒng)一制訂，格式固定，而且有關(guān)合同者、作業(yè)者的權(quán)利和義務(wù)都在合同中固定下來。從上述分析看出，在合同制中，形式上契約雙方為平等主體，但實質(zhì)上從國家授予國家石油公司權(quán)利，批準(zhǔn)經(jīng)營許可范圍以及提供格式合同等內(nèi)容看，東道國逐漸加強了對本國資源開發(fā)和外國石油公司的活動控制力度。[2]

國家契約標(biāo)的在早期主要圍繞石油能源開展，這并不意味著其他資源不可以成為國家契約的標(biāo)的，例如天然氣、木材、航空運輸?shù)?。對于國家契約新的標(biāo)的實踐是BOT特許協(xié)議的出現(xiàn)。BOT運營模式的關(guān)鍵之處在于BOT特許協(xié)議，該協(xié)議主要是指政府通過與私人投資者簽訂特許協(xié)議，授予其一定期限經(jīng)營權(quán)，許可其融資和建設(shè)特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施。獲得特許權(quán)后私人投資者通過組建項目公司與其他利益相關(guān)者的經(jīng)營活動，如通過向用戶收取費用或出售項目產(chǎn)品等方式來清償貸款、回收投資并取得利潤，以滿足特許協(xié)議要求。因此，BOT模式必須以特許協(xié)議的成立為前提。在特許協(xié)議的簽約及履行過程中，政府對投資者的選擇權(quán)、監(jiān)督權(quán)及對項目公司的運營收費干預(yù)、合同的解除等等，無不體現(xiàn)公權(quán)力的介入，私人投資者通過特許獲得的僅是一種以經(jīng)濟價值為核心的財產(chǎn)權(quán)，主要體現(xiàn)為一種有限的經(jīng)營權(quán)。“公權(quán)力”和“有限經(jīng)營權(quán)”發(fā)生聯(lián)系和碰撞必然會出現(xiàn)不平衡，在事實上會導(dǎo)致風(fēng)險因素產(chǎn)生。最大的風(fēng)險是政府行為所致國有化或征收，又稱政治風(fēng)險。國有化或征收在國家契約發(fā)展中從未中斷，尤其在能源領(lǐng)域。國有化行為是導(dǎo)致投資者財產(chǎn)利益損害的直接因素，并導(dǎo)致契約的穩(wěn)定性受到嚴重損害。由于國家契約中權(quán)力因素導(dǎo)致的非穩(wěn)定性影響到雙方利益的平衡和國際能源開發(fā)秩序，所以在國家契約中出現(xiàn)了穩(wěn)定條款。

通常情況下，穩(wěn)定條款規(guī)定，東道國政府在契約中承諾在國家契約的有效期內(nèi)不改變雙方簽約時的法律環(huán)境或者規(guī)定不通過立法、行政等手段減損外國投資者的權(quán)益及雙方立約時的法律環(huán)境。穩(wěn)定條款的另一種表現(xiàn)形式是規(guī)定與東道國相關(guān)外商投資法律和憲法中，學(xué)者稱之為法定性穩(wěn)定條款。[3]在法定性穩(wěn)定條款中，東道國可以不考慮對外國投資者的影響而單方面修改法律，除非締約雙方將東道國法律納入相關(guān)合同且這些合同得到東道國認可。因此，穩(wěn)定條款發(fā)揮作用往往都需要雙方作出約定。穩(wěn)定條款涉及的范圍較為廣泛，通常包括穩(wěn)定財產(chǎn)權(quán)、穩(wěn)定稅收、穩(wěn)定外匯制度、穩(wěn)定進出口制度等等。關(guān)于穩(wěn)定財產(chǎn)權(quán)是投資者和東道國都較為關(guān)注的問題，因為在東道國的立法中對投資者的財產(chǎn)最具威脅性的措施就是征收和國有化。所以，東道國政府關(guān)于不減損外國投資者權(quán)益的承諾實際就是穩(wěn)定財產(chǎn)權(quán)的表現(xiàn)，包括不對之國有化。由于該內(nèi)容的規(guī)定是為了限制東道國政府的行為，所以對其影響和效用分歧較大。

二、穩(wěn)定條款對國家契約中國有化行為的影響

國有化或征收，一般而言都是國家通過采取強制措施將私人財產(chǎn)收歸國有的行為。在實踐中，國有化往往是國家頒布法令進行公開的、一次性的直接征收，這種直接征收除極少數(shù)個案外，很少會受到合法性挑戰(zhàn)。對國有化主權(quán)的認可可以在眾多的國際法院判決、仲裁庭裁決、國際文件、國際條約中查找到。如聯(lián)大1974年的《各國經(jīng)濟和義務(wù)憲章》(以下簡稱《憲章》)指出，每一個國家均有權(quán)將外國擁有的財產(chǎn)國有化、沒收或轉(zhuǎn)移其所有權(quán)，但采取此類行動的國家應(yīng)做出適當(dāng)?shù)馁r償，并應(yīng)參照該國適當(dāng)?shù)姆珊颓閯?。《憲章》通過確立國有化原則再次重申了國家主權(quán)，意味著通過屬地權(quán)，各國有權(quán)決定其政治、經(jīng)濟和社會文化制度。很多國際條約也都承認了主權(quán)國家有權(quán)為了公共利益國有化或征收外國人資產(chǎn)。如能源憲章條約、北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定、世界銀行外國直接投資待遇指南等。[4]如利比亞美國石油公司仲裁案中，利美石油公司主張利比亞的國有化是非法的，他有要求恢復(fù)原狀的權(quán)利。但仲裁員認為，恢復(fù)原狀是不可能的，一旦恢復(fù)即意味著侵犯了國有化國的主權(quán)。仲裁員最終以“公平補償”標(biāo)準(zhǔn)作出裁決。[5]上述國際實踐表明，國家根據(jù)主權(quán)原則在一定情勢下對外國投資予以征收并給予補償已成為習(xí)慣國際法規(guī)則。但是，目前在國際社會中關(guān)于如何補償及具體標(biāo)準(zhǔn)依然存在較大爭議，根據(jù)1991年解決國際投資爭端中心(簡稱ICSID)對發(fā)達國家和發(fā)展中國家簽訂的雙邊投資條約的調(diào)查統(tǒng)計，多數(shù)條約采取的是“充分、及時、有效”的補償標(biāo)準(zhǔn)，少部分采取“合理、部分或公平”補償標(biāo)準(zhǔn)，一些條約并未表明態(tài)度。結(jié)合上述國有化及補償問題的態(tài)勢，國家契約中的穩(wěn)定條款對國有化的影響要具體分析。

首先，穩(wěn)定條款可以成為直接征收的索賠工具。二戰(zhàn)后發(fā)展起來的國家契約除了傳統(tǒng)租讓制國家契約是殖民化的產(chǎn)物外都遵循了自然資源永久主權(quán)原則賦予的權(quán)利。正如前文所述，聯(lián)合國大會相關(guān)決議為采取國有化賦予了權(quán)利基礎(chǔ)，是國家主權(quán)在經(jīng)濟領(lǐng)域的體現(xiàn)。由此可以看出，國家權(quán)力的性質(zhì)決定了國家契約具有行政性特征，國家作為合同一方主體，為了社會安全和健康以及社會福利等，國家可能有必要采取相應(yīng)措施并且在執(zhí)行此類措施時，包括外國投資者在內(nèi)的個人利益便可能被置于社會的公共利益之下，政府與私人簽訂的合同可能被單方面修改或撤銷。因國家契約具有“授權(quán)”或“特許”，合同內(nèi)容缺乏協(xié)商和自由性，加入“穩(wěn)定條款”實質(zhì)上是國家主動承擔(dān)了在與其他締約方的關(guān)系上的自我約束，是東道國承擔(dān)保護私人財產(chǎn)權(quán)的義務(wù)。所以，從理論上說，如果在契約中訂入穩(wěn)定條款，東道國政府應(yīng)該遵守承諾。穩(wěn)定條款作為契約內(nèi)容當(dāng)然具備了限制東道國的國有化權(quán)，但對國家契約履行過程出現(xiàn)的國有化行為，由于公認的“公共利益”是核心條件之一。因此，當(dāng)針對穩(wěn)定條款中東道國承擔(dān)的保護私人財產(chǎn)權(quán)義務(wù)時，國家為了公共利益的需要可以對個人權(quán)利加以限制甚至剝奪已是一條原則，當(dāng)它適用到國家契約中時，國家契約的效力要受社會公共利益的約束，國家可以根據(jù)主權(quán)原則授予私人享有穩(wěn)定之權(quán)，但公共利益需要時國家采取征收或國有化，穩(wěn)定權(quán)必然要受到限制或約束。穩(wěn)定條款受到限制并不意味著國家契約對投資者的保護會完全喪失，只要國家契約是有效成立，穩(wěn)定條款的有效性毋庸置疑，征收或國有化行為實際構(gòu)成一種違約。尤其在當(dāng)今社會對國有化補償問題尚未達成一致的情況下，穩(wěn)定條款會成為投資者對國有化行為的索賠工具。1986年ICSID判定利比亞東部木材公司訴利比亞共和國政府仲裁案中，利比亞政府因違反穩(wěn)定條款而構(gòu)成了對合同的違反，并要求利比亞政府對該公司進行賠償，包括因征收造成的利潤和費用損失共計8750286美元。

其次，間接征收的不確定增加了穩(wěn)定條款應(yīng)用的復(fù)雜性。相對于前文所述直接征收，間接征收一出現(xiàn)就引發(fā)了爭論和分歧，許多問題難以形成共識，為國家采取國有化行為增設(shè)了隨意性。間接征收在早期國際文件中沒有明確提及，只是表述為“征收及類似措施”。更多的間接征收案例來自20世紀80年代后的仲裁實踐。大體有以下幾種標(biāo)準(zhǔn)；第一，效果說。該標(biāo)準(zhǔn)認為，只要政府的行為干涉或影響到財產(chǎn)所有者的財產(chǎn)狀態(tài)，使其無法控制或?qū)嶋H上歸于無用就要給予投資者補償，而不管政府行為出于何種目的。如在某國際仲裁庭審理的一案中，原告獲得政府許可投資建設(shè)一個有害垃圾填埋場，填埋場建成后，所在地方政府卻以危害環(huán)境為由拒絕許可其經(jīng)營，仲裁庭認為地方政府的行為等同于征收。有學(xué)者認為，效果標(biāo)準(zhǔn)限制了東道國正當(dāng)管理權(quán)。第二，目的說。該標(biāo)準(zhǔn)認為，在某些情況下，具備正當(dāng)?shù)墓材康?，如為保護環(huán)境、保護人權(quán)等，即使對投資者財產(chǎn)構(gòu)成影響，也不認定征收存在。如ICSID在審理墨西哥政府征收案時，仲裁庭認為，國家作為管理者在公共管理權(quán)限內(nèi)行使管理權(quán)，即使對投資者財產(chǎn)構(gòu)成影響也不認定征收存在。第三，效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)該說，在認定政府行為是否構(gòu)成間接征收時，應(yīng)綜合考慮各種情況，換言之，有關(guān)管理措施的效果和采取措施的目的都會影響司法認定。歐洲人權(quán)法院在一些案件的審理時認為，即使政府管理行為達到了控制投資者財產(chǎn)權(quán)的效果，但判斷間接征收時依然要考慮公共利益與個人利益的平衡。從上述分析可以看出，由于國際社會缺乏統(tǒng)一的司法機構(gòu)，一些國際仲裁庭仲裁組成人員也始終處于變動狀態(tài)，所以對間接征收難以形成普遍的判例實踐，這種狀態(tài)在今后的國際社會依然會存在。但不可否認，根據(jù)直接征收的理論和實踐，如果缺少“公共利益”的要求，間接征收難以在國際社會獲得支持，單純“效果標(biāo)準(zhǔn)”是站不住腳的，而“目的標(biāo)準(zhǔn)”又缺乏對征收的財產(chǎn)衡量。所以，“效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)”從理論上貫穿了對投資者和政府利益的平衡，但這個標(biāo)準(zhǔn)很難區(qū)分政府管理行為達到何種程度才能對投資者構(gòu)成間接征收。因而，對干預(yù)程度的判斷就顯得非常重要，對這個問題的判斷可能會出現(xiàn)兩種結(jié)果，一種是政府的干預(yù)構(gòu)成間接征收，形成了對投資者財產(chǎn)權(quán)的剝奪或控制，應(yīng)予以補償。另一種結(jié)果是政府行為是正常管理行為，沒有對財產(chǎn)權(quán)形成干預(yù)則不予補償?？傊?，間接征收盡管不同于直接征收，但也要以財產(chǎn)權(quán)的減損效果作為依據(jù)。目前，對這種減損程度的判斷，理論和實踐很難有明確標(biāo)準(zhǔn)。如在Lauder公司訴捷克案中，仲裁庭指出，構(gòu)成間接征收的行為“有效地使得對財產(chǎn)的享有變得無效了”。[6]也有仲裁庭表明，只要財產(chǎn)權(quán)的重大或重要部分的享有變得無效，政府措施也可以構(gòu)成間接征收。

從理論上看，間接征收與政府管理行為的區(qū)別似乎在于是否補償，但如前所述直接征收補償問題上各國尚存分歧，對間接征收無論對其界定還是補償問題更有待于在理論與實踐的發(fā)展中加以明確。無論如何，如果確定政府行為以公共利益為核心構(gòu)成間接征收，穩(wěn)定條款仍可以為政府違約提供依據(jù)。而對于政府管理行為而言，無論是否存在“穩(wěn)定條款”都不應(yīng)成為投資者索賠依據(jù)。而從上述國際判例看，在尚未對投資者財產(chǎn)形成嚴重減損甚至剝奪的情況下，仲裁庭對絕大多數(shù)案件也沒有認定為間接征收，其目的在于對政府正常管理職能的肯定。有學(xué)者認為對限制東道國“保障人權(quán)、保護生態(tài)環(huán)境、維護國際和平和維護國家安全”而行使立法和管理權(quán)的穩(wěn)定條款應(yīng)屬無效。[7]也足以說明對國家正當(dāng)管理行為的維護。

由于判斷間接征收的標(biāo)準(zhǔn)難以達成一致，間接征收的手段也呈現(xiàn)出多樣性、隱蔽性，增加了投資者的判斷和識別難度，因此，通過穩(wěn)定條款調(diào)整間接征收呈現(xiàn)出更多復(fù)雜問題。

三、對國家契約中穩(wěn)定條款的應(yīng)用策略

(一)穩(wěn)定條款與重新協(xié)商條款的結(jié)合

通過前文分析，國家契約中訂入穩(wěn)定條款主要是為投資者索賠發(fā)揮作用，并不能完全禁止國有化行為。另外，由于間接征收的不確定性又為投資者判斷及尋求穩(wěn)定條款救濟帶來困難。所以，在國家契約中穩(wěn)定條款應(yīng)與其他條款相互結(jié)合，才能使國家契約的穩(wěn)定效用增強。重新協(xié)商條款是指，合同當(dāng)事人基于各種不同原因，經(jīng)過共同努力，同意在訂立合同時所確定的范圍內(nèi)對合同做重大變更。重新協(xié)商條款的內(nèi)容有不同表現(xiàn)方式，如有的條款僅僅規(guī)定重新協(xié)商的可能性，而對具體事件未加明確；有的條款含有重新協(xié)商的未定引發(fā)事件，如規(guī)定“當(dāng)情勢發(fā)生深刻變化時，應(yīng)一方請求，當(dāng)事人雙方應(yīng)在一起協(xié)商”。越來越多的條款確定了重新協(xié)商的引發(fā)事件，如規(guī)定4年或5年后須對合同重新審查或修改，或規(guī)定其他事件，如投資者收回等。在國家契約履行過程中，常會遇到因情勢變化使雙方經(jīng)濟利益失衡的情況，在此情況下，無論是堅持“約定必須信守”原則，還是“情勢變更”原則，可能都難以妥善解決問題，最明智的方法就是重新協(xié)商調(diào)整合同。訂立重新協(xié)商條款有助于減少爭議的發(fā)生，減少政府單方面采取行動的風(fēng)險，和穩(wěn)定條款相結(jié)合，更好維護投資者利益。但在契約中對重新協(xié)商條款的內(nèi)容和程序要有明確約定。

(二)與國際仲裁條款相結(jié)合

在國家契約中對穩(wěn)定條款發(fā)揮作用影響最大的莫過于國家征收行為，而對此行為所產(chǎn)生的爭議東道國多主張用盡當(dāng)?shù)鼐葷?。如ICSID公約26條規(guī)定：“除非另有規(guī)定，雙方同意根據(jù)本公約交付仲裁，應(yīng)該視為同意排除任何其他補救方法而交付上述仲裁。締約國可以要求用盡當(dāng)?shù)馗鞣N行政或者司法救濟辦法，作為其同意根據(jù)本公約交付仲裁的一個條件。”又如，在20世紀80年代到90年代間，中國與外國簽訂的雙邊投資條約，多數(shù)對國有化合法性爭端均排除了國際仲裁的解決方式，只限于補償數(shù)額的爭端經(jīng)雙方同意可以尋求國際仲裁。隨著中國經(jīng)濟的開放，雙邊投資條約的立場有所改變，但對國有化合法性爭端提交國際仲裁的立場仍然比較謹慎。大多數(shù)發(fā)展中國家也依然貫徹著這樣的立場。對投資者而言，與國家之間簽訂合同必須意識到私人利益與國家權(quán)力沖突時的讓渡。所以，穩(wěn)定條款不是保險箱，而發(fā)生爭議后放棄國際仲裁也不是明智之舉。所以，為了將自己合法利益受到的損失降到最低，在爭取簽訂國有化賠償數(shù)額的國際仲裁條款應(yīng)持積極態(tài)度。國際仲裁相比東道國當(dāng)?shù)鼐葷懈嗫蛇x擇的原則，如當(dāng)事人意思自治原則，仲裁庭選擇可適用的法律原則及不得拒絕裁決原則等，可以更突顯公平公正性。

(三)認證研究，靈活對待穩(wěn)定條款

隨著中國境外投資的發(fā)展，尤其是向發(fā)展中國家投資額的增加，中國企業(yè)和外國政府之間簽訂的國家契約數(shù)量也在增加。如何維護中國企業(yè)的利益并與東道國政府保持穩(wěn)定合作關(guān)系，在簽訂國際契約時對某些條款要積極研究。在一些國際商事實踐中，盡管仲裁庭對穩(wěn)定條款的效力持肯定態(tài)度，但在論證過程中也較為謹慎平衡國家主權(quán)和契約利益之間的關(guān)系。[8]首先，中國投資者必須意識到國家契約涉及基礎(chǔ)設(shè)施和能源開發(fā)，東道國對這些領(lǐng)域擁有的主權(quán)性是不會動搖；其次，國家契約的特點之一就是有效期長，在此期間，國際國內(nèi)形勢都會發(fā)生變化。因此，穩(wěn)定條款的穩(wěn)定性難以一直維持，投資者需和東道國政府就穩(wěn)定條款相關(guān)內(nèi)容進行詳細和充分的協(xié)商，穩(wěn)定條款包括的范圍盡量不包含涉及立法修改和國有化問題，對東道國主權(quán)有充分的尊重。但對投資者財產(chǎn)權(quán)如何維護也要在穩(wěn)定條款中有一定承諾。投資者和東道國政府在簽訂契約之前要充分考察東道國法律環(huán)境，在契約中對爭議的法律適用問題作出約定，將矛盾和糾紛發(fā)生的可能性盡量降低在最小狀態(tài)。

除了投資者對穩(wěn)定條款要有充分認識，在契約中靈活適用外，對中國政府而言，要為境外投資者的投資安全尋求保障手段。首先，積極簽訂雙邊投資條約。在條約中完善投資爭端解決機制，將“保護傘條款”納入其中，規(guī)定東道國違反與投資者的契約即構(gòu)成違反雙邊投資條約?！氨Ｗo傘條款”是從特許協(xié)議穩(wěn)定條款演變而來，[9]實際上相當(dāng)于把穩(wěn)定條款上升到條約義務(wù)，對締約雙方都起到了約束作用。其次，健全海外投資保險制度。海外投資保險主要針對征收國有化、戰(zhàn)爭和外匯風(fēng)險給投資者造成損失而設(shè)，由發(fā)達國家最早建立。中國目前的海外投資保險機構(gòu)由中國出口信用保險公司承擔(dān)，海外投資保險制度承保的政治風(fēng)險可以將國家契約中因征收、國有化造成的損失給予補償，彌補了穩(wěn)定條款不足帶來的問題。