趙宇翔

〔摘要〕 是否善于通過法治手段解決爭議性案件，是衡量司法治理現(xiàn)代化水平的關(guān)鍵指標(biāo)。司法善治的實(shí)現(xiàn)，離不開法條背后實(shí)質(zhì)意義的權(quán)衡取舍，決策型裁判由此應(yīng)運(yùn)而生。不同于傳統(tǒng)三段論式裁判，決策型裁判以前瞻性、后果主義、利益衡量以及事實(shí)中心主義為特點(diǎn)，以假定結(jié)果、預(yù)測后果、評估權(quán)衡、確定方案為邏輯進(jìn)路，倡導(dǎo)判決社會后果的可欲性與可接受性。但是，決策型裁判在決策主體、過程和思維上都存在異化變質(zhì)的可能性，進(jìn)而構(gòu)成對法治的沖擊甚至破壞。對決策型裁判的規(guī)范化續(xù)造，可從思維、過程、驗(yàn)證三個(gè)維度進(jìn)行，選擇可以統(tǒng)合法律效果、社會效果的概念作為制度優(yōu)化的支點(diǎn)，將決策嵌置于法律制度與法律技術(shù)的運(yùn)作框架之中，從而在方法上保證決策型裁判結(jié)論生成的理性、可控與可驗(yàn)證，避免司法工具化。

〔關(guān)鍵詞〕 爭議性案件，司法治理，決策型裁判，依法裁判

〔中圖分類號〕D925.1?? ?〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A〔文章編號〕1004-4175（2020）06-0120-09

黨的十九屆四中全會提出，要堅(jiān)持和完善共建共治共享的社會治理制度。司法化解社會糾紛的質(zhì)量與效果，是衡量社會治理體系成熟與否的重要標(biāo)志。最高人民法院的工作報(bào)告也將著力推進(jìn)審判體系和審判能力現(xiàn)代化，提升司法促進(jìn)治理體系和治理能力現(xiàn)代化效能作為下一階段重點(diǎn)工作任務(wù)。當(dāng)前，圍繞政法關(guān)系、司法改革、審判管理等話題，對司法參與國家治理的宏大敘事和頂層設(shè)計(jì)已不鮮見。但在中觀乃至微觀層面，如何將個(gè)案審判融入國家治理體系中，從中把握司法治理的范圍、程度和路徑等，都仍待進(jìn)一步細(xì)致的分析和澄清。為此，本文以7宗爭議性案件（見表1）為切入點(diǎn)，力求揭示和解決以下問題：首先，為了達(dá)成司法治理的目標(biāo)，法院對于法條背后的實(shí)質(zhì)性因素，是如何考量并將之融入裁判過程的;其次，在這一考量過程中，司法裁判遵循怎樣的邏輯結(jié)構(gòu)，這類判決所呈現(xiàn)的實(shí)然圖景與我們傳統(tǒng)認(rèn)知上的應(yīng)然裁判模式之間有著怎樣的差異，是否會對依法裁判造成沖擊;最后，如何在調(diào)和兩者張力的情境下設(shè)計(jì)相應(yīng)的制度化體系，從而使司法在順應(yīng)時(shí)代潮流、體現(xiàn)人民愿望的過程中，堅(jiān)持自身的發(fā)展運(yùn)行規(guī)律。

一、聚焦：司法治理效能凸顯的核心場域

（一）衡量司法治理效果的“關(guān)鍵少數(shù)”

對于絕大多數(shù)案件而言，嚴(yán)格依照法條判案，實(shí)現(xiàn)司法自治，就意味著治理功能的實(shí)現(xiàn)。不過，稍微留心就不難發(fā)現(xiàn)，每隔一段時(shí)間，總會出現(xiàn)一些爭議性案件，在裁判的法律效果與社會效果之間呈現(xiàn)出緊張乃至矛盾的關(guān)系，因此觸碰社會神經(jīng)并引發(fā)人們的熱議，一旦處理不當(dāng)，形成的輿論漩渦甚至?xí)λ痉?quán)威形成反噬。可以說，爭議性案件數(shù)量雖不占多數(shù)，但能否妥當(dāng)處理好這類案件，不僅是檢驗(yàn)法官能力的標(biāo)尺，也是衡量司法實(shí)現(xiàn)國家治理效能的關(guān)鍵指標(biāo)?？疾煲l(fā)爭議的原因，其實(shí)不外乎內(nèi)部證成和外部影響兩個(gè)方面。

一方面是內(nèi)部證成的疑難性。體現(xiàn)在無法通過常規(guī)的司法三段論模式形成妥當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)果，這類案件可被稱為“疑難案件”。一是因事實(shí)裁剪引發(fā)的爭議，即窮盡證明手段后仍未能確定案件事實(shí)，判決結(jié)論因小前提不可靠而產(chǎn)生爭議性，典型者如彭宇案①。二是因規(guī)范缺失引發(fā)的爭議，這類案件實(shí)際上是立法者沒有預(yù)見到的新型案件，爭議性在于如何確定可資適用的大前提，典型者如無錫冷凍胚胎案②、遺忘權(quán)案③。三是因法律模糊引發(fā)的爭議，主要是事實(shí)與規(guī)范對接的不對稱而引發(fā)的爭議，換言之，某一事實(shí)是否劃歸于某規(guī)范的含義射程范圍之內(nèi)難以形成定論，典型者如許霆案④。

另一方面是外部回應(yīng)的爭議性。這類案件雖然能夠按照三段論推斷出判決結(jié)果，但判決結(jié)果會產(chǎn)生不可欲的社會影響，有時(shí)還牽涉國家政策的評價(jià)執(zhí)行，這類案件可被稱為“公共性案件”。具體可分為兩類：一是原生性公共案件，即個(gè)案訴訟標(biāo)的自身原本就涉及不特定多數(shù)人利益，如松花江污染案⑤。二是衍生性公共案件，即爭議事項(xiàng)由于是社會關(guān)注的焦點(diǎn)，因而在訴訟過程中演變成具有公共色彩的案件，如瀘州情婦遺贈案⑥、電梯內(nèi)勸阻吸煙案⑦。

值得留意的是，內(nèi)部證成與外部回應(yīng)的爭議性并非截然分離，前者立論上的破綻經(jīng)常被作為公眾批判的靶心，而案件的公共影響有時(shí)又會給裁判的內(nèi)部證立增添額外負(fù)擔(dān)，使原本不那么疑難的案件在判決時(shí)變得舉棋不定。

（二）爭議性案件的裁判思路及治理表現(xiàn)

以前文所舉典型案件為例，可以就爭議性案件中法院對案件所涉社會、經(jīng)濟(jì)、道德等方面因素的考量進(jìn)行梳理和管窺。如果將法律及法理論證視為判決作出的內(nèi)在形式論據(jù)，那么，對“法外”因素的斟酌，則可認(rèn)為是外部具有實(shí)質(zhì)意義的權(quán)衡。

經(jīng)梳理可以發(fā)現(xiàn)，爭議案件的裁判存在如下共性：第一，對法外因素的實(shí)質(zhì)權(quán)衡確實(shí)對爭議性案件裁判結(jié)論的形成起到了極為關(guān)鍵的作用，這在幾個(gè)改判案件中體現(xiàn)得尤為明顯，因?yàn)槎徳谛问秸摀?jù)方面和一審幾乎沒有什么區(qū)別，反而是超越法律的外在環(huán)境發(fā)生了變化?？梢哉f，爭議性案件裁判的關(guān)鍵不在于要不要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性考量，而在于如何保障實(shí)質(zhì)考量的正確性。第二，在運(yùn)用階段上，實(shí)質(zhì)權(quán)衡不僅作為判決的原因，促成法的發(fā)現(xiàn);有時(shí)還作為裁判理由，構(gòu)成判決的實(shí)質(zhì)性依據(jù)。第三，實(shí)質(zhì)權(quán)衡的因素非常廣泛，要兼顧的對象范圍也因案而異，因此似乎很難給定一個(gè)統(tǒng)一的運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，對實(shí)質(zhì)性要素的選取、考量，又與法官個(gè)體基于其人生閱歷、知識背景而在公共政策、價(jià)值觀點(diǎn)方面所具有的潛在傾向與態(tài)度密切相關(guān)。但是，一個(gè)總的目標(biāo)是，司法應(yīng)當(dāng)是可接受的，這體現(xiàn)了爭議性案件鮮明的社會學(xué)語境，法官的裁判過程和結(jié)果受到三方面的塑造：一是“舞臺”，表現(xiàn)為社會為裁判提供的基本情境;二是其他“演員”的評價(jià)及反饋，主要是法律共同體的要求期待;三是“觀眾”的要求，是指受裁判結(jié)果影響的訴訟參與人及社會公眾的期望 〔1 〕170。

（三）司法融入國家治理的目標(biāo)

從治理效能看，前述爭議性案件的處理既有應(yīng)予認(rèn)可的經(jīng)驗(yàn)，也有飽受爭議的教訓(xùn)。那么，司法追求的究竟是何種治理效果？根據(jù)學(xué)者對治理含義及類型進(jìn)行的總結(jié)，在九種用法中，“善治”是其中最為突出的用法，被世界銀行以及其他國際組織廣泛應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)發(fā)展領(lǐng)域。善治強(qiáng)調(diào)的是合法性與效率具有政治、行政和經(jīng)濟(jì)價(jià)值 〔2 〕。具體到司法領(lǐng)域，一方面，裁判質(zhì)效（可理解為公正和效率兩方面的合法性）始終是基本要求，依法裁判是實(shí)現(xiàn)司法善治的基礎(chǔ);另一方面，判決所產(chǎn)生的政治、經(jīng)濟(jì)、文化效應(yīng)，同時(shí)構(gòu)成衡量司法介入社會管理成功與否的重要依據(jù)，善治意味著司法應(yīng)當(dāng)與其他國家管理分支產(chǎn)生良好的互動反應(yīng)。

其實(shí)，我國向來重視裁判多重效果的統(tǒng)一，糾紛解決通常只是追求司法善治的目標(biāo)之一，而非全部。在古代，司法善治意味著審理案件要盡量實(shí)現(xiàn)“善教化民，以明禮義” 〔3 〕。如今，融入國家治理的司法裁判則具有多元化的價(jià)值目標(biāo)——促進(jìn)公共政策的合理執(zhí)行、服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會高質(zhì)量發(fā)展、實(shí)現(xiàn)社會利益最大化等。因之，把法院和法官的司法角色僅描述為一個(gè)單純的“法律執(zhí)行者”，界定為“只是傳達(dá)法律的口舌”，似乎已經(jīng)不太符合現(xiàn)實(shí)，司法已深深地嵌入政治-社會的治理進(jìn)程之中，發(fā)揮出多重治理角色的作用 〔4 〕?？梢姡跔幾h性案件中實(shí)現(xiàn)司法善治，對法條背后的深層次因素予以探究和考量將是必不可少的。

二、發(fā)現(xiàn)：作為治理方法的決策型裁判及其運(yùn)作進(jìn)路

（一）決策型裁判的基本特點(diǎn)

在爭議性案件中，法官的實(shí)質(zhì)權(quán)衡并不能通過大前提—小前提—結(jié)論的傳統(tǒng)三段論模式來解釋。伴隨著政治學(xué)的行為主義革命，司法已不再被視為單純的法律解釋和邏輯推理的過程，傳統(tǒng)“規(guī)則導(dǎo)向”的司法決策范式受到挑戰(zhàn)，法院的判決行為被視為自由裁量的政治決策行為 〔5 〕。前述爭議性案件的處理過程，存在著以下有別于法律形式主義的特點(diǎn)，本文將之稱為“決策型”裁判：第一，前瞻性。不同于普通案件著眼于對過往實(shí)踐的的回溯性分析視角，爭議性案件的裁判更加注重面向未來，通過預(yù)測、評估判決可能的各種社會影響，最終作出一個(gè)“向前看”的判決。第二，后果主義。由于僅僅依靠形式邏輯無法解決案件，或者依據(jù)既有法律標(biāo)準(zhǔn)推導(dǎo)出的裁決結(jié)果不能令人滿意，法官會考慮在個(gè)案中是否可以通過后果主義推理 〔6 〕。同時(shí)，這也是“向前看”的必然結(jié)果。法官會結(jié)合案件情境，在可能展現(xiàn)的不同結(jié)論所造成的各種后果之間進(jìn)行比較，最終選擇一個(gè)較為可行的決定 〔7 〕。第三，利益衡量。后果主義裁判的主要手段就是對涉及不同主體、內(nèi)容的多元化利益予以衡量取舍。由此，無論是從形成規(guī)范的功能標(biāo)準(zhǔn)看，還是從為達(dá)成政策目的進(jìn)行評價(jià)或預(yù)測的決定過程看，都使得司法裁判具有了政治決策的實(shí)質(zhì)權(quán)衡色彩 〔8 〕158。這樣的裁判模式已經(jīng)超越了僅專注于在訴訟參與人之間進(jìn)行分工的傳統(tǒng)訴訟模式，而是更多地從司法與外部力量的關(guān)系互動上生成裁判理據(jù)，裁判過程具有明顯的公共利益考量和后果主義導(dǎo)向。第四，事實(shí)中心主義。在這類爭議性案件中，司法裁判不僅要查明與特定案件當(dāng)事人密切相關(guān)的具體性要件事實(shí)，更為重要的是，它還要發(fā)現(xiàn)為社會公眾所關(guān)心，從而有助于判斷案件潛在影響力的立法性事實(shí)。立法性事實(shí)的稱謂源于這樣一種考量：當(dāng)法院考慮法律或者政策問題時(shí)，它就在進(jìn)行類似立法的活動，而案件中的那些為立法性活動提供信息的事實(shí)，就可稱之為立法性事實(shí) 〔9 〕。無論是有規(guī)則漏洞，還是在規(guī)則適用邊界模糊的爭議性案件中，個(gè)案判決必然蘊(yùn)含了規(guī)則意義上的司法創(chuàng)制過程。在此過程中，立法性事實(shí)被作為司法造法或政策決斷的根據(jù) 〔10 〕?？梢哉f，爭議性案件證成上的疑難性和影響上的公共性，分別構(gòu)成了決策型裁判的內(nèi)在需求與外部動因。值得指出的是，一提到司法的規(guī)制治理功能，從前人們總會把目光投向最高法院 〔11 〕。然而，經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及社會轉(zhuǎn)型提速，再疊加立案登記制、兩審終審等新舊訴訟制度的合力影響，疑難性、公共性案件在基層法院已屢見不鮮。不論是為了公共政策得以更好地執(zhí)行，還是為了引領(lǐng)政策的制定革新，決策型裁判在我國地方和基層法院中都有著廣泛迫切的實(shí)踐需求。

（二）決策型裁判的邏輯推進(jìn)

決策型裁判發(fā)生的動機(jī)雖不相同，但其推進(jìn)過程卻有規(guī)律可循，大致可歸納為：假定結(jié)果→預(yù)測后果→評估權(quán)衡→確定方案。如果判決結(jié)果所產(chǎn)生的社會后果被評估為值得追求或者至少是可接受的，則判決也被認(rèn)為是可接受的;反之，則從假定另一判決結(jié)果重新開始。在這一過程中，假定判決結(jié)果這一環(huán)節(jié)相對簡單（通常只有支持、部分支持、駁回原告訴請三種形態(tài)），值得關(guān)注的是決策型裁判對后果的預(yù)測、權(quán)衡以及最終方案的選擇。

1.判斷影響將來后果的凸顯要素。此處所說的后果，涉及對社會穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、公眾輿論、道德文化等各領(lǐng)域產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)性影響?；谒痉ㄙY源的稀缺性和人類理性的有限性，在具體個(gè)案的判決中，對所有領(lǐng)域的實(shí)質(zhì)性權(quán)衡予以通盤考慮既無可能也無必要。對于每一個(gè)案件而言，法院在考量裁判后果時(shí)會從中發(fā)現(xiàn)一些凸顯要素，使之成為主導(dǎo)或支配該判決的決定性因素。凸顯要素將影響法官對立法性事實(shí)的獲取，只有凸顯要素被鎖定，才能對其進(jìn)行主觀預(yù)估或進(jìn)行社會實(shí)證的統(tǒng)計(jì)或調(diào)查，以確定后果是否可欲 〔12 〕。例如，如果經(jīng)濟(jì)要素被認(rèn)為是一個(gè)判決所可能產(chǎn)生后果的核心，那么法院就可能會從收益/成本最大化、維護(hù)市場競爭公平性等角度對判決結(jié)果加以預(yù)測和評價(jià);如果是文化要素，則可從促進(jìn)人文思想的有益交流等角度予以評判;如果是生態(tài)要素，則必然從可持續(xù)發(fā)展、資源有序開發(fā)利用等角度予以評判。爭議性案件中，凸顯要素未必是單一的，但也不至于難以計(jì)數(shù)。

2.利益權(quán)衡。決策型裁判中的后果取向，就是通過對裁判所導(dǎo)致效果的期待來調(diào)控裁判 〔13 〕263。這里所謂的效果，不僅指判決對特定訴訟參與人利益所產(chǎn)生的個(gè)別性影響，也包括對不特定社會群體所產(chǎn)生的一般性影響，由此體現(xiàn)出裁判的社會治理效能。因此，后果權(quán)衡可以細(xì)化為對個(gè)人利益與公共利益以及在兩種利益之間的衡量取舍。利益權(quán)衡的意義在于，通過對個(gè)案中相互對立的諸利益進(jìn)行詳細(xì)精密的分析，確立一個(gè)在此種情形下應(yīng)優(yōu)先保護(hù)何種利益的基準(zhǔn)或者裁判的框架，以使其在以后相類似的案件中起到演繹的作用 〔14 〕。具體而言，判決首先要考慮通過司法途徑解決爭議的必要性和妥當(dāng)性，而這又取決于訴請權(quán)利所承載利益的種類、重要性以及利益遭到侵害后所形成的保護(hù)必要性認(rèn)識;其次還要確保一方利益的實(shí)現(xiàn)應(yīng)以不侵害他人利益為條件;最后，從公共性的視角，判決還要考慮是否能夠回應(yīng)國民的公共需求，是否會與社會基本價(jià)值共識或公共政策形成抵牾。在國家治理的體系中，司法（即使是民事司法）與政治絕非截然分離，國家需要司法通過公正裁判培育社會主義核心價(jià)值觀，最終為政治提供合法性資源的再生產(chǎn) 〔15 〕。

3.最優(yōu)方案的選擇。所謂最優(yōu)方案，也就是為了使判決結(jié)果能夠達(dá)成其所欲的治理效果。從決策主體看，法官基于其個(gè)人經(jīng)歷、知識結(jié)構(gòu)等形成的態(tài)度、偏好，是決定方案選擇的一個(gè)潛移默化的、重要但卻很難量化的潛在性因素。國外有研究認(rèn)為，疑難案件中的司法決策主要取決于法官的態(tài)度，即法官所持的意識形態(tài)或政策偏好，甚至有學(xué)者僅憑法官的意識形態(tài)來預(yù)測案件的裁判走勢 〔16 〕。不過在本文看來，法官通常會將滿足自己的態(tài)度偏好與其他決策分支的回應(yīng)以及社會共同的價(jià)值觀結(jié)合起來，從而避免司法決策陷于孤立。在判決中通過后果考量促進(jìn)社會所推崇的積極價(jià)值，使裁判結(jié)論引起的潛在后果符合社會公眾的普遍道德訴求，那么，通過司法的社會治理則會形成善法之治，法院的判決將會得到更大程度的認(rèn)可，從而形成司法與社會治理的良性互動 〔17 〕。從決策客體看，方案選擇可以著眼于兩方面：一是如何使積極利益或者重要利益最大化。例如，有關(guān)生存、發(fā)展的憲法性權(quán)益、人格性權(quán)益無疑較單純的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益更為重要;而社會公共利益的維護(hù)在我國較之單純個(gè)體利益通常會得到更為優(yōu)先的考量。二是盡量將消極利益最小化。在權(quán)衡利益的過程中，若法官無法判斷如何使利益最大化，應(yīng)選擇對個(gè)體或公共利益危害最小的裁判，從而避免機(jī)械運(yùn)用法條帶來的嚴(yán)重社會后果，將負(fù)面效應(yīng)減少到最小 〔18 〕。

三、隱憂：決策型裁判的異化及與依法裁判的張力

決策型裁判的初衷，是為了保證判決后果的可控并彰顯裁判治理效能。但是，基于個(gè)案后果以及法外影響因素的策略選取在實(shí)際運(yùn)行過程中也會呈現(xiàn)出一定異化傾向，從而與法治原則下的依法裁判產(chǎn)生內(nèi)在張力，值得高度重視和警惕。

（一）裁判決策的異化傾向

1.決策主體的異化。從過往的司法實(shí)踐看，在爭議性案件中，公眾輿論、專家學(xué)者、司法官員乃至與案件相關(guān)的社會機(jī)構(gòu)等各方面力量都會爭相進(jìn)入案件裁決場域，爭奪裁判話語權(quán)。而對社會效果的強(qiáng)調(diào)，又會使裁判尤為關(guān)注公眾意見。當(dāng)公眾性意見和政策主張一致時(shí)，可以成為疑難案件的運(yùn)作性依據(jù)或立法性事實(shí) 〔10 〕，進(jìn)而對裁判結(jié)論產(chǎn)生決定性影響。但顯而易見，前述任何一類主體，都不是合法、正式的裁判主體，判決也并不能簡單地以多數(shù)人的意見為根據(jù)，決策型裁判須要防止淪為公眾審判。

2.決策過程的異化。如前所述，一方面，決策型裁判很大程度上受法官的價(jià)值觀偏好、政策態(tài)度支配，但是，很難保證每個(gè)法官（或合議庭）的知識構(gòu)成、社會經(jīng)歷，能夠使其在疑難案件的后果預(yù)測以及方案選擇上應(yīng)付自如，策略選擇往往具有隨意性。實(shí)踐中，有的案件之所以會引發(fā)爭議，可能是法官對后果的預(yù)測從一開始就發(fā)生了偏差，從而使裁判自始就走了彎路。另一方面，后果領(lǐng)域的凸顯要素不同，對之進(jìn)行社會調(diào)查、評價(jià)的手段、標(biāo)準(zhǔn)等也隨之不同。立法性事實(shí)的準(zhǔn)確獲取，有賴于各領(lǐng)域相應(yīng)發(fā)達(dá)的社會科學(xué)研究，以及將之引入裁判的科學(xué)方法，但這些在我國都尚未形成共識。例如，如果凸顯因素集中于民意、輿情等主觀性領(lǐng)域，就很難有全面、量化的手段來確保后果預(yù)測的準(zhǔn)確性與一貫性。如此一來，又以什么統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來評價(jià)裁判決策的正確性呢？如果缺乏評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，裁判還能稱為規(guī)則之治嗎？可見，無論是預(yù)測結(jié)果，還是試圖在一定程度的復(fù)雜情況下有計(jì)劃地推導(dǎo)結(jié)果，都是非常困難的工作 〔19 〕。

3.決策思維的異化。決策主體異化和決策視角的改變，必然會對裁判思維產(chǎn)生沖擊。司法裁判在傳統(tǒng)理念上強(qiáng)調(diào)權(quán)利救濟(jì)，重視訴訟參與人的訴權(quán)保障，程序設(shè)計(jì)上應(yīng)盡量通過當(dāng)事人之間的訴訟攻防推動訴訟進(jìn)程。但是，在爭議性案件的決策中，為了追求實(shí)體上的可接受性，決策過程可能會與程序自治產(chǎn)生一定程度的悖反（如前文案例1二審對訴訟公開原則的刻意規(guī)避，案例7對“禁止不利益變更原則”的突破），體現(xiàn)出較強(qiáng)的職權(quán)主義色彩。對法外因素的權(quán)衡，也可能會使裁判順應(yīng)其他具有支配地位的管理分支或者大眾輿論的偏好，從而在事實(shí)認(rèn)定和法律適用方面作出趨利避害式的選擇性認(rèn)定。

（二）決策偏差對依法裁判的影響

1.對成文法條的排擠。決策型裁判的決策基準(zhǔn)超越了既存法律，更多地希望通過法律條文背后的那些社會知識來對后果加以取舍。換言之，那些立法性社科知識代替了法條的構(gòu)成要件，構(gòu)成了決策型裁判的實(shí)質(zhì)性根據(jù)。然而，從比較法的視野看，我國具有悠久的大陸法傳統(tǒng)。大陸法系法律思維追求的是，在應(yīng)受法律調(diào)整的領(lǐng)域內(nèi)，最大限度地布滿事先確定的、在任何情況下都能適用的規(guī)范 〔20 〕120。換言之，制定法國家追求的是一種法律自治，司法的任務(wù)就是適用既有的法律，如果過度考慮法外因素，將無可避免地?cái)D壓成文法的適用空間，構(gòu)成對“以法律為準(zhǔn)繩”這一審判原則的悖反，進(jìn)而還可能構(gòu)成對立法權(quán)的侵蝕。

2.對安定性的破壞。法治的核心要義在于安定性，安定性在相當(dāng)程度上又依賴于對法律概念的確定性解釋。不過，決策型裁判所刻意掙脫的似乎正是這種源于確定概念的“作繭自縛”，通過概念解釋的“彈性”來滿足個(gè)案處理的可欲性，這就使對法條文義的堅(jiān)守成了無用的“馬奇諾防線”。類似的概念，甚至是同一部門法內(nèi)的概念，可能會因不同的案件情境使其輻射范圍產(chǎn)生變化。這樣，無論是作為“理性人”的法律共同體，還是作為“一般人”的普通民眾，都很難判斷先前案件中對某一法律概念的解釋，是否仍可適用于后一案件。換言之，決策型裁判的后果主義考量，反而使裁判結(jié)果本身變得難以預(yù)測。

3.法律適用的工具化傾向。前文已經(jīng)表明，有可能影響法官決策的法外因素來自于方方面面。如果過于強(qiáng)調(diào)裁判的社會效果，法官可能會在眾多法外因素中選擇一種自認(rèn)為合適的結(jié)果，然后在這種錨定效應(yīng)的指引下，選擇性適用法律甚至創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則。畢竟，在卷帙浩繁的法律規(guī)定中，找到一些形式上的論據(jù)并不是什么非常困難的事情。這樣，決策型裁判可能會以非法治性目標(biāo)的特定利益需求為導(dǎo)向，從通過執(zhí)行公共政策發(fā)揮治理效能的角色，淪為迎合權(quán)力博弈的政策實(shí)施工具。

四、續(xù)造：決策型裁判的規(guī)范化路徑

決策型裁判關(guān)注判決結(jié)果會產(chǎn)生超越于案件當(dāng)事人訴請的“溢出效應(yīng)”，因此，唯有在前述疑難案件與公共性案件中，才有決策型裁判的適用空間。同時(shí)，“認(rèn)事用法”始終是司法的本質(zhì)，司法決策仍應(yīng)以法律適用技術(shù)為依托，借此實(shí)現(xiàn)超越規(guī)則的司法目標(biāo) 〔21 〕。

（一）思維規(guī)范：決策型裁判的轉(zhuǎn)化性要求

法律思維和法律方法是法官的內(nèi)在技藝，是司法區(qū)別于其他國家管理分支的本質(zhì)特征所在。決策型裁判的提出，本身就是為了在法治原則的框架下發(fā)揮司法的國家治理功能。那么，堅(jiān)持司法過程本身的規(guī)律性就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成決策型裁判的基礎(chǔ)。在這一過程中，應(yīng)當(dāng)盡量做到三個(gè)轉(zhuǎn)換：第一，將案件公共領(lǐng)域方面的爭議性，轉(zhuǎn)換為法律性的爭議焦點(diǎn)進(jìn)行審理，再進(jìn)一步說，就是轉(zhuǎn)換為圍繞權(quán)利義務(wù)或者法益實(shí)現(xiàn)的問題來處理。第二，將其他力量的話語轉(zhuǎn)換為法律術(shù)語，通過法律概念或法言法語的方式進(jìn)行陳述、思考和判斷。第三，將爭議性案件涉及的一般性價(jià)值問題，轉(zhuǎn)換為個(gè)別性事實(shí)或法律問題。通過技術(shù)性手段，將可能對政治、經(jīng)濟(jì)或社會體系產(chǎn)生沖擊的問題予以分解和消化。

（二）過程規(guī)范：決策型裁判生成的基本架構(gòu)

法院實(shí)務(wù)上最主要、最困難的工作在于認(rèn)定事實(shí)，以適用法律 〔22 〕20。同時(shí)，法律人通常以概念為研判案件的基本單元。因此，不妨為司法決策過程中的每個(gè)階段尋找能夠統(tǒng)合法律效果、社會效果的概念作為支點(diǎn)，為司法決策的規(guī)范化開辟有效路徑。

1.通過訴的利益之甄別就司法介入與否進(jìn)行決策。訴的利益，是指對于當(dāng)事人提起的訴訟，法院對訴訟請求應(yīng)當(dāng)具有進(jìn)行審判的必要性和實(shí)效性 〔23 〕。訴的利益之判斷包括兩方面內(nèi)容。第一，判決必要性之判斷。一方面，原告提起的某項(xiàng)裁判請求，是否適合由司法解決。例如，國防、外交、信仰以及純粹情感等方面的爭議，由于無法圍繞法律上的權(quán)利義務(wù)予以審判和解決，司法不應(yīng)越位受理裁判。另一方面，若原告提起的訴訟根本不值得法院進(jìn)行審判，否則會造成司法資源的浪費(fèi)，并額外增添其他社會成員的訴累，則也應(yīng)認(rèn)為缺乏訴的利益。第二，裁判實(shí)效性之判斷。在某些情況下，即便一些爭議是圍繞權(quán)利義務(wù)或者法益進(jìn)行的，但是如果即使法院作出判決也不能解決實(shí)際問題，該請求也會被認(rèn)為不具有訴的利益 〔24 〕218。通過賦予法院在訴的利益實(shí)效性上一種正當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，使法院在面對一些特殊案件時(shí)能夠立足于現(xiàn)實(shí)的能力狀況和司法環(huán)境作出合法、理性的判斷，從而避免其在法律與政策的沖突、權(quán)力與權(quán)利的對抗中左右為難的尷尬，最起碼在形式上對法治是一種依歸 〔25 〕。結(jié)合前文案例，無論是案例3“被遺忘權(quán)”的認(rèn)可與否，還是案例5在起訴主體方面的爭議，都可借助裁判必要性和實(shí)效性予以裁判和說理。

2.通過證據(jù)規(guī)則之運(yùn)用就事實(shí)裁剪進(jìn)行決策。其中，又以舉證責(zé)任之分配與證明標(biāo)準(zhǔn)之把握最為關(guān)鍵。首先，關(guān)于舉證責(zé)任之分配，自法律要件分類說提出以來的主要學(xué)說都認(rèn)可斟酌適用實(shí)質(zhì)性考量法則，不過這是以規(guī)范化的條文構(gòu)造為基礎(chǔ)的。例如，在前引案例3“被遺忘權(quán)案”中，鑒于任某的任職經(jīng)歷屬于其自行公開且他人以合法渠道獲取的信息，根據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，法院將有訴請權(quán)益保護(hù)必要性的舉證責(zé)任分配給任某是完全正確的⑧。至于實(shí)質(zhì)性考量，通常是在規(guī)范目的指引下，出于訴訟的公平推進(jìn)，或者為了糾紛的迅速解決，從舉證的難易程度、與證據(jù)的距離遠(yuǎn)近等現(xiàn)實(shí)因素，而對爭議性事實(shí)的舉證責(zé)任予以修正。例如，為了達(dá)成合同法促進(jìn)交易的目的，在與交易安全相關(guān)的事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，苛以主張變更或結(jié)束交易關(guān)系的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任;在一些公共利益案件中，如果希望當(dāng)事人更為容易地主張某些權(quán)利 〔26 〕67，也可能在舉證責(zé)任分配上予以實(shí)質(zhì)性考量。其次，在證明標(biāo)準(zhǔn)的把握上，如果可以通過證據(jù)規(guī)則解決事實(shí)認(rèn)定問題，就不應(yīng)過多考慮價(jià)值判斷問題。以案例1彭宇案為例，正如有學(xué)者所說，其實(shí)一審根據(jù)彭宇的自認(rèn)，并結(jié)合交警電子筆錄、證人證言、適用民事訴訟的優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)基本可以作出不利于彭宇的事實(shí)認(rèn)定。但或許是擔(dān)心理由不充分，一審又畫蛇添足地運(yùn)用所謂“經(jīng)驗(yàn)法則”，以“人性惡”的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)判斷作為社會一般經(jīng)驗(yàn)判斷的事實(shí)推定 〔27 〕，進(jìn)而冒犯了公眾長期認(rèn)同的倫理秩序，引發(fā)軒然大波⑨?？梢哉f，彭宇案的教訓(xùn)在于，將本可以通過技術(shù)手段解決的問題轉(zhuǎn)化為價(jià)值評判問題，這恰恰違反了前述決策型裁判所應(yīng)具備的轉(zhuǎn)化性思維要求。

3.通過客觀性目的論證就法律獲取進(jìn)行決策?？陀^性目的是指根據(jù)時(shí)代發(fā)展和社會結(jié)構(gòu)變遷等客觀情境的需要，推導(dǎo)確定的某部法律或某個(gè)法律條文所欲達(dá)成的目標(biāo)。在實(shí)踐中，似乎凡是法官想要運(yùn)用的普遍實(shí)踐論證（道德的、社會的、實(shí)用主義的）都可被冠之以“客觀目的論證”之名，而后者也可以被稱為“理性論證” 〔28 〕。結(jié)合拉倫茨的觀點(diǎn)，決策型裁判可通過兩方面探尋客觀性目的，將之作為法律獲取的基本手段。第一，被規(guī)整之事物領(lǐng)域的客觀結(jié)構(gòu)。它與事物本質(zhì)、事理性質(zhì)密切相關(guān)，可以結(jié)合社會科學(xué)論據(jù)予以發(fā)現(xiàn)和闡釋。透過對事物本質(zhì)的分析，有助于發(fā)現(xiàn)判決中的立法性事實(shí)，解釋裁判在社會科學(xué)上的意義，從而使在裁判過程中形成的規(guī)則展現(xiàn)國家治理的效能。例如，在馬勒訴俄勒岡州案（Muller v. Oregon，208 U.S.412）中，工廠老板馬勒認(rèn)為，俄勒岡州有關(guān)限制婦女勞動時(shí)間的法案侵害了契約自由這一憲法性原則。對此，州辯護(hù)人布蘭代斯以極為豐富的數(shù)據(jù)及社會科學(xué)資料，證明了女性在生存、奮斗中所處的不利地位，來源于女性自身的身體結(jié)構(gòu)及生育功能。他進(jìn)一步指出，健康的母親是健康后代的根本，女性的身心健康應(yīng)當(dāng)屬于公共利益及公共保護(hù)的一部分，故相關(guān)法案并不違憲。在該案中，正是基于事物的客觀結(jié)構(gòu)，即婦女在體質(zhì)、機(jī)能、耐力以及過分勞動對家庭生活之影響等方面，與男子所具有的本質(zhì)性差異，證成了相關(guān)法案的合理性，最終使問題獲得令人信服的解決⑩。第二，法倫理原則 〔29 〕214。對此可以理解為，通過既有法律資料（條文、案例等）推導(dǎo)出的隱藏于法律整體中的價(jià)值準(zhǔn)則。在法律體系內(nèi)部，法律原則表達(dá)了某一部門法乃至法律整體所追求的普遍性價(jià)值，也體現(xiàn)了法律對社會倫理的吸收。值得強(qiáng)調(diào)的是，對法倫理原則的權(quán)衡和篩選也應(yīng)當(dāng)基于事物本質(zhì)，否則將很難保證原則適用的正確性。例如，對于“瀘州情婦遺贈案”中遺贈行為的評價(jià)，若立足于現(xiàn)實(shí)生活常情，可將以做他人情人的目的是否為“以性換取財(cái)產(chǎn)或以財(cái)產(chǎn)換取性”作為判定“是否違反公序良俗”的要件。就本案來講，被告蔣某并沒有證成原告張某是“以性換取財(cái)產(chǎn)”，至少在這一點(diǎn)上，還難以證成張某做黃某情人的行為構(gòu)成對公序良俗原則的違反 〔30 〕。

4.通過形式理性之維護(hù)就結(jié)論輸出進(jìn)行決策。決策型裁判中對實(shí)質(zhì)性因素的權(quán)衡，并不意味著可以突破裁判在形式邏輯上的基本要求。否則，裁判將喪失其區(qū)別于其他社會控制手段的核心特征。決策型裁判結(jié)論的形成，必須從以下兩方面保持基本的形式正確性：其一，演繹規(guī)則。所謂演繹，是指從一般到特殊的推理方式，它能確保推理結(jié)論形式的正確性，這也是其他任何一種推理形式所不具備的 〔31 〕34。在疑難案件中涉及法律未明確規(guī)定的利益時(shí)，可將之涵攝在某種近似的法定利益類型之下。對于公共利益等抽象性概念，也應(yīng)盡量具體化為特殊的利益類型，再經(jīng)權(quán)衡作出裁判。例如，在前文案例6中，個(gè)體利益涉及原、被告對于遺產(chǎn)的利益，而所謂公共利益則可以具體化為妻子的道德性利益與婚姻制度性利益。借助此種具體化，可以進(jìn)一步啟發(fā)決策主體綜合考慮該案中的妻子是否完整履行了婚姻義務(wù)以及“情婦”對于遺贈人生前的照顧。這樣，法院或許會就“公序良俗”與“意思自治”兩大原則在案件中的比重加以重新分配和權(quán)衡。其二，可預(yù)測規(guī)則。無論作何種程度的實(shí)質(zhì)考量，作為決策結(jié)果的法律解釋均不得逾越可能的文義，法的續(xù)造不得造成與其他法條、法律原則的沖突。否則，均屬于超出國民或法律職業(yè)共同體預(yù)測可能性而缺乏正當(dāng)性的情形，應(yīng)予拒斥。同時(shí)，前述作為法律獲取方法的客觀目的論證，不能被孤立地看作是可以任意操控的論證方法，而是須盡量獲得法律體系中其他要素的支持，它們越是能相互補(bǔ)充或者相互間減少排斥，目的論證就越恰當(dāng) 〔32 〕。

（三）驗(yàn)證規(guī)范：決策型裁判的法治化標(biāo)準(zhǔn)

如果在達(dá)成個(gè)案妥當(dāng)性的同時(shí)，并未構(gòu)成對法治原則的破壞，則可以認(rèn)可決策型裁判的合法性與妥當(dāng)性?；诜ㄖ卧瓌t的內(nèi)容，可通過以下兩方面對決策型裁判加以檢驗(yàn)。

1.實(shí)體可遵循標(biāo)準(zhǔn)。決策型裁判面向未來的后果主義考量，正是為了使其經(jīng)過利益權(quán)衡后的裁判規(guī)范，能夠?yàn)榻窈蟪霈F(xiàn)的類似案件提供可遵循的范例，從而獲得普遍化的適用。一個(gè)正當(dāng)合理的后果論裁判應(yīng)該立足于案件司法的規(guī)范性后果評價(jià)，而不是僅從個(gè)案本身來考量事實(shí)性后果，應(yīng)該思量裁決結(jié)論可以被延展適用的那種一般性后果 〔7 〕。可遵循標(biāo)準(zhǔn)要求決策型裁判對后果的考量具有普適性，從而滿足“可普遍化”的要求，這是法治原則“同種情況同樣對待”的題中之義。如果僅僅從個(gè)案風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的角度來選擇裁判論據(jù)，將使得裁判陷入對各種外部因素疲于應(yīng)付式的考量，最終使判決淪為“為個(gè)案造法”，造成司法實(shí)踐的差別化處置，也就談不上發(fā)揮國家治理功能了。

2.程序保障性標(biāo)準(zhǔn)。決策型裁判通常是為了求得實(shí)體結(jié)果的妥當(dāng)性。但是，這一妥當(dāng)性本身須經(jīng)過程序性保障的檢驗(yàn)。如果說，決策型裁判的任務(wù)并不僅僅在于尋求唯一正解，而是找到盡可能接近正確，但更加能夠?yàn)樯鐣邮埽瑥亩屛覀兊靡院椭C共處的解答，那么，最為可行的方式，就是通過決策過程或者程序的正當(dāng)性，來吸收當(dāng)事人或其他主體可能產(chǎn)生的對實(shí)體結(jié)果的不滿。程序保障的本質(zhì)在于，實(shí)現(xiàn)法官和訴訟參與人之間的商談對話，防止決策的隨意和專斷。這意味著，首先，決策主體就判決所可能產(chǎn)生的后果，以及作為決策論據(jù)的立法性事實(shí)，應(yīng)盡量從當(dāng)事人的主張、辯論中予以發(fā)現(xiàn)，同時(shí)應(yīng)當(dāng)鼓勵訴訟參與人提交有助于發(fā)現(xiàn)事物本質(zhì)的社科性資料;其次，決策主體就某種后果所作的預(yù)測考量，應(yīng)當(dāng)盡可能通過發(fā)問、喻曉等方式加以開示，給予當(dāng)事人就此進(jìn)行論辯的機(jī)會;最后，決策型裁判的理由應(yīng)當(dāng)在判決書中載明，如有不當(dāng)可作為上訴或再審事由。

注 釋：

①該案案情及審理情況參見張衛(wèi)平：《司法公正的法律技術(shù)與政策——對“彭宇案”的程序法思考》，《法學(xué)》2008年第8期;張悅、楊洋：《彭宇疑案喧囂未盡 惟有真相不可調(diào)解》，《南方周末》2008年4月10日第A1版。

②參見《沈新南、邵玉妹與劉金法、胡杏仙監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)糾紛案二審民事判決書》，（2014）錫民終字第01235號。資料來源：https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.htmldocId=dfddb37f259a42e2a79daf09bc95451b。

③參見《任甲玉與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司名譽(yù)權(quán)糾紛二審民事判決書》，（2015）一中民終字第09558號。資料來源：https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.htmldocId=789e76edc08441bb8e75a092cba58912。

④參見馬遠(yuǎn)瓊：《許霆惡意取款案重審宣判》，《檢察日報(bào)》2008年4月1日第1版。

⑤該案最終由黑龍江省高級人民法院決定不予受理。參見楊秀清：《司法過程能動性的理性思考》，《河北法學(xué)》2010年第1期。

⑥參見劉亞林：《張學(xué)英訴蔣倫芳交付遺贈財(cái)產(chǎn)案觀點(diǎn)綜述》，《人民司法》2002年第7期。

⑦參見《田九菊與楊帆生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛二審民事判決書》，（2017）豫01民終14848號。資料來源：https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=dd271b5a015446acb5eaa87b011be2bd。

⑧參見《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第12條第1款第（四）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)、第2款。

⑨在規(guī)范意義上，各國普遍鼓勵人們采取措施來促進(jìn)或者恢復(fù)安全。從道德意義上用一個(gè)人的救助行為來反對該人被認(rèn)為是不正當(dāng)?shù)?。參見王進(jìn)喜：《美國〈聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則〉（2011年重塑版）條解》，北京：中國法制出版社，2012年，第94頁。

⑩參見克米特·L.霍爾：《牛津美國聯(lián)邦最高法院指南》，許明月等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第611頁。

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責(zé)任編輯 楊在平