劉子良

（鄭州大學(xué)法學(xué)院，鄭州450000）

我國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）統(tǒng)計，我國互聯(lián)網(wǎng)用戶達(dá)到八億多人，接入方式以移動互聯(lián)為主。在互聯(lián)網(wǎng)蓬勃發(fā)展的時代，出現(xiàn)了許多基于互聯(lián)網(wǎng)的新型違法犯罪方式。本文認(rèn)為，根據(jù)犯罪對象和犯罪手段的不同可以將網(wǎng)絡(luò)犯罪行為分為以下三種：①以互聯(lián)網(wǎng)信息系統(tǒng)為犯罪對象的行為，如《刑法》第286條規(guī)定的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪；②以互聯(lián)網(wǎng)為犯罪手段或載體的行為，如刑法第287條規(guī)定的利用計算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或其他犯罪行為；③以網(wǎng)絡(luò)空間秩序的混亂為要件的行為，如最高人民法院、最高人民檢察院于2013年發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《信息解釋》）中規(guī)定的犯罪行為。當(dāng)前理論界對前兩種類型的網(wǎng)絡(luò)信息犯罪并無較大爭議，理論觀點(diǎn)趨于一致。但對2013年“兩高”《信息解釋》第5條第2款“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指示人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第293條第1款第（4）項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰”的規(guī)定，在理論界引起較大爭議。學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)空間公共場所的定義和公共秩序的概念莫衷一是，存在著針鋒相對的觀點(diǎn)。本文將針對網(wǎng)絡(luò)空間秩序混亂型尋釁滋事罪提出個人觀點(diǎn)。

一、將網(wǎng)絡(luò)空間定義為公共場所是否妥當(dāng)

一般認(rèn)為，罪刑法定原則要求處罰范圍的合理性和國民具有預(yù)測的可能性，條文概念的不明確將會導(dǎo)致處罰范圍的不明確，使國民無法預(yù)測條文的處罰界限，無法指引自身的行為，規(guī)避風(fēng)險。如刑法第293條將尋釁滋事罪分為四種情形，前兩項(xiàng)是侵犯他人人身權(quán)利的行為，第三項(xiàng)是侵犯他人財產(chǎn)權(quán)利的行為，第四項(xiàng)則是擾亂公共場所秩序的行為。有學(xué)者認(rèn)為，從四種行為所侵犯的法益屬性來看，前三項(xiàng)的侵犯對象均為具體法益、個人法益，第四項(xiàng)侵犯的則是抽象法益、社會法益，缺乏可操作性，應(yīng)當(dāng)廢止該罪名［1］。本文也認(rèn)為，將刑法保護(hù)的法益概括為抽象性和社會性并不妥當(dāng)，這既無利于法益的保護(hù)，又違反了法條明確性原則，甚至?xí)?dǎo)致不具有可罰性的行為淪為處罰對象，使得刑法成為“惡法”。法益有著清晰明確的內(nèi)涵與外延，條文處罰范圍有著明確的界限，所以如果將第四項(xiàng)所保護(hù)的法益定義為保護(hù)不特定人或者多數(shù)人在公共場所自由出入、自由活動的個人法益則應(yīng)是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

那么將網(wǎng)絡(luò)空間定義為公共場所是否妥當(dāng)呢？學(xué)界對此存在兩種截然不同的觀點(diǎn)。①持肯定說的學(xué)者認(rèn)為，從字面意思來看，公共場所是給社會公眾提供社會活動的不特定場所的總和，是不特定人出入進(jìn)行社會活動的空間，將劇院與網(wǎng)絡(luò)空間同等看待并無差異。以淫穢物品為例，刑法第367條僅將其列為書刊、影片、錄像錄音帶以及圖片等其他類型，那么電子文檔、手機(jī)短信也可視為淫穢物品［2］，況且虛擬與現(xiàn)實(shí)只是物質(zhì)的存在方式或存在形態(tài)，并不改變物質(zhì)的性質(zhì)，加之法律具有滯后性和有限性，無法要求條文語言完全概括出所有行為方式。社會進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時代，將信息網(wǎng)絡(luò)空間解釋為公共場所便是合理的，“具有劃時代的意義”［3］。亦有學(xué)者認(rèn)為將網(wǎng)絡(luò)空間定義為公共場所并沒有超出公共場所的“定義范圍”，況且刑法第六章第一節(jié)保護(hù)的是社會公共秩序，將網(wǎng)絡(luò)空間定義為公共場所，完全符合保護(hù)公共秩序的立法目的，并沒有超出國民預(yù)測的可能性，符合一般人的理性認(rèn)知，其潛在的意蘊(yùn)在于對“公共場所”的探索性解釋，是傳統(tǒng)刑法和罪名體系在網(wǎng)絡(luò)空間適用的延伸。②持否定說的學(xué)者則主要從解釋方法出發(fā)得出結(jié)論。持類推解釋觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為將“網(wǎng)絡(luò)空間”歸類為“公共場所”屬于類推解釋，使得法益的內(nèi)涵范圍超出原有范圍，有違法理［4］。持體系解釋觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為從刑法條文體系出發(fā)，網(wǎng)絡(luò)空間所涉及的公共秩序無法與刑法條文所規(guī)定的公共場所秩序相契合，使得尋釁滋事罪的刑罰規(guī)制范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了刑法第六章第一節(jié)的“擾亂公共秩序罪”［5］，并且與兩高之前所頒布的《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》的條文與理念不相符［6］。

本文贊同否定說觀點(diǎn)，認(rèn)為肯定說的結(jié)論還存在著某種致命缺陷。首先，若以肯定說來看，醉酒駕駛電動自行車亦可構(gòu)成危險駕駛罪，因?yàn)閷⒕W(wǎng)絡(luò)空間解釋為公共場所與將電動自行車解釋為機(jī)動車如出一轍。毫無疑問，這屬于類推解釋。區(qū)分?jǐn)U大解釋與類推解釋的“三要素法”是：①多數(shù)人明顯能夠看出；②多數(shù)人需努力才能看出；③多數(shù)人明顯無法看出。當(dāng)兩個概念滿足①②時，即為擴(kuò)大解釋；若滿足③時，則為類推解釋［7］。由此可以得出結(jié)論，以一般人角度為出發(fā)點(diǎn)來區(qū)分?jǐn)U大解釋和類推解釋的辦法是偽命題。其次，目的解釋要求解釋刑法條文時應(yīng)立足于條文設(shè)立的目的和法條保護(hù)的對象。但以目的解釋作為其進(jìn)行擴(kuò)大解釋乃至類推解釋的幌子是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

在本文看來，所謂立于一般人的角度其實(shí)均是立于解釋者的個人角度，其實(shí)質(zhì)也是一種“主觀解釋”。立法法對法律的制定過程有著明確的程序規(guī)定，但對于司法解釋則并無具體的程序予以規(guī)制，司法解釋在頒布實(shí)施前“兩高”并不會向廣大人民群眾征集意見，那么其所謂的“一般人立場”便是偽命題。避免類推解釋的最佳方法便是采取體系解釋，在法律體系內(nèi)找尋解釋的依據(jù)，要比追逐時代精神、保護(hù)目的和一般人立場等更具有權(quán)威性。所有完整的法律規(guī)范都是以特定的價值觀念和立法目的為目的，在相關(guān)法條中找尋立法者的價值立場和立法目的，比采用其他途徑更安全，有較高的國民可預(yù)測性。再者立法者追求法條的整體實(shí)踐，適用了某一法律規(guī)范便是適用了整個法律體系。立足于刑法體系，并無法將信息網(wǎng)絡(luò)空間解釋為公共場所。首先，“兩高”于2013年7月頒布的《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條將公共場所的范圍解釋為車站、商場、碼頭、展覽會、機(jī)場、運(yùn)動場、醫(yī)院、公園等場所，這便意味著公共場所僅是現(xiàn)實(shí)場所。其次，《刑法》第291條之一的第一款是編造虛假信息在現(xiàn)實(shí)社會傳播，第二款是編造虛假信息在網(wǎng)絡(luò)空間傳播，立法者將兩者做了明確的區(qū)分，并沒有將二者視為一體。那么這便意味著基于保護(hù)目的和時代發(fā)展的目的解釋和擴(kuò)大解釋是無法成立的。由此來看對于公共場所采用形式解釋比實(shí)質(zhì)解釋更為妥當(dāng)。

二、公共秩序與公共場所秩序是否等同

《信息解釋》第五條第二款規(guī)定造成“公共秩序”嚴(yán)重混亂的，依照尋釁滋事罪第四款論處，而《刑法》第293條第四款規(guī)定的是“公共場所秩序”嚴(yán)重混亂，盡管公共秩序與公共場所秩序僅字面上的“毫厘之差”，但在實(shí)質(zhì)意義上卻“失之千里”。對“公共秩序”和“公共場所秩序”的關(guān)系，理論界盡管存在著不同看法，但普遍認(rèn)為“公共秩序”是抽象的一級概念，是一種社會狀態(tài)，或是一種社會公德、習(xí)俗風(fēng)尚，是統(tǒng)治階級維護(hù)統(tǒng)治、賴以生存的社會狀態(tài)；而“公共場所秩序”則是具體的二級概念，指人們可以在車站、商場、機(jī)場、電影院等場所自由出入來往，遵守場所秩序，維護(hù)自身、他人和場所的合法利益，如《刑法》第291條聚眾擾亂公共場所秩序罪所規(guī)定的幾種情形。也有部分學(xué)者認(rèn)為僅限于公共場所秩序混亂是不恰當(dāng)?shù)?，?yīng)該將道德秩序包括在公共秩序之內(nèi)［8］。筆者認(rèn)為，公共場所秩序?qū)儆诠仓刃虻姆懂牐^不能把道德秩序納入公共場所秩序的保護(hù)范疇。

首先，公共秩序顯然是公共場所秩序的上位概念，如《刑法》第六章第一節(jié)為“擾亂公共秩序罪”，其中所保護(hù)的秩序可以分為四類，第一類保護(hù)廣義的“國家管理秩序”，如現(xiàn)實(shí)生活的妨害公務(wù)罪和煽動暴力抗拒法律實(shí)施罪，以及信息網(wǎng)絡(luò)的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪和非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；第二類保護(hù)“經(jīng)濟(jì)秩序”如非法生產(chǎn)銷售專用間諜器材罪；第三類保護(hù)“公共場所秩序”，如聚眾擾亂公共場所秩序罪；第四類保護(hù)“道德秩序”，如聚眾淫亂罪和侮辱尸體罪。不僅如此，該節(jié)還包括了其他在社會生活中所能遇到的具體內(nèi)容。顯而易見，公共秩序不僅包括公共場所秩序，還包括居民賴以生活的其他社會利益，因此將《信息解釋》的公共場所秩序上升至公共秩序，顯然有擴(kuò)大刑罰處罰范圍之嫌。盡管最高人民法院發(fā)言人認(rèn)為處罰信息網(wǎng)絡(luò)的造謠傳謠和起哄鬧事行為是妥當(dāng)?shù)?，但公共秩序與公共場所秩序是存在著明顯差異的。退一步來說，若我們將網(wǎng)絡(luò)空間視為公共場所，那么網(wǎng)絡(luò)空間與公共秩序仍然是不對等的兩種概念。本文認(rèn)為，按照此種解釋思路來看，其無疑擴(kuò)大了法條的字面含義，超出了國民預(yù)測的可能性，嚴(yán)重違背了罪刑法定原則。

其次，持支持觀點(diǎn)的一些學(xué)者將兩者解釋為一種概念，那么試問：這種解釋結(jié)論公平嗎？不以刑法體系、條文相關(guān)性和內(nèi)心的公平正義為指導(dǎo)，即使偶爾得出合理的結(jié)論，那也僅是巧合罷了［9］。在解釋《刑法》條文時，不僅要依據(jù)法條的立法目的，也要注重法條與法條之間的銜接性和協(xié)調(diào)性，更要立足于罪刑法定原則。那么既然《刑法》第293條第四款已經(jīng)對刑法第六章第一節(jié)進(jìn)行了限制，《信息解釋》作為下階的司法解釋便不能將網(wǎng)絡(luò)空間的傳謠造謠和起哄鬧事行為的后果定義為公共秩序嚴(yán)重混亂，否則顯然已經(jīng)超出了法律適用的范圍，有法律擬制之嫌。也有學(xué)者認(rèn)為盡管在網(wǎng)絡(luò)空間起哄鬧事沒有造成網(wǎng)絡(luò)空間“公共場所秩序混亂”，但“破壞了社會秩序”，這是在第四款范圍內(nèi)的類比推理，顯然符合尋釁滋事罪第四款的規(guī)定。然而這是更明顯的類推解釋。

三、何種秩序的混亂

2013年北京市某區(qū)人民法院審理的秦某某涉嫌尋釁滋事罪一案被稱為網(wǎng)絡(luò)誹謗第一案。被告人秦某某注冊多個網(wǎng)絡(luò)賬號，在微博等網(wǎng)絡(luò)平臺上編造“溫州動車事故外籍乘客天價賠償”“某名人具有德國國籍”等虛假信息并大肆傳播，引發(fā)了眾多網(wǎng)友評論轉(zhuǎn)發(fā)，在現(xiàn)實(shí)生活中產(chǎn)生了較大的影響。從判決書來看，秦某某的網(wǎng)絡(luò)造謠行為被定性為尋釁滋事罪的主要原因是造成了現(xiàn)實(shí)生活空間的社會秩序混亂，而非造成了網(wǎng)絡(luò)空間秩序的混亂①。又如，2018年河南某縣發(fā)生的常某毆打老師案②，被告人常某在道路上攔截并毆打老師，后將視頻上傳至網(wǎng)絡(luò)，引發(fā)了眾多網(wǎng)民的轉(zhuǎn)載與評論。判決書認(rèn)為，常某攔截毆打老師，并錄制視頻進(jìn)行傳播，破壞了社會道德和公序良俗，造成了極其惡劣的社會影響，破壞了社會公共秩序。

首先，盡管兩者的具體案情不同，時間跨度較大，但兩者有一個顯著的共同點(diǎn)，即均以信息的轉(zhuǎn)載量和評論量作為判斷網(wǎng)絡(luò)秩序是否混亂的標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者認(rèn)為判斷起哄鬧事行為是否造成網(wǎng)絡(luò)秩序嚴(yán)重混亂，應(yīng)當(dāng)以《信息解釋》第二條（一）“……實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽的次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的”作為標(biāo)準(zhǔn)，其有利于量刑標(biāo)準(zhǔn)化［10］。今日的互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)入了以“流量為王”、“數(shù)據(jù)說話”的時代，尤以“微博熱搜”為首，例如重慶公交車墜河案起初媒體報道均是強(qiáng)調(diào)對向而來的女司機(jī)越道行駛，導(dǎo)致公交車躲閃不及而墜河。緊接著，眾多網(wǎng)民在媒體博文下起哄評論辱罵女司機(jī)并要求其償命，其中部分“樓中樓”評論更是達(dá)到了上千條，后重慶警方通報該女司機(jī)無過錯，是公交車司機(jī)自行行為導(dǎo)致的墜河。據(jù)女司機(jī)家屬稱其精神壓力巨大，嚴(yán)重影響了日常生活。那么以此來看，每位跟帖量達(dá)到500以上的網(wǎng)友均已經(jīng)構(gòu)成了《信息解釋》第2條（一）所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，新聞媒體在沒有核實(shí)真實(shí)具體情況下發(fā)布不實(shí)新聞也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。顯然，以點(diǎn)贊、轉(zhuǎn)載次數(shù)作為標(biāo)準(zhǔn)是不妥當(dāng)?shù)?，并不能真?shí)的反映網(wǎng)絡(luò)公共秩序的混亂程度?；ヂ?lián)網(wǎng)作為表達(dá)言論的平臺，不同意見進(jìn)行交流與碰撞是很正常的表現(xiàn)，有學(xué)者認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行“刷帖”、“霸屏”、“灌水”等行為就意味著網(wǎng)絡(luò)秩序嚴(yán)重混亂，那么單純的網(wǎng)絡(luò)秩序混亂，并沒有侵害公民的人身、民主、財產(chǎn)等權(quán)利，又怎么能構(gòu)成尋釁滋事罪呢？即便承認(rèn)存在網(wǎng)絡(luò)“語言暴力”，但也不能將“言語暴力”與“肢體暴力”相提并論［11］。

其次，統(tǒng)觀當(dāng)前理論界的觀點(diǎn)，絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)造成公共秩序嚴(yán)重混亂的處罰依據(jù)是造成了現(xiàn)實(shí)中的“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”，即便主張“雙層論”“同等論”的學(xué)者，其處罰的立場從實(shí)質(zhì)上來看也是基于現(xiàn)實(shí)場所秩序的嚴(yán)重混亂。

再者，從各地各級人民法院所判處的網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪來看，其判決依據(jù)主要分為兩類：一類是網(wǎng)絡(luò)秩序嚴(yán)重混亂，另一類是公共秩序嚴(yán)重混亂。但從案件事實(shí)來看，二者實(shí)質(zhì)上并無任何區(qū)別，其形式都是“在網(wǎng)絡(luò)上散播言論，在現(xiàn)實(shí)中又有實(shí)質(zhì)危害行為”。

行文至此，大致可以得出如下結(jié)論：信息網(wǎng)絡(luò)秩序混亂是一個偽命題，無論是從互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性、平面性和互動性的角度出發(fā)，還是從公共秩序等其他角度來看，單純的網(wǎng)絡(luò)信息散布行為是不可能構(gòu)成尋釁滋事罪的，唯有侵害結(jié)果發(fā)生在現(xiàn)實(shí)空間才能予以規(guī)制。

四、網(wǎng)絡(luò)型犯罪行為如何規(guī)制

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，人們必然會就網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪的刑法適用產(chǎn)生不同的觀點(diǎn)。2013年的《信息解釋》盡管飽受學(xué)界爭議，但它卻實(shí)實(shí)在在地給違法者敲響了警鐘。在網(wǎng)絡(luò)立法尚不完善的時代，如何規(guī)制網(wǎng)絡(luò)型犯罪行為？有學(xué)者主張全國人大進(jìn)行立法解釋，有學(xué)者主張全國人大予以專門立法。筆者認(rèn)為，并不能單獨(dú)依靠立法來解決所有問題。

首先，對于以互聯(lián)網(wǎng)信息系統(tǒng)為犯罪對象的行為，仍然按照刑法條文的明確規(guī)定予以定罪處罰。其次，對于以互聯(lián)網(wǎng)作為犯罪手段或載體的行為，其實(shí)只不過是傳統(tǒng)犯罪行為通過另一種渠道的表現(xiàn)，“換湯不換藥”，對于此類行為可以秉持“裁掉多余”的立場，依然按照傳統(tǒng)條文予以處罰，并沒有必要再進(jìn)行立法，比如網(wǎng)絡(luò)詐騙，同理，對《刑法》第287條應(yīng)當(dāng)視為注意性條款。最后，對于以網(wǎng)絡(luò)秩序的混亂為要件的行為，應(yīng)當(dāng)正確區(qū)分網(wǎng)絡(luò)秩序混亂和現(xiàn)實(shí)社會秩序混亂，在微博、微信、貼吧等網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行的起哄鬧事行為并沒有實(shí)質(zhì)意義。某些單純的網(wǎng)絡(luò)詐騙，例如制造災(zāi)難謠言進(jìn)行詐捐行為，即便是分文未得，但已造成嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)秩序混亂，此時若按照尋釁滋事罪處置，其刑罰可能會超過業(yè)已騙取大量財物的詐騙罪，這樣的結(jié)果顯然令人匪夷所思。

值得一提的是，網(wǎng)絡(luò)行為所造成的侵害與現(xiàn)實(shí)行為所造成的侵害兩者是否相當(dāng)呢？在本文看來，網(wǎng)絡(luò)行為的處罰應(yīng)當(dāng)明顯輕于現(xiàn)實(shí)行為的處罰?！缎谭ā返?91條之一的第一款規(guī)定投放虛假物質(zhì)或編造虛假信息傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序的，最高刑是五年有期徒刑，造成嚴(yán)重后果的，最低刑是五年以上有期徒刑。第二款規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)上傳播的，最高刑是三年有期徒刑，造成嚴(yán)重后果的，最高刑是七年有期徒刑。那么由此來看，立法者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)行為的危害后果是明顯低于現(xiàn)實(shí)行為的危害后果的。因此，《信息解釋》第5條第二款的規(guī)定是欠妥當(dāng)?shù)?，對于通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行尋釁滋事的行為處罰力度應(yīng)當(dāng)?shù)陀谛谭ǖ?93條的處罰規(guī)定。

總而言之，在科技高速發(fā)展的今天，盡管互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)深度融入人們的生活，但將網(wǎng)絡(luò)空間秩序解釋為公共秩序，仍然令人感到費(fèi)解。在互聯(lián)網(wǎng)時代，無論采用何種解釋方法，都不能超過法律用語的應(yīng)有含義，不能違背罪刑法定原則，更不能違背國民預(yù)測可能性。在當(dāng)前“重管理，輕保護(hù)”的互聯(lián)網(wǎng)法治思維背景下，網(wǎng)絡(luò)空間秩序混亂性尋釁滋事罪仍不能成立。

注釋

①（2013）朝刑初字第2584號刑事判決書。

①（2019）豫0324刑初43號刑事判決書。