陳慕凡

（鄭州大學法學院，鄭州450001）

網絡技術的發(fā)展在給人們帶來極大便捷的同時，也增加了人們遭受侵害的風險，這凸顯出刑法跟進的緊迫性。2013年，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“兩高網絡誹謗解釋”），稱“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰”（為論述便利，筆者稱其為“網絡謠言型尋釁滋事罪”）。此解釋甫一公布，即引起了學界的爭議。本文旨在厘清網絡謠言型尋釁滋事罪的爭議焦點并提出筆者的見解。

一、網絡謠言型尋釁滋事罪的爭議焦點

學界對“兩高網絡誹謗解釋”規(guī)定的條文能否成為尋釁滋事罪的罪狀存在不同觀點。有學者認為，該司法解釋的規(guī)定“以尋釁滋事罪定罪處罰”意味著相關條文自動成為本罪的罪狀，因為司法解釋在我國的刑事實踐中占有舉足輕重的地位，是一種“準立法”，這種觀點比較普遍。但也有學者認為，“兩高網絡誹謗解釋”的相關條文違背了罪刑法定的原則，有悖刑法的目的，特別是在《刑法修正案（九）》公布后，部分學者認為，從刑法上來說，新設立的編造、故意傳播虛假信息罪對原司法解釋形成了取代關系，原司法解釋也自動失效，網絡謠言型尋釁滋事罪也就不復存在，“既然刑法第291條之一第2款將虛假信息的內容限定為虛假的險情、疫情、災情、警情，就意味著編造或者傳播除此之外的虛假信息的行為，不構成犯罪”［1］。學者對網絡謠言型尋釁滋事罪的爭議焦點概括起來有以下幾個方面。

爭議一：網絡謠言是什么，以刑事手段規(guī)制網絡謠言是否破壞言論自由？

應當首先指出的是，在“兩高網絡誹謗解釋”的用語中，并沒有直接使用“網絡謠言”這一稱謂，而用的是“虛假信息”。學界對于虛假信息與網絡謠言的關系有不同看法。有的學者認為“謠言是行為人發(fā)表的虛假信息言論，因此，謠言與虛假信息是相同概念”［2］。而有的學者認為“‘謠言’與‘虛假信息’兩個概念的內涵和外延并不完全相同：謠言肯定屬于虛假信息，但虛假信息并不一定都屬于謠言”［3］。筆者認同后一種觀點，也就是說網絡謠言與虛假信息兩個概念大致相等，但仍有差別。謠言現象古已有之，在古代社會，謠言傳播方式受限，其危害也囿于傳播速度以及范圍，危害程度有限。而今互聯網飛速發(fā)展，普及程度迅速上升，網絡自身又具有隱秘性、便捷性、公共性等特征，在信息網絡上編造、傳播謠言顯然危害性更大?！熬W絡謠言”本身并不是法律規(guī)定的用詞，也不是法律術語，在筆者看來，“網絡謠言”是對在信息網絡上編造、傳播謠言的概括描述，它的本質其實仍是謠言，網絡只是謠言傳播的媒介。與此同時，另一個問題是，如果對網絡謠言進行管理，用刑事手段規(guī)制編造和傳播網絡謠言的行為是不是會對言論自由產生危害呢？學界大多持肯定觀點，認為用尋釁滋事罪來規(guī)制在信息網絡上編造、傳播虛假信息的行為會危害言論自由。但也有學者認為有關司法解釋與刑事立法并無侵犯公民言論自由的危險，但終究還是少數。

爭議二：網絡空間是否為公共場所？

有的學者認為可以將網絡空間看作公共場所，“網絡已不僅僅是社會信息交流和傳播的媒介，更逐漸成為普通公眾生活中必不可少的一部分”［4］。將網絡空間看作公共場所，并非違反罪行法定原則，也不是一個類推解釋，相反，在刑法理念許可的范圍內，雖然超出了字面意思，卻是一個合理的擴大解釋。刑事法律不應該對新生領域新生事物完全置之不理，更何況網絡空間早已對人類生活產生了革命性的影響；當然，也有學者認為“兩高網絡誹謗解釋”就是類推解釋，應當廢止。他們認為網絡空間具有虛擬性，與現實中切實存在的公共場所不可同日而語，依據是人的身體無法自由出入網絡空間，在信息網絡上也不會產生現實空間的真實影響。

爭議三：編造、傳播虛假信息造成公共秩序嚴重混亂如何認定？

在信息網絡上編造、傳播虛假信息有造成公共秩序嚴重混亂的可能性嗎？有的學者認為，網絡上無秩序可言，在網絡上即便吵翻了天，也不會對公共秩序產生任何影響。有的學者認為，網絡空間秩序是公共秩序的一個部分，擾亂網絡空間秩序，也是擾亂公共秩序。我們知道，和平與秩序的要求是法律承認的第一個社會利益［5］。學界的多數觀點認為，編造、傳播網絡謠言只有在現實社會產生影響之后才是對法益的侵害。對于“兩高網絡誹謗解釋”中規(guī)定的“嚴重擾亂公共秩序”，學界批評較為集中。這些批評非僅見于網絡謠言型尋釁滋事罪一罪，在其他罪名的研究中同樣有不少學者認為“造成公共秩序嚴重混亂”沒有一個確切的標準，極易導致司法實務中出現隨意入罪的情況?！皟筛呔W絡誹謗解釋”對在信息網絡上誹謗他人的行為，規(guī)定了極為明確的認定標準，如轉發(fā)數等等。但對于網絡謠言型尋釁滋事罪而言，該司法解釋卻沒有規(guī)定相類似的具有可操作性的明確標準。因而，不少學者認為“造成公共場所秩序嚴重混亂”根本無法認定，這一罪名極易成為“口袋罪”。

二、網絡謠言型尋釁滋事罪主要爭議辨析

（一）尋釁滋事罪是否擴張

在司法實踐中，尋釁滋事罪有被濫用的情形。2013年兩高接連發(fā)布的兩個有關尋釁滋事罪的司法解釋事實上擴張了尋釁滋事罪的內涵，而其構成要件所容納的行為類型化程度又極低，所以有學者批評，該罪“幾乎成為破壞社會管理秩序犯罪的兜底罪名”，并提出“尋釁滋事罪在司法適用中的口袋化”命題［6］。其實，濫用尋釁滋事罪是由多種原因造成的，不能認為全是立法的錯誤。當然，刑法第二百九十三條的確存在語焉不詳、立意模糊的問題，但不得不承認“情節(jié)惡劣”“情節(jié)嚴重”等在學界看來不甚清楚的詞匯在實務中起到了一定的限定作用。那么，“兩高網絡誹謗解釋”有關網絡謠言的條款是否成為尋釁滋事罪的一個新罪狀呢？在筆者看來，“兩高網絡誹謗解釋”相關條款是刑法適用新領域的有益探索，不應視為擴張，因為其目的不是要擠壓公民的自由空間，而是在一個新的領域更好保護公民權利。這不是“口袋罪”的口袋再次張開，而是傳統(tǒng)刑法在網絡空間的合理延伸。

（二）網絡空間是否屬于公共場所

互聯網的發(fā)展使得人類社會進入到一個全新的網絡化時代。在這個時代，網絡社會與現實社會水乳交融而又各自保持獨立，傳統(tǒng)犯罪由原來的只發(fā)生于現實空間轉變?yōu)椴粌H發(fā)生在現實空間當中，而且發(fā)生在網絡空間，甚至同時橫跨現實空間與網絡空間。所以說，互聯網的代際發(fā)展與變革使得其本身已經不能僅僅用“虛擬社會”一個詞來簡單概括了。那么網絡空間是否為公共場所？由“兩高網絡誹謗解釋”第五條第二款與刑法第二百九十三條第一款第（四）項規(guī)定之間的邏輯關系可以推導出網絡空間屬于公共場所。但是，不少學者持否定意見，認為刑法尋釁滋事條款“兩處適用‘公共場所’概念”，第一處“在公共場所起哄鬧事”指的是行為發(fā)生的場所，第二處“造成公共秩序嚴重混亂”指的是結果發(fā)生的場所，“二者顯然具有同一性”，并且“‘公共場所秩序’的范圍明顯窄于‘公共秩序’”，公共場所應該以人能夠自由出入為標志，網絡顯然無法做到這一點。所以將網絡空間視為公共場所是一個“類推解釋”［7］。對此，筆者有不同看法：（1）將網絡空間納入公共場所是時代發(fā)展的必然。網絡空間與現實空間不同，網絡空間不具有現實場域和物質載體，這是由其性質決定的，但不能因此而認定網絡空間不屬于公共場所。當今社會的互聯網，或者說網絡空間，就人的交流而言，與現實中公共場所無異。目前刑法對公共場所的解釋較為狹窄，偏重于現實存在的公共場所，如車站、碼頭、影劇院等。所以將網絡空間當作公共場所是一個擴大解釋。（2）這并不違反罪刑法定原則。學界與實務界對類推解釋多所批評，筆者也贊同這些批評。網絡空間不是一般意義上所謂之公共場所，而在信息傳播的意義上網絡空間卻是具有公共場所屬性的。更為重要的是，在刑法的相當性原則下，視網絡空間為公共場所符合一般意義下的大眾認知，因而這并不違反罪刑法定原則。總之，以微博為代表的網絡平臺完全具有與公共場所相若的特性與功能，將其納入公共場所并無不妥。

（三）“公共秩序嚴重混亂”的含義和標準

要想解釋清楚“兩高網絡誹謗解釋”中“造成公共秩序嚴重混亂”的含義，必須先厘清我國刑法中社會管理秩序、社會秩序、公共秩序的概念及其關系。社會管理秩序是一個復合型概念，它既包括社會秩序，又包括管理秩序。這里的“社會秩序”是廣義上的，是社會生活秩序，它與公共秩序相類似。而管理秩序，是指國家對社會進行管理而產生的秩序。社會管理秩序中社會性與管理性既相互融合又各自獨立。也就是說，刑法分則第六章中有些罪是損害社會秩序的行為，有些罪則是損害國家管理秩序的行為。我們在厘清社會秩序與公共秩序的概念之后，對“造成公共秩序嚴重混亂”該怎么理解呢？一般所理解的公共秩序為“社會公共生活依據共同生活規(guī)則而有條不紊進行的狀態(tài)，既包括公共場所的秩序，也包括非公共場所人們遵守公共生活規(guī)則所形成的秩序”［8］。也就是說，所謂“公共”以特定與否作為區(qū)分標準。至于行為發(fā)生的空間是在網絡上還是在現實中則可不論。在網絡空間中，如果網絡謠言造成了針對不特定主體的危害結果（不論這種危害結果是財產損失還是名譽損失），事實上都已經造成了對“公共秩序”的損害。例如，一些網民在網絡平臺上散布國產奶粉添加防腐劑，就是對奶粉行業(yè)名譽的損害，也會影響其銷售造成經濟損失，這就可以構成網絡謠言型尋釁滋事罪，如果有群眾聽信此謠言去到奶粉廠家圍堵、集會則是該罪的加重情節(jié)。不過應當明確的是，對超個人的法益，像國家機關，同樣需要保護，但是政府機關有容忍的限度。例如，行為人因辦事不力在網絡平臺上造謠某地公安機關不作為，這不應以尋釁滋事罪論處，該地公安機關應當對該行為人做出回應；但如果行為人借機煽動網民對抗“公安機關”則應當屬于尋釁滋事，如果在現實空間中發(fā)生群體性事件則為加重情節(jié)。部分學者認為在信息網絡范疇根本無法認定公共秩序嚴重混亂，現實也缺乏可操作的標準。筆者認為，司法解釋應當規(guī)定明確的公共秩序混亂標準。在當代社會，網絡空間秩序跟現實空間秩序一樣需要刑法的保護。

（四）言論自由權利是否受到侵害

“兩高網絡誹謗解釋”實施以后，學界批評其條款存在侵犯公民言論自由這一憲法性權利的風險。為了回答這一問題，我們有必要再次明確刑法的機能或者說刑法的目的。筆者認為，一個國家設立刑法的首要目的是保障公民的自由，也就是說，刑法條文應該具體、明確，讓公民知道什么樣的行為是犯罪而受刑罰處罰，從而對自己的行為有所禁制。刑法不僅要關注那些侵害法益的行為，對破壞善良風俗、引起公眾倫理受損的行為也有規(guī)制的必要。打擊犯罪只是刑法最基本的目的，并不是刑法存在的唯一理由，懲惡揚善，塑造與矯正社會的價值觀念可能更為重要。網絡空間和現實空間一樣，人的自由也是應該受到約束的。網絡空間不受現實空間的限制，其便利前所未有，刑法也應當增設一定的義務條款，這是正當且必要的。刑法通過設立禁止性規(guī)定來顯示利益的位階［7］。網絡空間中的權利保護在迭代，尤其不能放任自流。“網絡天生是一片亂哄哄的眾說紛紜，沒有什么‘秩序’可言”[9]是對網絡空間缺乏發(fā)展眼光的片面認識，法律可以對公民設置不得在網絡上編造、傳播謠言的義務。對言論自由，國家盡其所能保障；對造謠誹謗，等待它的是零容忍的懲處。無論是保護公民的憲法性權利還是追究公民犯罪的刑事責任，都是合理的。誠然，言論自由是一個國家公民核心的憲法性權利，刑法保護公民的“言論自由”，但謠言是缺乏事實根據的虛假言論，不能與言論自由混為一談?；谑聦嵏鶕年U述，不論再乖張、獨特，只要不是捏造事實，不是惡意攻擊，理當容忍其存在，不應將其視為犯罪行為。我們追求言論自由，目的就在于聽到社會中不同的聲音，以多元的態(tài)度理解世界。簡而言之，刑法保護的限度就是言論自由的邊界。

三、網絡謠言型尋釁滋事罪構成要件要素

（一）主體要素

尋釁滋事罪的主體是一般主體。即便是網絡謠言型尋釁滋事犯罪，它仍舊是發(fā)生在人與人之間的。網絡空間具有虛擬性，但其中人與人的交流是真實的，這一點和人與機器的交流以及人與電腦程序的交流相區(qū)別[5]。刑法歸根結底是為了保護人的合法權益，捍衛(wèi)人的尊嚴。在一些自然災害、安全事故乃至刑事案件發(fā)生以后，造謠者唯恐天下不亂，添油加醋、混淆視聽亂講一番，對相關事件的當事人造成二次傷害。這一過程中，在網絡這一極具公平性、開放性的平臺上，不明真相的群眾跟風起哄，網絡空間的秩序也由此被破壞，不利于網絡的正常運轉。尤其需要注意未成年人犯罪問題。在網絡上，網絡平臺無法逐一甄別用戶是否為成年人，未成年人可以接觸到紛繁復雜的網絡信息，又因其辨別能力較弱而極易參與到謠言的傳播當中。另外一點，刑法打擊編造、傳播謠言是平等的，不管被侵犯權利的主體是名人還是普通百姓抑或是公司企業(yè)，都要對造謠、傳謠者追究法律責任。

（二）主觀要素

尋釁滋事罪只能出于故意。除此之外，是否還會出于特定目的呢？筆者認為，這實際上涉及兩個層面的問題。所謂“尋釁滋事罪只能是出于故意”是指在主觀責任階層行為人抱持故意心態(tài)尋釁滋事犯罪是負有責任的。出于“特定目的”應當是主觀違法要素的問題。所謂主觀違法要素是指行為人主觀上意識到自己行為違法的要素［10］。我國刑法對尋釁滋事罪并未規(guī)定法定的主觀違法要素，但是歷史地看尋釁滋事罪發(fā)展過程就不難得出結論，構成本罪是需要出于“特定目的”的，這也是我國刑法學界的通說［11］。首先，尋釁滋事罪脫胎于79刑法的流氓罪，當年的法律規(guī)定構成流氓罪需要出于流氓動機。其次，從2013年“兩高網絡誹謗解釋”第一條規(guī)定的條款可以看出，構成尋釁滋事罪是需要出于特定目的的。具體到網絡謠言型尋釁滋事犯罪，行為人的特定目的則多種多樣，有的是為了博人眼球，提高關注度；有的則是貶低他人；也有的是出于不正當商業(yè)競爭的目的。

（三）行為要素

在網絡上編造、散布虛假信息的活動是人的有意識行為，若該行為具有一定的社會危害性，就符合危害行為的基本特征，具有一定的刑事違法性和應受懲罰性就可以認定為犯罪。謠言與虛假信息的內涵與外延并不盡相同，信息單純的虛假性并不足以具有有害性。質言之，謠言一定是虛假信息，但虛假信息不一定是謠言。一個行為構成犯罪，必須有侵害法益的抽象危險，對此，我們應該結合語境對“兩高網絡誹謗解釋”中定義的虛假信息作深刻理解，即行為人所編造、散布的“虛假信息”不但要具有一定的虛假性，而且還要使受眾相信，公共秩序要有遭受破壞的客觀危險［12］?！皟筛呔W絡誹謗解釋”中規(guī)定的網絡謠言型尋釁滋事罪規(guī)制的有兩個行為，一個是造謠，另一個是傳謠。造謠很容易理解，但傳謠不僅要看客觀的傳播，更要著重把握傳謠者的主觀態(tài)度，若是偏聽偏信，隨手轉發(fā)則不是犯罪。綜合來看，在認定網絡謠言型尋釁滋事行為時，實務部門可以著重從兩方面分析：一是虛假信息致使公民和超個人法益受到攻擊，情節(jié)嚴重；二是謠言迅速被傳播，引起了社會關注，網民積極點擊和轉發(fā)。當然，我們不能期待每一個罪名都能有精確的適用標準，在一個罪名適用標準較為模糊時，學界應當展開對立法、司法的批判并做出解釋，這樣也才能推動刑事法治的進程。

四、結語

網絡空間與現實空間一樣，不能不存在秩序，網絡空間的秩序還會對現實空間的秩序產生影響。不管是出于維護網絡空間秩序本身的目的，還是出于避免網絡空間秩序的混亂成為現實空間秩序混亂根源的目的，對網絡造謠、傳謠行為進行懲治并非是公權力的恣意而為，而是阻止犯罪，促進社會治理的應當行為。