路高飛 陳娜

一、基本案情

甲向商家購買了面值51萬元購物卡，在對(duì)該購物卡進(jìn)行復(fù)制后，以48萬元的價(jià)格將真卡出賣給乙。后甲持復(fù)制卡前往商家消費(fèi)，乙發(fā)現(xiàn)卡被盜刷，遂報(bào)案。

截至案發(fā)，甲共計(jì)消費(fèi)卡中的40萬元，乙消費(fèi)和凍結(jié)卡中的金額共計(jì)11萬元。

二、分歧意見

一種觀點(diǎn)認(rèn)為甲的行為構(gòu)成盜竊罪。理由如下：甲將已被復(fù)制的購物卡出賣給乙，此時(shí)，甲與乙同時(shí)占有購物卡中的財(cái)產(chǎn)性利益。甲持復(fù)制卡搶先前往商家消費(fèi)的行為，違背了乙的意愿，將乙購物卡中的財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)為自己所有，因此，甲的行為構(gòu)成盜竊罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為甲的行為構(gòu)成兩者間的詐騙。理由如下：本案的行為構(gòu)造為甲的欺騙行為——商家陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——商家處分財(cái)產(chǎn)性利益——甲獲取財(cái)物——商家受損，因此，甲構(gòu)成兩者間的詐騙。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為甲的行為構(gòu)成詐騙罪（三角詐騙）。理由如下：乙為債權(quán)人、商家為債務(wù)人。甲持復(fù)制卡前往商家消費(fèi)，因其隱瞞了其所持購物卡為復(fù)制卡，并不是該商場(chǎng)發(fā)行的購物卡這一事實(shí)，從而導(dǎo)致商家陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，誤以為債權(quán)人前來行使債權(quán)，進(jìn)而處分了真卡里的財(cái)產(chǎn)性利益。此環(huán)節(jié)中，甲實(shí)施了欺騙行為，被騙人因此陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并處分了被害人的財(cái)產(chǎn)性利益，符合三角詐騙的犯罪構(gòu)成。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為甲的行為構(gòu)成盜竊罪（間接正犯）。理由如下：本案存在三方主體，商家為被騙人，乙為被害人，商家對(duì)被害人購物卡中的財(cái)產(chǎn)性利益沒有處分權(quán)，本案屬于盜竊罪（間接正犯）。

三、評(píng)析意見

筆者贊同第四種觀點(diǎn)，認(rèn)為甲的行為構(gòu)成盜竊罪（間接正犯）。

（一）甲的行為不構(gòu)成盜竊罪（普通盜竊）

本案甲的行為分為三個(gè)階段，一是甲支付對(duì)價(jià)向商家購買購物卡，在此階段，在甲和商家之間成立了一個(gè)預(yù)付式消費(fèi)合同，其中甲為債權(quán)人，商家為債務(wù)人。第二個(gè)階段為甲將購物卡復(fù)制后，將真卡出賣給乙，即為下一步犯罪創(chuàng)造條件，為犯罪預(yù)備階段。它表示甲將其對(duì)商家的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙，從民法角度來講，這一行為符合《合同法》關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定。同時(shí)，商家不禁止購物卡的流通轉(zhuǎn)讓，即表明商家對(duì)該債權(quán)轉(zhuǎn)讓持同意態(tài)度。第三個(gè)階段是甲持復(fù)制卡前往商家消費(fèi)，由此進(jìn)入犯罪的實(shí)行階段。這一環(huán)節(jié)中，甲持復(fù)制卡消費(fèi)——商家受騙處分財(cái)產(chǎn)性利益——甲因商家的處分行為而獲得財(cái)產(chǎn)性利益——乙失去財(cái)產(chǎn)性利益，因此，乙購物卡中財(cái)產(chǎn)性利益損失的直接原因?yàn)樯碳业奶幏中袨?，甲并未直接轉(zhuǎn)移乙對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的占有。

一張購物卡僅存在一個(gè)財(cái)產(chǎn)性利益，本案的財(cái)產(chǎn)性利益存在于乙所持有的購物卡中，復(fù)制卡中并無財(cái)產(chǎn)性利益。因此甲要構(gòu)成盜竊罪（普通盜竊），其竊取對(duì)象必須為購物卡中的財(cái)產(chǎn)性利益，即乙購物卡中財(cái)產(chǎn)性利益損失的直接原因?yàn)榧椎拿孛芩⒖ㄐ袨?，而本案乙購物卡中?cái)產(chǎn)性利益損失的直接原因?yàn)樯碳业奶幏中袨?，因此，甲的行為不?gòu)成盜竊罪（普通盜竊）。

（二）甲的行為不構(gòu)成詐騙罪（兩者間詐騙）

本案存在甲、乙、商家三方主體，被害人是乙還是商家。前述民事法律關(guān)系中，乙因購買真卡而成為商家的債權(quán)人，自然對(duì)真卡中的財(cái)產(chǎn)性利益享有權(quán)利，因此甲已喪失對(duì)商家的債權(quán)，也無權(quán)享有真卡中的財(cái)產(chǎn)性利益。

甲持復(fù)制卡前往商家消費(fèi)，因復(fù)制卡與真卡的極度相似性，商家陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，誤以為債權(quán)人乙前來行使債權(quán)，進(jìn)而處分了乙所享有的真卡中的財(cái)產(chǎn)性利益，甲受益，導(dǎo)致乙財(cái)產(chǎn)性利益受損，因此本案的被害人即乙。本案中，甲實(shí)施了欺騙行為，乙遭受了損失，但是乙未受騙，更未處分自己的財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益，因此本案不符合兩者間詐騙的犯罪構(gòu)成，甲的行為不構(gòu)成詐騙罪（兩者間詐騙）。

（三）甲的行為不構(gòu)成詐騙罪（三角詐騙）

商家對(duì)被害人的財(cái)產(chǎn)性利益沒有處分權(quán)，本案不屬于三角詐騙，理由分析如下：

乙對(duì)商家享有債權(quán)，購物卡即為債權(quán)憑證。當(dāng)乙在商家選購結(jié)束結(jié)賬時(shí)，其出示購物卡，并要求商家削減購物卡中的財(cái)產(chǎn)性利益，即意味著債權(quán)人持債權(quán)憑證前來實(shí)現(xiàn)債權(quán)，作為商家的債務(wù)人基于合同之債及乙的授權(quán)，則應(yīng)積極履行債務(wù)，處分購物卡中的財(cái)產(chǎn)性利益。顯而易見，商家有權(quán)處分該財(cái)產(chǎn)性利益，處分權(quán)來源于乙的口頭授權(quán)。

復(fù)制卡即為虛假的債權(quán)憑證。當(dāng)甲在商家選購結(jié)束結(jié)賬時(shí)，其出示復(fù)制卡，并要求商家削減復(fù)制卡中的財(cái)產(chǎn)性利益時(shí)，一方面，甲與商家之間不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，復(fù)制卡中必然沒有財(cái)產(chǎn)性利益;另一方面，甲對(duì)乙所持真卡中的財(cái)產(chǎn)性利益沒有處分權(quán)，商家的處分權(quán)更是無源之水。因此本案不符合三角詐騙的犯罪構(gòu)成，甲的行為不構(gòu)成詐騙罪（三角詐騙）。

（四）甲的行為構(gòu)成盜竊罪（間接正犯）

1.處分權(quán)限是區(qū)分詐騙罪（三角詐騙）與盜竊罪（間接正犯）的關(guān)鍵。利用他人實(shí)施犯罪，就是間接正犯。行為人為了實(shí)現(xiàn)其犯罪目的，操縱他人實(shí)施犯罪。即行為人并不直接實(shí)施犯罪行為，通過對(duì)第三人進(jìn)行支配和操縱，由該第三人具體實(shí)施犯罪。

盜竊罪的間接正犯是在非法占有的目的下，通過欺騙第三人并利用該受騙人作為自己的犯罪工具，竊取他人財(cái)物的行為。三角詐騙和盜竊罪間接正犯均是通過欺騙第三人，該第三人處分了被害人的財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而行為人取得財(cái)產(chǎn)，在司法實(shí)踐中極易混淆。區(qū)分兩者的關(guān)鍵在于被騙人是否具備處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限和地位。

此處的處分行為與民法上所有權(quán)權(quán)能的處分是有區(qū)別的。刑法上的處分行為被認(rèn)為是交付行為。日本學(xué)者山口厚先生認(rèn)為：“交付行為是將物、財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移至對(duì)方的行為[1]?！边€有學(xué)者認(rèn)為：“一切對(duì)其本人或者第三人財(cái)產(chǎn)之任何事實(shí)行為、忍受或不作為，而足使自己或者第三人之財(cái)產(chǎn)減低其經(jīng)濟(jì)價(jià)值者，均足當(dāng)之?！辈⑦M(jìn)一步認(rèn)為：“被騙者之財(cái)產(chǎn)處分并不限于民法上之法律行為，故處分者（即被騙者），并不必具有財(cái)產(chǎn)處分之行為能力，即使限制行為能力人，亦可從事此等財(cái)產(chǎn)處分行為[2]。”筆者認(rèn)為，刑法上的處分行為要求主觀上有處分的意思表示，客觀上有轉(zhuǎn)移財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益的行為。

那么，在什么情形下被騙人有權(quán)處分被害人的財(cái)產(chǎn)？關(guān)于被騙人是否具有處分權(quán)限，存在以下學(xué)說：（1）權(quán)限說，即被騙人根據(jù)法律規(guī)定或者基于被害人授權(quán)的情況下，才可以認(rèn)定為具有處分權(quán)[3];（2）陣營說，以被騙人是與行為人的關(guān)系密切還是與被害人的關(guān)系密切為標(biāo)準(zhǔn)，如果被騙人和被害人關(guān)系密切，可認(rèn)定為其處于同一陣營，具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限;（3）主觀說，以被騙人是否為了被害人而處分財(cái)產(chǎn)為基準(zhǔn);（4）事實(shí)接近說，即被騙人與財(cái)產(chǎn)之間客觀上具有接近關(guān)系，那么他就可以成為財(cái)產(chǎn)處分者[4]。

上述學(xué)說有其合理性，也存在缺陷。筆者認(rèn)為，關(guān)于被騙人是否具有處分權(quán)限，應(yīng)以社會(huì)大眾的一般觀念作為思維準(zhǔn)則，考慮法律規(guī)定、授權(quán)委托、職務(wù)要求、公序良俗等因素，綜合判斷被騙人在法律上、事實(shí)上是否具有處分權(quán)限。

同時(shí)，應(yīng)將被騙人的處分權(quán)限和交付義務(wù)進(jìn)行區(qū)分。處分權(quán)作為一種權(quán)利，其主體應(yīng)當(dāng)享有“為”與“不為”的自由。也就是說只有當(dāng)被騙人具有是否將財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益交付行為人的選擇權(quán)時(shí)，才可以說其具有處分權(quán)。如果被騙人不能根據(jù)自己的意愿做出決定，只是在機(jī)械的履行交付義務(wù)，即被騙人沒有處分權(quán)。例如：“B是A的家庭保姆。A不在家時(shí)，行為人C前往A家欺騙B說‘我是A的秘書，他讓我回家拿他的手提包。B信以為真，將手提包交給C[5]?！背秩窃p騙觀點(diǎn)的人認(rèn)為：基于保姆和主人之間的雇傭關(guān)系，保姆對(duì)該財(cái)物具有處分權(quán)限。筆者認(rèn)為：上述觀點(diǎn)混淆了處分權(quán)限和交付義務(wù)。作為保姆，其職責(zé)和義務(wù)為為主人提供家庭范圍內(nèi)的勞務(wù)，包括向主人的秘書交付其遺忘在家中的手提包，這是一種義務(wù)，其無權(quán)決定是否交付，所以其并無處分權(quán)。

2.甲的行為構(gòu)成盜竊罪（間接正犯）。盜竊罪（間接正犯）的犯罪構(gòu)成為：行為人的欺騙行為——被騙人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——被騙人基于認(rèn)識(shí)瑕疵處分被害人財(cái)產(chǎn)（被騙人沒有處分權(quán)）——行為人取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。

（1）商家對(duì)被害人的財(cái)產(chǎn)性利益沒有處分權(quán)。如前所述，商家處分乙真卡中財(cái)產(chǎn)性利益的權(quán)利來源于乙之授權(quán)。甲持復(fù)制卡消費(fèi)并要求商家對(duì)核減復(fù)制卡中的財(cái)產(chǎn)性利益，首先，復(fù)制卡為虛假的債權(quán)憑證，沒有債權(quán)即不存在財(cái)產(chǎn)性利益，其次，甲要求核減的財(cái)產(chǎn)性利益存在于乙的真卡中，沒有乙的授權(quán)，商家對(duì)該財(cái)產(chǎn)性利益自然沒有處分權(quán)。

（2）甲的行為構(gòu)成盜竊罪（間接正犯）。本案甲隱瞞了其所持購物卡為復(fù)制卡，并不是該商場(chǎng)發(fā)行的購物卡這一事實(shí)，導(dǎo)致商家陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，以為乙持真卡前來消費(fèi)，在不具備處分權(quán)的情形下處分了乙真卡中的財(cái)產(chǎn)性利益，導(dǎo)致了乙真卡中的財(cái)產(chǎn)性利益受損或喪失。因此，本案符合盜竊罪（間接正犯）的犯罪構(gòu)成，甲的行為構(gòu)成盜竊罪（間接正犯）。

3.關(guān)于犯罪數(shù)額的認(rèn)定。根據(jù)成立犯罪是否要求造成整體財(cái)產(chǎn)損失，可將侵財(cái)類犯罪分為對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪和對(duì)整體財(cái)產(chǎn)的犯罪。對(duì)整體財(cái)產(chǎn)的犯罪是指對(duì)被害人的財(cái)產(chǎn)狀態(tài)整體進(jìn)行侵害的犯罪，或者說是使被害人的整體財(cái)產(chǎn)狀況惡化的犯罪。對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪，是指對(duì)被害人的個(gè)別財(cái)產(chǎn)（如財(cái)物、債權(quán)、無體財(cái)產(chǎn)權(quán)等）進(jìn)行侵害的犯罪。

我國刑法中的侵財(cái)性犯罪均為對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪，即只要被害人喪失了特定財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益，即使同時(shí)使被害人獲得了相應(yīng)的利益，也不影響犯罪的構(gòu)成。

（1）不宜用購物卡的面值作為行為人的盜竊數(shù)額。根據(jù)主客觀相一致的原則，即通過客觀行為反映主觀罪過，即對(duì)非法占有主觀目的的評(píng)價(jià)。盜竊罪的故意是一種概括的故意，不要求行為人對(duì)財(cái)物的種類和具體數(shù)額有確切的認(rèn)識(shí)。

本案中，甲將已被復(fù)制的購物卡出售給乙時(shí)，清楚的知道乙購物卡中的財(cái)產(chǎn)性利益隨時(shí)可能因?yàn)橐业南M(fèi)而減少，因此，不宜用購物卡的面值作為甲的盜竊數(shù)額。

（2） 以犯罪所得數(shù)額對(duì)行為人追究刑事責(zé)任更為妥當(dāng)。盜竊罪是對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪，甲以48萬元的價(jià)格將面值51萬元的購物卡出賣給乙是甲的自愿行為，并不能因此而折抵乙之后的損失。本案行為人犯罪所得數(shù)額與被害人的損失數(shù)額是一致的，甲的盜竊數(shù)額應(yīng)為乙購物卡中財(cái)產(chǎn)性利益減損的數(shù)額即甲實(shí)際刷卡消費(fèi)的數(shù)額40萬元。

（3）行為人存在盜竊未遂情形，量刑時(shí)應(yīng)加重處罰。對(duì)于因被害人乙的即時(shí)消費(fèi)或發(fā)現(xiàn)購物卡中的財(cái)產(chǎn)性利益受損后的凍結(jié)行為，而導(dǎo)致行為人的刷卡不能，應(yīng)評(píng)價(jià)為犯罪未遂。

綜上，本案甲盜竊數(shù)額為40萬元（既遂），未遂11萬元，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》及山西省高院關(guān)于常見犯罪量刑指導(dǎo)意見的規(guī)定，甲的盜竊數(shù)額特別巨大，量刑起點(diǎn)應(yīng)在10年有期徒刑以上，盜竊未遂在量刑時(shí)應(yīng)加重處罰。

注釋：

[1]參見[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第2頁。

[2]參見林山田：《刑法特論》（上冊(cè)），三民書局印行，第327-328頁。

[3]參見周銘川：《偷換商家支付二維碼獲取財(cái)物的定性分析》，《東方法學(xué)》2017年第2期。

[4]參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第133-134頁。

[5]參見張明楷：《論三角詐騙罪》，《法學(xué)研究》2004年第2期。