漆 彤

2019年3月15日，第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議表決通過《中華人民共和國(guó)外商投資法》（以下簡(jiǎn)稱《外商投資法》），并自2020年1月1日起施行?！锻馍掏顿Y法》第35條規(guī)定：國(guó)家建立外商投資安全審查制度，對(duì)影響或者可能影響國(guó)家安全的外商投資進(jìn)行安全審查。依法作出的安全審查決定為最終決定。作為促進(jìn)、保護(hù)和管理外商投資的基礎(chǔ)性法律，《外商投資法》首次將外商投資國(guó)家安全審查制度（以下簡(jiǎn)稱“外資安審制度”）提高到法律層面上，對(duì)于維護(hù)我國(guó)國(guó)家安全和經(jīng)濟(jì)主權(quán)具有重要意義①此前，我國(guó)外資安審規(guī)則主要體現(xiàn)在部門規(guī)章或規(guī)范性文件之中，不僅內(nèi)容零散，而且法律層級(jí)較低。。通過對(duì)外資安審制度的完善，我國(guó)將構(gòu)筑由產(chǎn)業(yè)政策、競(jìng)爭(zhēng)政策和國(guó)家安全政策組成的“三位一體”的外國(guó)投資管理體系[1]（P79-85）。

外資安審制度是東道國(guó)為保障本國(guó)的國(guó)家安全利益，授予特定機(jī)關(guān)對(duì)可能威脅國(guó)家安全的外國(guó)投資進(jìn)行審查，并采取限制性措施消除國(guó)家安全威脅的法律制度，是國(guó)家主權(quán)的重要體現(xiàn)。同時(shí)，東道國(guó)通常也有保護(hù)投資者合法利益、促進(jìn)投資自由化的義務(wù)。對(duì)投資者來說，東道國(guó)基于安審決定而采取的限制性措施不可避免地會(huì)損害其利益，導(dǎo)致投資意向夭折、投資成本增加甚至被迫撤回投資。標(biāo)準(zhǔn)模糊、程序不透明、缺少外部監(jiān)督的外資安審，更是與東道國(guó)促進(jìn)和保護(hù)外資的目標(biāo)背道而馳。因此，在依法對(duì)外商投資開展國(guó)家安全審查的同時(shí)，東道國(guó)如何確保安審機(jī)制符合程序正義的要求，做到于法有據(jù)、規(guī)范透明，在維護(hù)國(guó)家安全利益的同時(shí)，不致?lián)p害投資自由化和外國(guó)投資者的積極性，是至關(guān)重要的。

一、問題的提出

在遭受東道國(guó)外資安審調(diào)查不利決定時(shí)，外國(guó)投資者可以采取哪些救濟(jì)措施來維護(hù)自己的合法權(quán)益，對(duì)于平衡東道國(guó)國(guó)家安全與投資自由化目標(biāo)具有重要意義。外國(guó)投資者對(duì)東道國(guó)的外資安審決定不服，通常意味著被審查的外國(guó)投資者和東道國(guó)政府之間存在基于投資活動(dòng)而產(chǎn)生的法律爭(zhēng)議。解決這種爭(zhēng)議的途徑既包括東道國(guó)當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，也包括國(guó)際救濟(jì)。東道國(guó)當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是指被審查的外國(guó)投資者對(duì)安審決定不服的，可以依據(jù)東道國(guó)的法律提起行政復(fù)議或行政訴訟。行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我糾正錯(cuò)誤的一種監(jiān)督機(jī)制，一般應(yīng)向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請(qǐng)。行政訴訟則是一種外部的審查糾錯(cuò)機(jī)制，通常應(yīng)就具體行政行為向?qū)儆谒痉ㄏ到y(tǒng)的普通法院或者行政法院提起訴訟申請(qǐng)，請(qǐng)求對(duì)具體行政行為依法進(jìn)行審查并作出裁決，這在許多國(guó)家也被稱為司法審查。

我國(guó)《外商投資法》第35條第2款規(guī)定：依法作出的國(guó)家安全審查決定為最終決定。這是否意味著主管機(jī)關(guān)作出的安審決定絕對(duì)豁免于行政復(fù)議或司法審查？從維護(hù)國(guó)家主權(quán)和安全的角度來看，豁免于行政復(fù)議和司法審查一定程度上有利于維護(hù)安審決定的權(quán)威性，但從投資者的角度，豁免于行政復(fù)議和司法審查的做法意味著：被審查的外國(guó)投資者將缺乏維護(hù)自身合法權(quán)益的必要救濟(jì)途徑。《外商投資法》的這一規(guī)定與美國(guó)現(xiàn)行外資安審立法類似，也是對(duì)2015年《中華人民共和國(guó)外國(guó)投資法（草案征求意見稿）》第73條“行政復(fù)議和訴訟的豁免”的延續(xù)。但是，考慮到《外商投資法》“堅(jiān)持?jǐn)U大對(duì)外開放、加強(qiáng)投資保護(hù)”的立法精神，努力提升外資安審制度的公正合理性，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)維護(hù)國(guó)家安全與促進(jìn)投資自由化之間的平衡，就顯得十分必要。結(jié)合當(dāng)今國(guó)際經(jīng)貿(mào)格局的復(fù)雜態(tài)勢(shì)和中國(guó)的角色定位，《外商投資法》實(shí)施后我國(guó)外資安審制度是否應(yīng)當(dāng)效仿美國(guó)做法，值得商榷。

二、安全審查決定的三種司法審查立法模式

對(duì)于安審決定的國(guó)內(nèi)司法審查，有學(xué)者認(rèn)為目前各國(guó)存在三種立法例，即以法國(guó)、日本為代表的“允許申請(qǐng)司法審查”，以澳大利亞、新西蘭為代表的“不排除司法審查”，以及以美國(guó)為代表的“明確排除司法審查”[2]（P1289-1313）。根據(jù)經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）2016年的報(bào)告，在接受調(diào)查的 17個(gè)國(guó)家中，絕大多數(shù)均賦予了投資者對(duì)不利安審決定尋求行政救濟(jì)或司法救濟(jì)的權(quán)利，其中澳大利亞、加拿大、芬蘭、盧森堡、新西蘭和俄聯(lián)邦僅提供司法審查而拒絕給予行政復(fù)議，只有美國(guó)一國(guó)完全拒絕行政復(fù)議和司法審查[3]（P40-42）。結(jié)合上述學(xué)者觀點(diǎn)和國(guó)際組織的分類統(tǒng)計(jì)，本文認(rèn)為，就司法審查而言，將各國(guó)做法劃分為實(shí)體可訴、實(shí)體不可訴（程序可訴）和基本不可訴三種模式更為直觀。

（一）以法國(guó)、日本為典型的實(shí)體可訴模式

這種模式是指司法機(jī)關(guān)不僅有權(quán)就安審程序是否存在瑕疵進(jìn)行審查，也可以就主管機(jī)關(guān)所作安審決定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行審查，投資者享有全面的司法救濟(jì)權(quán)利。例如，根據(jù)法國(guó)《貨幣與金融法》第L.151-3條的規(guī)定，若經(jīng)濟(jì)部長(zhǎng)認(rèn)為外國(guó)投資正在或已經(jīng)違反第 L.151-1條、第 L.151-2條，他可以作出命令投資者停止進(jìn)行交易、改變交易的性質(zhì)或是自費(fèi)恢復(fù)到交易前狀態(tài)的決定，投資者可就上述決定尋求司法救濟(jì)，法國(guó)法院對(duì)審查機(jī)關(guān)的決定享有全面進(jìn)行管轄的權(quán)力（a remedy of full jurisdiction）[4]（P24）。若法院查明部長(zhǎng)決定未正確適用或違反了《貨幣與金融法》有關(guān)國(guó)家安全審查的規(guī)定，則可以推翻原有的審查決定，在審查決定對(duì)投資者的合法權(quán)益造成損失時(shí)，法院可裁決審查機(jī)關(guān)對(duì)投資者的損失進(jìn)行賠償。如果審查決定違反歐盟條約，投資者還可以在歐洲法院對(duì)該決定提出質(zhì)疑[5]（P58）。日本除了允許法院對(duì)審查機(jī)關(guān)作出的安審決定進(jìn)行司法審查外，同時(shí)給予了投資者對(duì)否定性決定進(jìn)行行政復(fù)議的救濟(jì)權(quán)利。日本進(jìn)行國(guó)家安全審查的法律依據(jù)是《外匯及外國(guó)貿(mào)易法》，該法第56條詳細(xì)規(guī)定了聽取申述不服的程序，盡管主管大臣可命令投資者變更或中止可能威脅國(guó)家安全的投資計(jì)劃，但是投資者可就主管大臣對(duì)該法或基于該法的命令的處分提交異議申訴和審查請(qǐng)求，主管大臣應(yīng)公開聽取其意見；事先需對(duì)案件的內(nèi)容、公開聽取意見的時(shí)間、地點(diǎn)進(jìn)行預(yù)告；在聽取意見時(shí)，應(yīng)給予投資者提交證據(jù)和陳述意見的機(jī)會(huì)。此外，在日本2017年對(duì)《外匯及外國(guó)貿(mào)易法》修法前，依據(jù)該法第57條的要求：若依據(jù)第56條所提出的異議和審查請(qǐng)求未作出決定或裁定，投資者不能夠針對(duì)否定性國(guó)家安全審查結(jié)論提起取消處分的訴訟。這意味著在2017年前針對(duì)審查決定提起的訴訟，需在申訴決定作出之后才能提起。但在最新的修訂版本中，該法第57條已被刪除，即日本不再在這個(gè)問題上強(qiáng)調(diào)行政復(fù)議與訴訟的關(guān)系[6]。

（二）以澳大利亞、新西蘭為代表的實(shí)體不可訴模式

澳大利亞法院可以對(duì)財(cái)政部長(zhǎng)基于《1975年外國(guó)收購(gòu)接管法》（Foreign Acquisitions and Takeover Act 1975，F(xiàn)ATA，2015年修訂）所作出的審查決定進(jìn)行司法審查，但是法院通常會(huì)認(rèn)為，一項(xiàng)特定交易是否有損于國(guó)家利益屬于財(cái)政部長(zhǎng)的自由裁量權(quán)范圍，因此僅限于審查與程序公正性、自然正義以及其他行政法基本規(guī)則相關(guān)的問題[7]（P13）。例如，在休閑娛樂公司訴澳大利亞聯(lián)邦財(cái)政部長(zhǎng)拉爾夫·威利斯案（1996 Leisure and Entertainment Pty Ltd v.the Honourable Ralph Willis，F(xiàn)CA 1189）中，法院認(rèn)為是否有權(quán)以國(guó)家利益為由作出決定屬于部長(zhǎng)自由裁量權(quán)范圍，且這一權(quán)利不應(yīng)服從于任何外部強(qiáng)制。顯然，澳大利亞法院的司法審查更接近于形式審查，而非實(shí)質(zhì)審查。新西蘭的做法與之類似，外國(guó)投資者也可以將主管機(jī)關(guān)基于《海外投資法》（Overseas Investment Act）所作出的決定訴諸法院司法審查，但這種審查僅限于程序性事項(xiàng)[8]（P17）。有學(xué)者指出這種實(shí)體不可訴的做法賦予了主管機(jī)關(guān)過度的自由裁量權(quán)，未能向投資者提供充分的救濟(jì)手段，并建議在該法中引入對(duì)安審決定實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的司法審查以提升潛在投資者的信心；此外，考慮到投資仲裁裁決的不一致性，在國(guó)內(nèi)引入實(shí)質(zhì)性的司法審查也有助于提升司法確信[9]（P36）。

（三）以美國(guó)為代表的不可訴模式

美國(guó)是世界上最早建立起外資安全審查制度的國(guó)家。1975年，美國(guó)成立了外國(guó)投資委員會(huì)（The Committee on Foreign Investment in the United States，以下簡(jiǎn)稱CFIUS），其職責(zé)就包括外商投資交易的審查。在國(guó)家安全審查的救濟(jì)制度方面，美國(guó)采用的是不可訴模式。例如，在對(duì)《?？松?佛羅里奧修正案》的第四次修訂中，即2007年6月29日通過的《外國(guó)投資和國(guó)家安全法》（Foreign Investment and National Security Act of 2007，以下簡(jiǎn)稱FINSA）中，第6節(jié)第e條明確規(guī)定美國(guó)總統(tǒng)的下列行為或者裁定不受司法審查：一是總統(tǒng)在d條第1款下的行為，即一般而言，在不違反第4款的情況下，總統(tǒng)可在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)臅r(shí)候采取此類行動(dòng)，以暫?；蚪谷魏慰赡軗p害美國(guó)國(guó)家安全的有關(guān)交易；二是總統(tǒng)在d條第4款下的裁定，即有可靠的證據(jù)表明，總統(tǒng)認(rèn)為行使控制權(quán)的外國(guó)利益可能采取損害國(guó)家安全的行動(dòng)的裁定[10]。

三、安全審查決定的司法審查規(guī)則與晚近實(shí)踐發(fā)展

需要指出的是，盡管多數(shù)國(guó)家在立法上賦予了安審決定的可訴性，但這只解決了此類案件的管轄權(quán)問題，即法院有權(quán)對(duì)安審決定進(jìn)行司法審查。除個(gè)別國(guó)家之外，外資安審在大多數(shù)國(guó)家尚處于制度構(gòu)建的初步摸索階段，相關(guān)審查實(shí)踐較少，訴諸司法審查的案例尤為匱乏。因此，實(shí)踐中各國(guó)法院具體如何區(qū)分實(shí)體事項(xiàng)與非實(shí)體事項(xiàng)并開展司法審查，幾無先例可循。就現(xiàn)階段而言，立法賦予對(duì)安審決定的救濟(jì)權(quán)似乎更多只是一種宣示作用，實(shí)踐意義有限。但是，晚近的一些新的司法實(shí)踐和立法趨勢(shì)表明，這一問題并非空穴來風(fēng)，它可能成為未來外資安審實(shí)踐中的一個(gè)焦點(diǎn)性問題。因此，未雨綢繆展開前瞻性研究十分必要。

2012年的“Ralls訴 CFIUS和奧巴馬政府案”（Ralls Corporation v.Committee on Foreign Investment in the United States,et al.758 Federal Reporter,3d Series,2014）表明，即使是外資立法對(duì)外資安審決定采取“不可訴”模式的美國(guó)，其安審決定在正當(dāng)程序方面仍可能受到法院基于憲法權(quán)利開展的違憲審查。2012年9月28日，美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬以涉嫌威脅國(guó)家安全為由，簽署總統(tǒng)令叫停Ralls公司在俄勒岡州投資的風(fēng)電項(xiàng)目。2012年10月1日，Ralls公司遞交訴狀，認(rèn)為奧巴馬此舉違反了美國(guó)憲法第五修正案規(guī)定的正當(dāng)程序條款。地方法院駁回了Ralls公司的訴訟請(qǐng)求，Ralls公司隨后上訴。上訴法院認(rèn)為除非有明確且令人信服的證據(jù)材料，證明國(guó)會(huì)立法者當(dāng)初在立法時(shí)意圖將侵犯公民憲法權(quán)利的訴請(qǐng)排除在司法審查外，否則仍然需要接受憲法權(quán)利的司法審查。從條文上看，F(xiàn)INSA中只是規(guī)定了總統(tǒng)的行動(dòng)或者裁定等實(shí)體性事項(xiàng)不受司法審查，但并沒有禁止對(duì)正當(dāng)程序等程序性事項(xiàng)進(jìn)行司法審查。上訴法院認(rèn)為，本案中被審查并購(gòu)交易的當(dāng)事人，以其正當(dāng)程序權(quán)利受到侵害為由向法院起訴的，實(shí)際上涉及總統(tǒng)決策程序的違憲問題，因此不受禁止對(duì)國(guó)家安全審查進(jìn)行司法審查的限制。這一案例意味著美國(guó)的不可訴模式亦并非絕對(duì)，即雖然總統(tǒng)或者CFIUS對(duì)國(guó)家安全審查的結(jié)果是法律明文禁止受到司法審查的，但如果在審查過程中存在與憲法性權(quán)利相抵觸的事項(xiàng)，則仍需接受司法審查。

2018年8月13日，美國(guó)總統(tǒng)特朗普正式簽署《外國(guó)投資風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估現(xiàn)代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，以下簡(jiǎn)稱“FIRRMA”）。該法案是美國(guó)政府對(duì) FINSA實(shí)施 11年來的首次修改，在強(qiáng)化外資安全審查的同時(shí)進(jìn)一步細(xì)化了安審決定的司法審查規(guī)則。FIRRMA在第15節(jié)中規(guī)定了不受司法審查的范圍，其中在第1條中規(guī)定了美國(guó)總統(tǒng)的行為或者裁定不受司法審查，第2條第1款擴(kuò)大了排除司法審查的范圍，即CFIUS的行為也不受司法審查。在擴(kuò)大司法審查排除范圍的同時(shí)，受 Ralls案的影響，F(xiàn)IRRMA又進(jìn)一步細(xì)化了投資者行使憲法性救濟(jì)權(quán)利的規(guī)則。根據(jù)FIRRMA第14節(jié)第2條第2款，不遲于總統(tǒng)或CFIUS就所涉交易采取行動(dòng)之日后60天，所涉交易的任何一方均可根據(jù)本款在哥倫比亞特區(qū)上訴法院（the United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit）提出申訴，聲稱CFIUS的行動(dòng)違反憲法權(quán)力、權(quán)利、基本人權(quán)或豁免權(quán)。如果裁決涉及保密信息，這些信息將由法官進(jìn)行非公開查閱并保密[11]?？傮w來看，F(xiàn)IRRMA堅(jiān)持并擴(kuò)大了外資安審決定的不可訴性，并在申訴范圍、主體、時(shí)限、依據(jù)和管轄法院等方面對(duì)投資者訴諸違憲審查的權(quán)利予以規(guī)范和限制。

在美國(guó)修法的同時(shí)，近期歐盟層面外資審查規(guī)則的一些新變化也值得關(guān)注。2019年 3月 19日，歐洲議會(huì)和理事會(huì)通過了《建立歐盟外商直接投資審查框架的條例》（Establishing a Framework for the screening of foreign direct investments into the Union，以下簡(jiǎn)稱“條例”）。此前，對(duì)外國(guó)直接投資的審查是歐盟成員國(guó)的專屬責(zé)任，歐盟層面沒有基于安全或公共秩序的單一集中外資審查機(jī)制。新的條例允許歐盟委員會(huì)審查對(duì)可能在安全或公共秩序方面對(duì)多個(gè)成員國(guó)構(gòu)成威脅或涉及歐盟利益的投資，雖無權(quán)發(fā)表否定性意見，但可向投資涉及的成員國(guó)提出無拘束力的意見。條例也同樣關(guān)注了對(duì)外資安審決定的投資者救濟(jì)問題，并指出成員國(guó)應(yīng)允許對(duì)決定尋求救濟(jì)。條例指出，審查機(jī)制必須透明并明確規(guī)定審查理由及出具審查規(guī)定的時(shí)限，審查程序不得歧視對(duì)待非歐盟國(guó)家的投資者，并應(yīng)允許對(duì)國(guó)家安全審查決定尋求救濟(jì)[12]。盡管條例并未細(xì)致規(guī)定有關(guān)投資者針對(duì)國(guó)家安全審查決定如何獲得救濟(jì)，但從整體層面表明歐盟對(duì)于安審決定可訴性問題持開放的態(tài)度。

四、安全審查決定的司法審查價(jià)值取向

行政機(jī)關(guān)所作出的外資安審決定是否接受及能在多大程度上接受國(guó)內(nèi)法院的司法審查，受到一國(guó)在對(duì)外政策上的政治立場(chǎng)、法律體系及經(jīng)濟(jì)政策等多方因素的影響，是多種價(jià)值相互交織、沖突、博弈的結(jié)果。不論是采用實(shí)體可訴、程序可訴或完全不可訴模式，均有其自身的內(nèi)在合理性與側(cè)重考量。在決定是否應(yīng)給予投資者救濟(jì)權(quán)利這一問題上，需從國(guó)家和投資者兩個(gè)不同視角去分析其合理性。

（一）安審制度的濃厚政治色彩

外資安審制度的核心在于判斷外國(guó)投資是否危害國(guó)家安全，而國(guó)家安全是一個(gè)包含濃厚政治性色彩的概念。國(guó)家安全審查雖然處于法律的語(yǔ)境之下，但其內(nèi)核是一個(gè)政治問題，法律化的外在表現(xiàn)形式不會(huì)改變國(guó)家安全審查制度的內(nèi)在政治特質(zhì)[2]（P1291）?！皣?guó)家安全”概念的政治性色彩可從幾個(gè)方面來理解。

其一，“國(guó)家安全”概念的模糊性。國(guó)家安全是一個(gè)不確定的概念，缺少明確的定義，其內(nèi)涵會(huì)隨著經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展而不斷發(fā)生變化。從歷史來看，國(guó)家安全的概念經(jīng)歷了由側(cè)重國(guó)防、軍事、政治逐漸向經(jīng)濟(jì)、科技乃至社會(huì)、文化、網(wǎng)絡(luò)安全的擴(kuò)展。因此，各國(guó)立法均避免對(duì)國(guó)家安全進(jìn)行清晰界定或采取窮盡式列舉。

其二，缺少明確的審查標(biāo)準(zhǔn)。國(guó)家安全概念的模糊性導(dǎo)致主管機(jī)關(guān)對(duì)“國(guó)家安全”的審查標(biāo)準(zhǔn)會(huì)根據(jù)國(guó)家利益需求的變化而變化，進(jìn)而帶有較為濃厚的主觀判斷色彩。對(duì)于“國(guó)家安全”的界定，各國(guó)普遍認(rèn)為其屬于自由裁量的范圍，傾向于采取自決原則。例如，1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定以及一些投資協(xié)定中的安全例外條款均規(guī)定，東道國(guó)有權(quán)在自己認(rèn)為必要的情況下采取措施。

其三，從國(guó)家安全審查制度的實(shí)施上來看，各國(guó)職司安審的機(jī)構(gòu)都集中在中央政府層面，不僅成分復(fù)雜，而且跨越諸多部門和領(lǐng)域。如美國(guó)外資投資委員會(huì)（CFIUS）是一個(gè)聯(lián)邦政府委員會(huì)，由財(cái)政部部長(zhǎng)、國(guó)防部部長(zhǎng)、國(guó)土安全部部長(zhǎng)、國(guó)務(wù)卿、商務(wù)部部長(zhǎng)、能源部部長(zhǎng)、司法部部長(zhǎng)、美國(guó)貿(mào)易代表、白宮科技政策辦公室主管等政府機(jī)構(gòu)的最高長(zhǎng)官組成，其中財(cái)政部長(zhǎng)擔(dān)任委員會(huì)主席。此外，美國(guó)政府管理和預(yù)算辦公室、經(jīng)濟(jì)指導(dǎo)委員會(huì)、國(guó)家安全委員會(huì)、國(guó)家經(jīng)濟(jì)委員會(huì)、國(guó)土安全委員會(huì)、國(guó)家情報(bào)局和勞工部等亦可作為觀察員參與CFIUS審查活動(dòng)。

其四，盡管外資安審制度作為一般性制度適用于所有外國(guó)投資者及其投資項(xiàng)目，而非針對(duì)特定投資者，但是其本身所具有的政治性特征，往往導(dǎo)致主管機(jī)關(guān)在審查外國(guó)投資時(shí)，還會(huì)考慮投資者母國(guó)與本國(guó)之間的關(guān)系以及雙方國(guó)際政治立場(chǎng)是否對(duì)立，從而在相同或者類似的投資項(xiàng)目上對(duì)來自不同國(guó)家的投資者進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。例如，美國(guó) CFIUS通常更能接受英國(guó)、荷蘭、德國(guó)等西方企業(yè)對(duì)本土企業(yè)的收購(gòu)，但對(duì)不屬于西方陣營(yíng)的外國(guó)企業(yè)尤其是中國(guó)企業(yè)進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)則十分警惕。國(guó)際法上的非歧視原則、“法律面前人人平等”的法治精神，在面對(duì)外資安審制度的政治性特征時(shí)往往蕩然無存。

其五，在作出安審決定的過程中，盡管國(guó)際趨勢(shì)越來越倡導(dǎo)程序的公開透明，但在實(shí)踐中東道國(guó)往往只能做到審查流程的基本透明，而具體的安審決定理由通常不會(huì)告知投資者。同時(shí)，由于威脅國(guó)家安全的認(rèn)定很可能包含有國(guó)家機(jī)密信息，審查機(jī)關(guān)通常也不愿將此公開。支持安審決定不可訴的重要理由之一就是，出于對(duì)國(guó)家秘密的保護(hù)，在司法機(jī)關(guān)對(duì)安審決定進(jìn)行審查的過程中，涉及國(guó)家秘密的材料將不得作為證據(jù)交換或是在法庭辯論環(huán)節(jié)公開，這會(huì)導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)的審查在客觀上無法進(jìn)行。

正是基于國(guó)家安全審查制度的上述特征，個(gè)別國(guó)家規(guī)定司法機(jī)關(guān)不能對(duì)國(guó)家安全審查進(jìn)行司法審查。即便大多數(shù)國(guó)家并未排除甚至明確規(guī)定了安審決定的司法審查，往往也并不意味著法院在訴訟程序中實(shí)質(zhì)審查安審結(jié)論的正確性，而是從法律角度審查安審程序是否存在瑕疵，即法院不能就投資是否危及國(guó)家安全及安審決定本身是否正確作出判斷。此外，一國(guó)的國(guó)家安全審查機(jī)關(guān)作出安審決定的過程是一個(gè)極為復(fù)雜的過程，具有高度的專業(yè)性，往往涉及外交、國(guó)防等多個(gè)領(lǐng)域，司法機(jī)關(guān)客觀上也無法勝任這樣的實(shí)質(zhì)審查工作。從現(xiàn)有司法實(shí)踐來看，法院通常會(huì)充分尊重審查機(jī)關(guān)在實(shí)質(zhì)問題上的決定。

（二）程序正義視角的投資者保護(hù)

盡管安審是各國(guó)基于國(guó)家主權(quán)所應(yīng)有的權(quán)力，是保護(hù)國(guó)家安全的一道有效防線，但由于國(guó)家安全審查的內(nèi)核是政治問題，安審實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)模糊，這一制度也可能成為東道國(guó)政府阻撓外國(guó)投資進(jìn)入的合理借口。當(dāng)審查機(jī)關(guān)濫用權(quán)力不當(dāng)審查或存在程序瑕疵時(shí)，極有可能會(huì)損及投資者的合法投資利益。從一般意義上來說，正當(dāng)程序體現(xiàn)的法治精神要求任何行政行為都應(yīng)受到法律制約和監(jiān)督，國(guó)家安全審查行為也不例外。因此，有學(xué)者認(rèn)為程序正義是約束政府行為、保護(hù)投資者的重要原則，基于正當(dāng)程序的國(guó)家安全審查行為是政府行為的應(yīng)有之義，缺少救濟(jì)的安審機(jī)制違背了程序正義的基本要求[13]（P69）。

正當(dāng)程序體現(xiàn)的程序正義觀念，其古典表述在英國(guó)是自然正義，在美國(guó)則為正當(dāng)法律程序[14]（P12），但無論其稱謂如何，按照程序正義的原則，任何權(quán)力都須公正行使，對(duì)當(dāng)事人不利的決定皆須聽取其意見[15]（P151-152）。嚴(yán)格的法律程序有助于塑造審查結(jié)論的正當(dāng)性與合法性，外資安審制度作為一種法律制度，無疑應(yīng)遵循必要的程序正義要求。國(guó)家安全本身具有模糊性和抽象性，審查主體具有較大的自由裁量權(quán)，容易損害外國(guó)投資者的權(quán)益。如果再缺少程序正義，“加強(qiáng)外資保護(hù)、促進(jìn)投資自由化”就會(huì)淪為一種口號(hào)，也將不利于東道國(guó)樹立良好的投資環(huán)境形象。基于此，國(guó)家安全審查制度不應(yīng)絕對(duì)排除投資者的救濟(jì)權(quán)利。

程序正義原則作為約束政府行為、保護(hù)投資者的重要原則，涉及整個(gè)安全審查制度的方方面面，例如提高程序透明度、保障投資者必要知情權(quán)等，而不僅僅限于安審決定的實(shí)質(zhì)性司法審查。即使就明確排除司法審查的國(guó)家而言，法院不能裁決國(guó)家安全審查決定的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性，但并不意味著整個(gè)安審程序均不得接受司法干預(yù)，對(duì)于審查機(jī)構(gòu)是否遵循了正當(dāng)程序原則，法院應(yīng)具有管轄權(quán)[2]（P1308）。國(guó)家安全審查在本質(zhì)上是包裹政治內(nèi)核的法律問題，程序的合法性與正當(dāng)性屬于純粹的法律問題，完全可以也應(yīng)當(dāng)接受司法審查。雖然由于國(guó)家安全審查本身的復(fù)雜性和專業(yè)性，司法機(jī)關(guān)客觀上無法勝任實(shí)質(zhì)審查工作，但司法機(jī)關(guān)對(duì)程序正義與正當(dāng)具有天然的判斷能力和優(yōu)勢(shì)。

在美國(guó)憲法中，正當(dāng)程序原則也得到一定的體現(xiàn)，例如其憲法修正案第14條規(guī)定：不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；對(duì)于在其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等法律保護(hù)。前述Ralls案已為這一原則在國(guó)家安全審查行為中的體現(xiàn)提供了現(xiàn)實(shí)突破。該案中，法院認(rèn)為Ralls公司要求其審查的并非國(guó)家安全問題本身，而僅僅要求法院根據(jù)“正當(dāng)程序條款”判決其有權(quán)獲知總統(tǒng)作出決策所依據(jù)的證據(jù)，以及享有反駁的機(jī)會(huì)，而這并不屬于政治問題[13]（P70）。基于此，法院受理了原告方關(guān)于“正當(dāng)程序”的訴訟請(qǐng)求。盡管美國(guó)哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地方分區(qū)法院排除了對(duì)國(guó)家安全的實(shí)體考察，只從“正當(dāng)程序”方面對(duì)涉案總統(tǒng)令的程序正義進(jìn)行司法審查，但這無疑也是維護(hù)外國(guó)投資者合法權(quán)益的重要保障[16]（P9）。

（三）國(guó)家安全和投資自由化之間的平衡

國(guó)家安全審查作為投資管理的一種方式，與投資促進(jìn)和投資自由化之間具有密切的聯(lián)系，會(huì)對(duì)投資促進(jìn)和投資自由化產(chǎn)生重大影響。良好的國(guó)家安全審查制度會(huì)有助于吸引外資和促進(jìn)投資自由化的實(shí)現(xiàn)。但是，由于國(guó)家安全本身具有模糊性、靈活性和伸縮性，這會(huì)使東道國(guó)有權(quán)進(jìn)行擴(kuò)張性解釋和限制性解釋，使國(guó)家安全審查具有較大的自由裁量性，會(huì)導(dǎo)致國(guó)家安全審查在實(shí)踐中具有不確定性，一些國(guó)家還可能借助國(guó)家安全審查來阻礙外資進(jìn)入，不利于投資保護(hù)和投資自由化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。因此，如何在國(guó)家安全審查中平衡兩種不同甚至截然相反的政策目標(biāo)，在有效維護(hù)國(guó)家安全利益的前提下創(chuàng)建具可預(yù)見性的、開放的投資環(huán)境，是世界各國(guó)都面臨的難題。

2009年 5月，OECD發(fā)布的《與國(guó)家安全有關(guān)的外國(guó)投資政策指南》為東道國(guó)對(duì)外資進(jìn)行安全審查確立了應(yīng)遵循的四項(xiàng)原則：非歧視（non-discrimination）、透明度和可預(yù)見（transparency/predictability）、監(jiān)管的均衡性（regulatory proportionality）、問責(zé)制（accountability），以幫助各國(guó)秉承善意而非保護(hù)主義來采取與國(guó)家安全相關(guān)的投資措施[17]（P3）。其中問責(zé)制意指東道國(guó)應(yīng)通過建立政府內(nèi)部審查程序、國(guó)會(huì)監(jiān)督、司法審查、管制效果的定期評(píng)估等機(jī)制，以及確保由高級(jí)別政府層面作出重要決策（包括阻止投資的決定），以確保對(duì)執(zhí)行機(jī)構(gòu)的責(zé)任約束。顯然，通過加強(qiáng)外資國(guó)家安全審查的問責(zé)制，將有助于增強(qiáng)其程序上的透明度和實(shí)體上的確定性，進(jìn)而有助于在維護(hù)國(guó)家安全的同時(shí)促進(jìn)吸引外資和投資自由化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。例如，一方面，問責(zé)制有助于從程序上保障外國(guó)投資者的權(quán)利，使其享有知情權(quán)和救濟(jì)權(quán)，增強(qiáng)國(guó)家安全審查的透明度；另一方面，問責(zé)機(jī)制也會(huì)對(duì)任意裁量產(chǎn)生一定的約束作用，有助于實(shí)現(xiàn)國(guó)家安全審查的確定性，促進(jìn)投資自由化。若投資者可以通過法院的訴訟程序啟動(dòng)對(duì)安審決定的外部監(jiān)督，則可以大幅度降低因概念模糊、審查標(biāo)準(zhǔn)不清而帶來的不確定性干擾。通過保護(hù)外國(guó)投資者權(quán)利，一方面可以改善營(yíng)商環(huán)境，有利于吸引外資；另一方面會(huì)增加程序的透明性和可確定性，為實(shí)現(xiàn)投資自由化提供制度保障。

五、啟示與建議

外國(guó)投資國(guó)家安全審查是包裹政治內(nèi)核的法律問題，其政治本質(zhì)雖然可以賦予審查機(jī)構(gòu)一定的特權(quán)，但并非沒有邊界。國(guó)家安全至關(guān)重要，但并不意味著可以任意凌駕于投資者的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)之上，也不意味著必須犧牲投資者的正當(dāng)救濟(jì)權(quán)利。片面強(qiáng)調(diào)安審機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)而犧牲投資者的救濟(jì)權(quán)利并不妥當(dāng)。因此，在《外商投資法》第35條第2款的具體配套制度構(gòu)建中，我國(guó)應(yīng)考慮如何平衡國(guó)家安全與投資者保護(hù)，對(duì)安審決定的司法審查作出妥善安排，具體建議如下。

（一）賦予投資者必要的救濟(jì)權(quán)利

我國(guó)《外商投資法》第35條明確規(guī)定依法作出的安全審查決定為最終決定，這說明我國(guó)的安全審查決定原則上具有豁免性，即被審查的外國(guó)投資者對(duì)安全審查決定通常不得提起行政復(fù)議和行政訴訟。但是，我國(guó)安全審查具有豁免性并不意味著絕對(duì)地排除被審查外國(guó)投資者提起行政復(fù)議或行政訴訟的可能。“作出的安全審查決定為最終決定”與“依法作出的安全審查決定為最終決定”在豁免程度上應(yīng)作不同理解?！白鞒龅陌踩珜彶闆Q定為最終決定”意味著特定的審查機(jī)關(guān)對(duì)外資予以審查后，作出的決定為最終決定，被審查主體不得提起行政復(fù)議和行政訴訟，完全具有豁免性。與此相反，“依法作出的安全審查決定為最終決定”意味著只有依據(jù)法律規(guī)定作出的安全審查決定才為最終決定。我國(guó)《外商投資法》對(duì)安審僅有一條原則性規(guī)定，安審決定具體如何作出尚有待配套立法加以解決。因此，這里的“依法”首先應(yīng)理解為具體的安審配套實(shí)施細(xì)則。除安審細(xì)則外，此處的“依法”還應(yīng)當(dāng)包括依據(jù)憲法、《外商投資法》及其他與安審相關(guān)的國(guó)家立法。

（二）安審決定可享有行政復(fù)議豁免

在明確安審決定具有可訴性的同時(shí)，我國(guó)需要考慮如何把握賦予安審決定救濟(jì)權(quán)的范圍與幅度。考慮到作出安審決定的機(jī)構(gòu)已經(jīng)是國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)，而行政復(fù)議在性質(zhì)上屬于內(nèi)部救濟(jì)的范疇，賦予對(duì)安審決定提起行政復(fù)議的救濟(jì)權(quán)利，意味著行政機(jī)關(guān)需要對(duì)自己的決定過程再進(jìn)行一次重復(fù)審查，這往往起不到真正的監(jiān)督作用，對(duì)投資者而言也沒有太大意義，因此，在外資安審配套立法中可考慮進(jìn)一步明確安審決定豁免于行政復(fù)議程序。我國(guó)《外商投資法》第26條還規(guī)定了外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制以“及時(shí)處理外商投資企業(yè)或者其投資者反映的問題”“協(xié)調(diào)完善政策措施”并“協(xié)調(diào)解決行政行為侵權(quán)的問題”。該機(jī)制不同于一般意義上的行政復(fù)議，對(duì)于化解普通外商投資行政糾紛具有一定的優(yōu)勢(shì)，但鑒于國(guó)家安全事項(xiàng)顯然不屬于可通過投訴工作機(jī)構(gòu)與投資者之間“協(xié)調(diào)解決”的范疇，因此也不宜作為安審救濟(jì)的替代方案。

（三）安審決定的司法審查僅限于程序救濟(jì)并應(yīng)遵循保密例外

國(guó)家安全審查的不可訴性主要體現(xiàn)在司法不能夠介入具有政治性色彩的安審結(jié)論；審查決定作出的過程和依據(jù)可能涉及國(guó)家秘密；審查決定的作出具有較強(qiáng)的專業(yè)性和復(fù)雜性。由此可見，實(shí)際上真正不可訴的應(yīng)是國(guó)家安全審查決定或是結(jié)論，也就是不應(yīng)對(duì)國(guó)家安全審查作出實(shí)質(zhì)性審查。但是，審查程序的合法性，包括啟動(dòng)安全審查的決定的合法性，安審程序應(yīng)遵守法定的時(shí)限要求以及透明度要求，是程序正義的重要體現(xiàn)，不應(yīng)該被排除于司法審查之外。在配套立法的制度設(shè)計(jì)中，我國(guó)可考慮采用允許對(duì)國(guó)家安全審查進(jìn)行程序?qū)彶榈拗茖?duì)其進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的做法。對(duì)于司法審查過程中所接觸的機(jī)密信息，可規(guī)定僅得由法官進(jìn)行非公開查閱并保密。如此，一方面可維護(hù)國(guó)家安全審查的權(quán)威性，使該制度能夠妥善維護(hù)我國(guó)的國(guó)家利益；另一方面，又不會(huì)導(dǎo)致審查機(jī)關(guān)恣意濫用權(quán)力對(duì)投資者權(quán)益造成損害，充分保障外國(guó)投資者對(duì)該制度的信賴和利益。

（四）指定最高人民法院或特設(shè)法庭管轄此類案件

安審決定的程序性司法審查可以考慮違憲審查和一般行政審查兩種路徑。按照世界違憲審查模式——立法機(jī)關(guān)審查模式、司法機(jī)關(guān)審查模式和專門機(jī)關(guān)審查模式的劃分，我國(guó)屬于立法機(jī)關(guān)審查模式。十八屆四中全會(huì)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》提出，應(yīng)完善全國(guó)人大及其常委會(huì)憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機(jī)制。習(xí)近平總書記在黨的十九大報(bào)告中明確指出要“推進(jìn)合憲性審查工作”。2018年3月11日通過的現(xiàn)行憲法第五次修正案第70條第1款將“法律委員會(huì)”修改為“憲法和法律委員會(huì)”，表明全國(guó)人大常委會(huì)在維護(hù)憲法權(quán)威、保證憲法實(shí)施方面有望發(fā)揮更加積極的作用。就現(xiàn)階段而言，賦予投資者救濟(jì)權(quán)利的更為現(xiàn)實(shí)的路徑是完善一般行政審查，可考慮將安審決定的司法審查權(quán)交由指定高級(jí)別法院或特設(shè)法庭進(jìn)行專屬管轄。安審決定的司法審查可采取“不告不理”方式，同時(shí)將法院的審查范圍局限于審查具體行政行為的作出是否嚴(yán)格遵循法定程序要求，判決結(jié)果包括駁回原告訴訟請(qǐng)求、撤銷或者部分撤銷安審決定并判決被告重新作出行政行為等。

（五）通過提升透明度等方式完善其他監(jiān)督機(jī)制

良好的監(jiān)督機(jī)制和可問責(zé)性不僅應(yīng)體現(xiàn)于外部的司法審查，還應(yīng)貫穿于國(guó)家安全審查的整個(gè)過程，進(jìn)而與司法審查共同構(gòu)成有效的安審監(jiān)督機(jī)制。2017年10月23日，國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)等五部門聯(lián)合發(fā)布的《公平競(jìng)爭(zhēng)審查制度實(shí)施細(xì)則（暫行）》，對(duì)公平競(jìng)爭(zhēng)審查程序提出了四個(gè)方面的程序約束：一是建立健全自我審查機(jī)制，二是要求形成書面審查結(jié)論，三是細(xì)化征求意見規(guī)則和程序，四是建立定期報(bào)告和評(píng)估機(jī)制。這對(duì)于安審程序的配套設(shè)置具有重要指引作用。

（六）注意安審決定與投資條約的銜接

賦予安審決定必要的司法審查，打造一整套監(jiān)督和問責(zé)機(jī)制，有助于我國(guó)避免因違反投資協(xié)定保護(hù)義務(wù)及透明度規(guī)則而面臨的被訴風(fēng)險(xiǎn)。就投資協(xié)定層面而言，我國(guó)也應(yīng)考慮與國(guó)內(nèi)法立場(chǎng)的統(tǒng)一與銜接，尤其應(yīng)考慮在“國(guó)家安全例外”條款中引入“自決性”的表述，將安審決定排除在實(shí)質(zhì)性國(guó)際司法審查之外，這對(duì)于維護(hù)國(guó)家主權(quán)與安全十分必要。此外，亦可考慮在雙邊投資協(xié)定中就安審的司法審查引入對(duì)等原則，以避免在反制特定國(guó)家時(shí)限于被動(dòng)。

雖然目前在實(shí)踐層面各國(guó)法院對(duì)安審決定的司法審查經(jīng)驗(yàn)乏善可陳，但這并不意味著將安審行為納入司法審查范圍毫無意義。從某種程度上說，權(quán)利存在即正義，無論其行使與否。對(duì)于采取國(guó)家安全審查可訴模式的投資東道國(guó)而言，賦予投資者以救濟(jì)權(quán)不是突?；蛉我獾倪x擇，而是將其作為國(guó)家安全審查制度的有機(jī)組成部分，是為保持其與國(guó)家安全審查制度的其他各項(xiàng)內(nèi)容相呼應(yīng)和配套而決定的。我國(guó)《外商投資法》的頒布，從法律的層面規(guī)定了建立外商投資國(guó)家安全審查制度，具有十分重要的意義。然而，《外商投資法》中僅做了原則性的規(guī)定，外商投資國(guó)家安全審查具體制度的構(gòu)建仍然有很長(zhǎng)的路要走，需要經(jīng)過大量的論證推敲和利益平衡。包含正當(dāng)程序、公開透明、合法救濟(jì)、非歧視等內(nèi)涵的“程序正義原則”越來越成為世界各國(guó)在構(gòu)建法律制度時(shí)所需考慮的一個(gè)重要因素。在維護(hù)東道國(guó)國(guó)家安全利益和投資者的私人利益這對(duì)矛盾中，如何實(shí)現(xiàn)這兩種利益之間的平衡，需要程序正義來發(fā)揮指導(dǎo)和制約作用，貫穿外商投資國(guó)家安全審查制度的方方面面，使審查范圍明確清晰、審查權(quán)力合法運(yùn)行、審查程序公開透明、事后救濟(jì)有效保障，從而既能夠維護(hù)國(guó)家安全利益，又能夠保護(hù)投資者的合法利益，促進(jìn)投資自由化的發(fā)展，構(gòu)建一個(gè)自由、法治、透明、規(guī)范的營(yíng)商投資環(huán)境。