【摘 要】 現(xiàn)行刑事實(shí)體法與刑事程序法，對(duì)非法占有型案件中的被害人的財(cái)產(chǎn)損失采取的是依法進(jìn)行刑事追繳和責(zé)令退賠的救濟(jì)方式，取消了被害人民事訴訟的請(qǐng)求權(quán)。即使通過刑事追繳或者責(zé)令退賠以后被害人的財(cái)產(chǎn)損失無法得到彌補(bǔ)，也不能另行起訴。從保護(hù)被害人權(quán)益的角度而言，賦予被害人另行起訴的權(quán)利，有其必要的合理性。保障被害人的另行起訴的選擇權(quán)，才能最大利益的保護(hù)被害人的合法權(quán)益，積極促進(jìn)被害人損失賠償救濟(jì)權(quán)的行使。

【關(guān)鍵詞】 被害人 刑事追繳 責(zé)令退賠 另行起訴

“一個(gè)人可以保證一輩子不成為刑事被告人，但不能保證一輩子不成為刑事被害人”。刑事訴訟的過程中，在懲罰犯罪與保障人權(quán)的理念指導(dǎo)下，如何依法保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人一直是刑事訴訟研究歷程中的熱點(diǎn)問題，但是被害人的權(quán)益，尤其是財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)與實(shí)現(xiàn)，無論在理論上還是實(shí)踐上都鮮少有人關(guān)注。近些年來恢復(fù)性司法理念進(jìn)入了中國刑事法學(xué)的研究視野，對(duì)被害人的權(quán)益保護(hù)研究也逐漸受到重視。根據(jù)我國刑事訴訟相關(guān)的立法規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，依法予以追繳或者責(zé)令退賠，不支持被害人提起附帶民事訴訟或者另行提起民事訴訟。但是該規(guī)定落實(shí)在具體的司法實(shí)踐中遭遇到很多的困難，且一直未得到解決。一個(gè)較為明顯的問題是，刑事追繳和責(zé)令退賠在實(shí)踐中都不可避免的陷入了“執(zhí)行難”的困境，對(duì)于通過刑事追繳、責(zé)令退賠以后不能彌補(bǔ)被害人損失的情況，立法上并沒有進(jìn)行明確的規(guī)定。立法上的回避態(tài)度導(dǎo)致司法中做法五花八門，判決的依據(jù)也各種各樣，從而造成被害人的權(quán)益無法得到有效的保障，司法標(biāo)準(zhǔn)也無法統(tǒng)一。所以該問題應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視。

一.立法現(xiàn)狀與司法現(xiàn)狀

（一）現(xiàn)行立法規(guī)定及其缺陷

根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》）第101條的規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。同時(shí)依據(jù)《關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋》（以下簡稱《刑訴法司法解釋》）第139條規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予支持。前者是基本法，后者是司法解釋，兩者都具有法律效力，都可以作為審判的依據(jù)。簡單來說，我國的刑事訴訟法將非法占有、處置型案件中被害人財(cái)產(chǎn)損失的救濟(jì)排除在附帶民事訴訟之外，取消了被害人的附帶民事訴訟請(qǐng)求權(quán)，而是根據(jù)立法規(guī)定通過司法機(jī)關(guān)的刑事追繳和對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的責(zé)令退賠兩種方式來對(duì)被害人的財(cái)產(chǎn)損失進(jìn)行彌補(bǔ)。最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）中也提到：被害人不需要通過附帶民事訴訟制度主張權(quán)利，若提起人民法院無法受理。顯然，從現(xiàn)行梳理的相關(guān)法律來看，目前理論上只是針對(duì)該種案件中被害人的財(cái)產(chǎn)損失的救濟(jì)途徑做了規(guī)定，但無論是《刑訴法》、《刑訴法司法解釋》或者是《批復(fù)》中對(duì)此的規(guī)定都沒有解決一個(gè)必然會(huì)遇到的實(shí)際問題：如果通過責(zé)令退賠或者刑事追繳，被害人的財(cái)產(chǎn)損失仍然無法得到彌補(bǔ)，這種情況下應(yīng)該如何處理？被害人此時(shí)應(yīng)當(dāng)采取何種方式進(jìn)行救濟(jì)？是否應(yīng)當(dāng)允許被害人享有另行起訴的訴訟權(quán)利？如果允許其另行起訴該程序又將如何設(shè)置？現(xiàn)行立法上對(duì)該問題采取了回避的態(tài)度，理論上也對(duì)此爭議很大，實(shí)踐中遇到該情況也做法不一。

值得注意的是，在2000年最高人民法院出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（以下簡稱《附帶民事訴訟范圍規(guī)定》）中，第五條第二款規(guī)定：“經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！痹撘?guī)定屬于司法解釋效力性質(zhì)的文件，但是經(jīng)最高人民法院決定，該文件已經(jīng)被上述提到的2012年出臺(tái)的《刑訴法司法解釋》所修改，現(xiàn)在處于失效狀態(tài)，即不再具有任何約束和規(guī)范效力。但是通過對(duì)2012年《刑訴法司法解釋》的分析，該司法解釋并未沿襲《附帶民事訴訟范圍規(guī)定》中賦予被害人另行起訴權(quán)利的做法，而是并未對(duì)該問題進(jìn)行規(guī)定，致使出現(xiàn)法律空白。也正是因?yàn)檫@樣的矛盾和空白，使得該行為在司法實(shí)踐中處于“無法可依”的狀態(tài)，出現(xiàn)了很多“同案不同判”的做法。

（二）司法現(xiàn)狀中的亂象

從理論上來說，被害人的財(cái)產(chǎn)損失雖然可以依據(jù)現(xiàn)行立法采取刑事追繳或者責(zé)令退賠的方式來實(shí)現(xiàn)，但是這兩種方式對(duì)被害人的保護(hù)卻也不是萬無一失的。無論是刑事追繳還是責(zé)令退賠都存在很多的問題，被害人的合法權(quán)益無法得到有效的保護(hù)。

1.陷入“執(zhí)行難”的困境

雖然立法上規(guī)定了刑事追繳和責(zé)令退賠的方式，但是在司法實(shí)踐只依靠這兩種方式無法完全解決被害人的損失賠償問題，理想化的操作模式不盡人意，“空判”現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。

（1）刑事追繳的缺陷

刑事追繳指的是司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟中，以犯罪人占有的財(cái)產(chǎn)為對(duì)象，以沒收或者返還被害人為目的，通過查封、扣押、凍結(jié)等手段實(shí)施的具有保全性的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制措施。[1]在非法占有、處置型案件中，如果非法占有、處置的物是實(shí)體物，并且原物尚未毀損、滅失的情況下，通過追繳以后依法扣押的財(cái)產(chǎn)，一般應(yīng)當(dāng)返還給被害人。但是在立法上追繳制度存在很多的不足，追繳的范圍、追繳的時(shí)間以及追繳以后如何保障財(cái)產(chǎn)返還給被害人等都沒有具體的立法規(guī)定，從而也導(dǎo)致實(shí)踐中，存在原物追繳不能、只能追繳部分財(cái)產(chǎn)或者由于追繳周期長導(dǎo)致追繳回來的原物的價(jià)值降低等情況發(fā)生。第一種情形即原物不能追繳或者被告人當(dāng)時(shí)沒有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)時(shí)，立法上取消被害人民事訴訟的權(quán)利。此時(shí)，面對(duì)無法追繳或者無法執(zhí)行的困境，即使依據(jù)被害人的民事訴訟也無法改善，并不能起到實(shí)際的法律效果，相反會(huì)造成刑民交叉的矛盾狀態(tài)，也使得既有的刑事判決失去了既判力。

第二種情形下原物已經(jīng)追繳或者已經(jīng)全部退賠，但是此時(shí)被害人受到的損失并沒有得到相應(yīng)的彌補(bǔ)。這是一個(gè)更加重要的問題?，F(xiàn)行立法上并沒有規(guī)定具體的救濟(jì)程序設(shè)置，而是在《批復(fù)》中明確，在被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的案件中，被害人提起附帶民事訴訟主張利息、折舊等損失的，人民法院也不予受理。司法中采取該做法的較多。此時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的兩個(gè)問題是：第一，《批復(fù)》能否作為審判的依據(jù)？該批復(fù)未經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論，也未使用法釋號(hào)，不是司法解釋，該認(rèn)定結(jié)論值得商榷。[2]第二，如果不能另行提起民事訴訟或者提起附帶民事訴訟，那么被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益如何救濟(jì)？該《批復(fù)》以及相關(guān)文件并沒有做出可行性回答。

（2）責(zé)令退賠的缺陷

根據(jù)刑法第64條的規(guī)定，責(zé)令退賠指的是犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，如果贓款贓物存在，則采用追繳的方式，如果贓物已經(jīng)毀損滅失或者在侵犯財(cái)產(chǎn)類的犯罪中對(duì)于贓款則應(yīng)當(dāng)退賠給被害人。但是正是由于責(zé)令退賠的前提是原物已經(jīng)不存在，那么理論上來說此時(shí)犯罪嫌疑人、被告人退賠時(shí)應(yīng)當(dāng)退賠與原物價(jià)值相當(dāng)?shù)膬r(jià)款。在實(shí)踐中，被害人被非法占有、處置的物品往往對(duì)被害人來說是一些珍貴的或者說有特殊意義的物品，此時(shí)無法找回時(shí)采取責(zé)令退賠相應(yīng)的價(jià)款，具體數(shù)額無法達(dá)成一致，從被害人的角度來說，其所受到的傷害并沒有得到充分的彌補(bǔ);另一方面，責(zé)令退賠是對(duì)被告人的一種要求，并不具有強(qiáng)制性。在實(shí)踐中，一些被告人以自己沒有可執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)為由拒絕退賠，司法機(jī)關(guān)無法采取有效措施保證退賠的最終實(shí)現(xiàn)。此外，從被害人在刑事訴訟中的地位而言，它是刑事訴訟中的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)充分參與到刑事訴訟的過程中，表達(dá)自己的意見，尤其是關(guān)乎切身利益的損失賠償內(nèi)容。但是實(shí)踐中被害人的意見經(jīng)常性地被忽略。種種原因?qū)е仑?zé)令退賠也并不能完全的保護(hù)被害人合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

2.同案不同判，沒有統(tǒng)一的司法標(biāo)準(zhǔn)

在司法實(shí)踐中，當(dāng)追繳或者責(zé)令退賠不能彌補(bǔ)被害人損失時(shí)，由于立法上的規(guī)定模糊、不明確，理論上爭議又較大，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致不同的法院所做出的判決也不相同。顯然，這種司法標(biāo)準(zhǔn)不一的現(xiàn)象不僅不能真正的保護(hù)被害人的合法權(quán)益，同時(shí)也損害了司法權(quán)威性，降低了司法的公信力。從立法發(fā)展歷程來看，在2000年出臺(tái)的《附帶民事訴訟范圍的規(guī)定》是允許被害人提起民事訴訟的。2012年的《刑訴法解釋》雖然替代了該規(guī)定，使其處于失效狀態(tài)，但是對(duì)于該問題新的立法并沒有進(jìn)行規(guī)定，所以有學(xué)者認(rèn)為該《規(guī)定》中的允許被害人提起民事訴訟的條文仍然可以適用。在實(shí)踐中，一些地方法院在審判時(shí)依據(jù)該《規(guī)定》受理并支持被害人的訴訟請(qǐng)求。

值得注意的是，最高院公布了2017年的指導(dǎo)案例即2017年最高法申4094號(hào)中維持支持被害人另行提起民事訴訟的決定，在該判決書中表明：在通過刑事追贓、退賠不能彌補(bǔ)被害人全部損失的情況下，賦予被害人向人民法院提起民事訴訟的權(quán)利，有利于最大限度保護(hù)被害人的合法權(quán)益，刑事判決與民事判決對(duì)于保護(hù)被害人的合法權(quán)益是相互補(bǔ)充的。[3]依據(jù)我國的法律體系，最高院發(fā)布的指導(dǎo)案例并不是效力性的法律淵源，只是對(duì)下級(jí)法院的審判工作具有參考作用。正因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ簩徟邪咐膮⒖甲饔?，造成了司法?shí)踐中有人效仿有人不效仿，從而對(duì)于被害人另行提起訴訟的權(quán)利能否得到支持至今仍然沒有確定的觀點(diǎn)。

二、是否賦予另行起訴權(quán)利的理論爭議

追繳或者責(zé)令退賠以后被害人的損失不能得到彌補(bǔ)，被害人是否有另行起訴的權(quán)利，理論學(xué)界對(duì)此也進(jìn)行了深刻的研究，大概形成了以下三種觀點(diǎn)：

（一）不能賦予另行起訴的權(quán)利

一部分學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)賦予被害人另行起訴的權(quán)利。這種意見主張刑事審判與民事訴訟應(yīng)當(dāng)分開，并且刑事審判應(yīng)當(dāng)處于優(yōu)先地位，即長期以來我國存在的“先刑后民”模式的體現(xiàn)。該種觀點(diǎn)認(rèn)為在刑事犯罪中，被害人的賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)是經(jīng)過刑事審判以后所確認(rèn)的犯罪事實(shí)，根據(jù)犯罪事實(shí)最終實(shí)施刑事追繳或者責(zé)令退賠的方式來確認(rèn)賠償，那么此時(shí)如果因?yàn)樽防U或者退賠的結(jié)果不符合被害人的賠償期待，允許其再次提起民事訴訟通過民事途徑來解決，其前提和基礎(chǔ)也依然是已經(jīng)經(jīng)過審判確認(rèn)的犯罪事實(shí)，此行為違反了“一事不再理”原則，使得刑事追繳與責(zé)令退賠處于“虛置”的地位，損害了刑事審判的既判力，同時(shí)經(jīng)過追繳不能或者被告人沒有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)的情形，如果允許其提起民事訴訟，被害人也依然無法得到充分的有效的彌補(bǔ)，只會(huì)造成司法資源的浪費(fèi)和訴訟的拖延。即使以前的刑事判決中沒有繼續(xù)追繳或者責(zé)令退賠的內(nèi)容，也應(yīng)當(dāng)繼續(xù)通過刑事訴訟途徑予以彌補(bǔ)和解決，不宜通過民事訴訟程序解決。[4]

（二）完全賦予另行訴訟的權(quán)利

由于傳統(tǒng)的“先刑后民”的模式走進(jìn)了“執(zhí)行難”的困境，所以有部分學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)將刑事審判與民事訴訟完全分開，相互獨(dú)立。從刑事審判來看，社會(huì)危害性是犯罪的屬性之一;從民事訴訟來看，私人的侵權(quán)性同時(shí)也是犯罪的屬性之一;因此從有利于被害人權(quán)益的角度而言，應(yīng)當(dāng)賦予被害人選擇救濟(jì)實(shí)現(xiàn)民事訴訟權(quán)的方式。追究罪犯、懲罰犯罪是國家司法機(jī)關(guān)的義務(wù)，被害人提起民事訴訟要求賠償是被害人天然的權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)允許被害人另行起訴，實(shí)現(xiàn)其民事訴權(quán)。當(dāng)被害人在刑事訴訟的過程中發(fā)現(xiàn)依賴國家機(jī)關(guān)的公權(quán)力手段無法救濟(jì)其應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)益時(shí)，也就是通過刑事追繳或者責(zé)令退賠以后仍然無法彌補(bǔ)其損失時(shí)，可以按照自己的意愿選擇民事救濟(jì)的手段來捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益。此外，與刑事訴訟中被害人的財(cái)產(chǎn)損失的救濟(jì)渠道相對(duì)比，民事訴訟中被害人的救濟(jì)程序和手段已經(jīng)較為成熟和系統(tǒng)化，所以應(yīng)當(dāng)完全的允許被害人另行起訴，這樣才能最大利益的保護(hù)被害人，才能真正地實(shí)現(xiàn)“不能使任何人從自己的犯罪中獲益。”

（三）賦予部分的另行訴訟的權(quán)利

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為完全不允許被害人另行提起民事訴訟的權(quán)利不利于保護(hù)被害人利益，應(yīng)當(dāng)從司法實(shí)際出發(fā)，區(qū)分是否受理被害人另行提起民事訴訟的情況.[5]如果被害人通過刑事追繳或者責(zé)令賠以后損失已經(jīng)得到了彌補(bǔ)，也就是依靠公權(quán)力機(jī)關(guān)的救濟(jì)手段已經(jīng)使被害人得到了充分的救濟(jì)，并且不存在其他被告或者責(zé)任人的情形時(shí)，被害人此時(shí)另行起訴毫無意義，被害人對(duì)于未被追繳的部分或者未完全責(zé)令退賠的部分依然通過刑事追繳或者責(zé)令退賠來執(zhí)行被告人的財(cái)產(chǎn)，此時(shí)無需提起民事訴訟;但是對(duì)于通過追繳、責(zé)令退賠以后被害人的原物已經(jīng)折損，涉及到利息、折舊損失等或者原物意義非凡責(zé)令退賠的價(jià)值尚且不能彌補(bǔ)被害人的損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予其另行起訴的訴訟權(quán)利，要求被告人賠償折舊損失等。

三、賦予被害人另行起訴的意義

在法律規(guī)定缺失的情況下，程序正當(dāng)將是維護(hù)司法公正、實(shí)現(xiàn)訴訟價(jià)值的唯一路徑。[6]在程序上賦予被害人另行起訴的訴訟權(quán)利，也具有以下幾個(gè)方面的合理性。

（一）恢復(fù)性司法理念的必然要求

20世紀(jì)70年代，西方興起了一種新的司法理念——恢復(fù)性司法。與傳統(tǒng)的“報(bào)應(yīng)刑”司法理念相反，恢復(fù)性司法強(qiáng)調(diào)加害人與被害人之間的“和解”，具體來說要求加害人與被害人需要面對(duì)面進(jìn)行平等的交流，在加害人真誠悔過并且自愿賠償損失的前提下，獲取被害人的諒解，從而使被害人因?yàn)榉缸镄袨樗馐艿膿p失得到彌補(bǔ)，恢復(fù)被犯罪所破壞的社會(huì)關(guān)系。在我國，被害人雖然是刑事訴訟中的當(dāng)事人，但是對(duì)于犯罪我國實(shí)行的是國家公訴主義模式，因此被害人的很多權(quán)利都被公訴機(jī)關(guān)吸收而代為行使。考慮到刑事訴訟的特點(diǎn)，被害人因?yàn)榉缸锸艿角趾Φ膿p失賠償權(quán)也更多的依靠公力救濟(jì)的手段，但是公力救濟(jì)手段是有限的，實(shí)踐也證明一味的依靠公力救濟(jì)無法有效的保護(hù)被害人的賠償權(quán)益。司法機(jī)關(guān)運(yùn)用法律所賦予的權(quán)利去追究犯罪，打擊犯罪，被害人作為刑事案件的當(dāng)事人，也當(dāng)然的享有權(quán)利選擇民事手段救濟(jì)自己的權(quán)利。雖然我國實(shí)行的是國家公訴主義，但是被害人的損失賠償權(quán)是被害人天然的權(quán)利，司法機(jī)關(guān)沒有合法正當(dāng)?shù)睦碛蓜儕Z被害人的損失賠償權(quán)或者說代為行使被害人的損失賠償權(quán);并且恢復(fù)性司法理念強(qiáng)調(diào)的是加害人與被害人之間進(jìn)行溝通的一種新型的方式，被害人的地位是國家公訴機(jī)關(guān)所無法剝奪的，其溝通也應(yīng)當(dāng)是由被害人本人去實(shí)踐。當(dāng)然，刑事案件中被害人的損失賠償權(quán)與一般的民事侵權(quán)中的賠償請(qǐng)求權(quán)相比是特殊的，因?yàn)樾淌路缸镏蟹缸锶诉€要受到國家的刑事責(zé)任的追究，所以從訴訟效率的角度出發(fā)，司法機(jī)關(guān)在懲罰刑事犯罪，追究刑事責(zé)任，同時(shí)也對(duì)被害人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)和救濟(jì)，因此而創(chuàng)造了刑事追繳和責(zé)令退賠的制度，這并不是與恢復(fù)性司法相悖，而是基于被害人在刑事訴訟中的弱勢(shì)地位而妥善考慮。但是如果在刑事案件中，刑事責(zé)任已經(jīng)確定，此時(shí)依靠公權(quán)力的手段無法彌補(bǔ)被害人的損失時(shí)，被害人依然是處于主體地位，可以選擇繼續(xù)依靠刑事手段或者選擇依靠民事手段，這樣才是真正的貫徹恢復(fù)性司法理念。

（二）不違反“一事不再理”原則

部分學(xué)者認(rèn)為如果允許被害人在刑事追繳或者責(zé)令退賠以后另行起訴，其實(shí)違反了“一事不再理”原則。理由是無論是刑事審判還是民事訴訟，都是基于犯罪者實(shí)施的同一個(gè)犯罪行為，既然已經(jīng)對(duì)被告人財(cái)產(chǎn)做出了刑事審判，采取了刑事執(zhí)行措施，如果刑事審判進(jìn)入執(zhí)行階段以后再次賦予其另行起訴的權(quán)利，此時(shí)就對(duì)被告人的行為進(jìn)行了二次審判。那么這種觀點(diǎn)對(duì)于“一事不再理”原則的理解是錯(cuò)誤的。該原則是民事訴訟中的一項(xiàng)基本原則，基于避免重復(fù)起訴、浪費(fèi)司法資源的考慮，杜絕一些起訴方單純基于對(duì)賠償數(shù)額等問題不服而再次起訴。依據(jù)《民事訴訟法》以及相關(guān)理論的觀點(diǎn)，目前通說的界定“一事不再理”原則中的“一事”采取的是三要素說：相同的當(dāng)事人、相同的訴訟標(biāo)的，相同的訴訟請(qǐng)求或者后訴訴訟請(qǐng)求實(shí)質(zhì)上否定了前訴訴訟請(qǐng)求。依據(jù)該三要素分析刑事訴訟和被害人另行提起的民事訴訟，并不完全符合。國家追究犯罪的基于犯罪的社會(huì)危害性，由國家公訴機(jī)關(guān)對(duì)被告人提起訴訟，而被害人提起的民事訴訟是基于被告人與被害人之間的民事侵權(quán)法律關(guān)系，由被害人對(duì)被告人提起的訴訟，顯然無論是當(dāng)事人還是訴訟標(biāo)的都是不同的，所以不可能違反“一事不再理”原則。

（三）最大限度的保護(hù)被害人利益

長期以來，在刑事訴訟中對(duì)于被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)意識(shí)非常薄弱，提供給被害人的救濟(jì)渠道也非常的狹窄。司法機(jī)關(guān)往往都將追究犯罪、懲罰犯罪作為刑事訴訟的首要目標(biāo)，而忽略對(duì)被害人關(guān)于損失賠償?shù)脑V求，無法有效的保障被害人損失賠償權(quán)的行使;并且法院長期存在“人少案多”、資源無法合理分配的局面，也造成司法機(jī)關(guān)往往將更多的目光放在一些特別重大的刑事犯罪的案件上，致使相對(duì)比較輕緩的侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)益的案件被拖延，遲遲得不到解決。而被害人是犯罪行為的直接的侵害對(duì)象，在自身權(quán)利未受到足夠的保障的時(shí)候，允許其通過民事訴訟的程序表達(dá)訴求，擴(kuò)大自己的訴訟參與權(quán)，更加突出保護(hù)被害人的當(dāng)事人的地位，使被害人的利益需求得到重視，從而針對(duì)被害人的需求采取相應(yīng)的保障措施;最后，與刑事訴訟相比，民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)顯然更低。遵循“誰主張、誰舉證”的原則，被害人在民事訴訟中享有充分舉證、質(zhì)證權(quán)，只需要達(dá)到民事訴訟所要求的的證明標(biāo)準(zhǔn)即可，而在刑事訴訟中，被害人的權(quán)利被公訴機(jī)關(guān)所吸收，對(duì)案件的知情權(quán)、舉證權(quán)、質(zhì)證權(quán)等都相應(yīng)受到了限制，無法有效的參與訴訟。綜上所述，賦予被害人損失不能彌補(bǔ)時(shí)另行起訴的權(quán)利，是從實(shí)體和程序兩個(gè)方面最大限度的維護(hù)被害人的合法權(quán)益。

（四）符合立法原意

允許被害人另行起訴，符合立法原意。首先，無論是刑事追繳或者責(zé)令退賠，還是提起民事訴訟的方式，立法者的本意都是為了保護(hù)被害人的合法權(quán)益，使被害人因?yàn)榉缸镄袨榈乃馐艿膿p失能夠得到賠償;第二，刑事追繳和責(zé)令退賠在性質(zhì)上來說是一種實(shí)體性的制裁措施，其行為對(duì)被告人和被害人都產(chǎn)生了直接的影響，所以被害人對(duì)該行為是具有可訴性的;最后，從立法發(fā)展的進(jìn)程來看，目前處于失效狀態(tài)中的《刑事附帶民事訴訟范圍》的司法解釋中是允許被害人提起民事訴訟的，說明立法者更偏向于支持被害人另行提起訴訟的。雖然后來被2012年的《刑訴法司法解釋》所取代，但是新的司法解釋中對(duì)該問題并沒有否定，而是采取了回避的態(tài)度，表明了立法者對(duì)該權(quán)利并不是完全的否定。而被害人另行提起民事訴訟的權(quán)利作為被害者本人的一項(xiàng)私權(quán)，根據(jù)“法無禁止即可為”的理論，支持被害人提起民事訴訟應(yīng)當(dāng)更符合立法者的意思。

四.具體的程序設(shè)置應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問題

（一）遵循民事為輔的法律原則

被告人所實(shí)施的犯罪行為使被害人遭受了物質(zhì)損失，從責(zé)任屬性的角度來看，這是刑事責(zé)任與民事責(zé)任的結(jié)合。刑事責(zé)任是“公權(quán)”，民事責(zé)任是“私權(quán)”。因此，目前有學(xué)者提出“刑民分離”的觀點(diǎn)，認(rèn)為刑民交叉的案件中刑事責(zé)任與民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)分別適用不同的訴訟程序，分別解決。從中國目前的立法與司法現(xiàn)狀來看，這是一種理想化的模式，在中國本土的司法環(huán)境中無法開展。首先，法律規(guī)定刑事追繳或者責(zé)令退賠的情節(jié)可以作為量刑情節(jié)來考慮，即以對(duì)被害人財(cái)物的追繳結(jié)果和被告人的退賠結(jié)果作為衡量被告人的認(rèn)罪態(tài)度的標(biāo)準(zhǔn)，判斷其社會(huì)危險(xiǎn)性。刑事立法的目的更強(qiáng)調(diào)恢復(fù)被告人與被害人之間的社會(huì)關(guān)系，采取教育、鼓勵(lì)等機(jī)制促使犯罪嫌疑人能夠回歸社會(huì)。如果刑民程序完全分離，追繳或者責(zé)令退賠不再存在，刑事審判時(shí)就無法將被告人的退賠等情況作為量刑情節(jié)使用，從心理上被告人可能更不愿意配合司法機(jī)關(guān)對(duì)財(cái)產(chǎn)的追究，使得執(zhí)行難的問題更難解決;其次，被害人單獨(dú)的提起民事訴訟，需要以刑事審判的結(jié)果來確定被告人的責(zé)任大小，那么在刑事審判尚未完結(jié)的同時(shí)民事訴訟的進(jìn)程無法開展，只會(huì)造成司法資源的浪費(fèi)，并且被害人處于弱勢(shì)地位，在舉證、質(zhì)證等方面都存在較大困難，只有依靠公權(quán)力機(jī)關(guān)才能更好的行使自己的賠償權(quán)。通過司法機(jī)關(guān)對(duì)案件的深入調(diào)查取證、固定證據(jù)，厘清責(zé)任大小，幫助被害人有力的維護(hù)自己的合法權(quán)益。只有當(dāng)窮盡公權(quán)力救濟(jì)時(shí)尋求民事救濟(jì)，才更加符合我國當(dāng)前的司法規(guī)律。

（二）區(qū)分案件的具體情況決定

賦予被害人另行起訴的權(quán)利是出于保護(hù)被害人合法權(quán)益的考慮，但是不能因此而濫用權(quán)利，否則只會(huì)加大法院辦案的壓力，積累大量訴訟案件，效果會(huì)適得其反。所以應(yīng)當(dāng)根據(jù)追繳和責(zé)令退賠的具體情況來區(qū)分可以另行起訴的情形。正如前文所述，如果案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，財(cái)產(chǎn)權(quán)屬清晰，也不存在其他的利害關(guān)系人時(shí)，此時(shí)被害人對(duì)于追繳或者退賠以后的結(jié)果不滿意，不需要另行起訴，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)依據(jù)司法機(jī)關(guān)對(duì)被告人的財(cái)產(chǎn)隨時(shí)追繳或退賠;另一方面，如果存在利息、折舊損失等糾紛，此時(shí)應(yīng)當(dāng)允許被害人另行起訴。因?yàn)樵摬糠值膿p失是被害人的間接損失的一部分，理應(yīng)受到保護(hù)。但是在刑事追繳或者責(zé)令退賠中并沒有相應(yīng)的程序能保障被害人該部分的法益，并且此時(shí)刑事審判已經(jīng)結(jié)束，是被害人與被告人之間單純的財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，另行起訴更加有利于被害人訴訟請(qǐng)求的實(shí)現(xiàn)。

（三）賦予其程序選擇權(quán)而非強(qiáng)制性

被害人可以另行起訴，立法上應(yīng)當(dāng)將其規(guī)定為一項(xiàng)權(quán)利，而不是被害人的一項(xiàng)義務(wù)。首先，被害人對(duì)該部分尚未彌補(bǔ)的損失具有完全的處分意識(shí)和處分能力，被害人享有充分的自由選擇是否需要另行起訴，司法機(jī)關(guān)無權(quán)替其做決定，強(qiáng)制其必須另行起訴處分該部分財(cái)產(chǎn);第二，被害人擁有選擇權(quán)并不等同于其擁有對(duì)該部分財(cái)產(chǎn)損失的放棄權(quán)。如果被害人不選擇另行起訴，依然可以通過刑事執(zhí)行程序來追繳或者退賠。第三，根據(jù)已有的立法經(jīng)驗(yàn)，2000年出臺(tái)的《附帶民事訴訟范圍規(guī)定》中第五條中對(duì)于被害人另行起訴的規(guī)定用的是“可以”一詞，所以另行起訴應(yīng)當(dāng)是被害人的權(quán)利而不是義務(wù)。

五.結(jié)語

綜上所述，無論是從立法原意的角度考慮，還是從對(duì)司法實(shí)踐中問題的改善出發(fā)，被害人對(duì)于刑事追繳或者責(zé)令退賠不能彌補(bǔ)其損失的情況，應(yīng)當(dāng)有另行起訴的權(quán)利。只有這樣才能更好的保護(hù)被害人的合法權(quán)益，使被害人的主體地位得到充分的體現(xiàn);同時(shí)也能夠規(guī)范司法實(shí)踐中的混亂審判行為，提供統(tǒng)一的司法標(biāo)準(zhǔn)，避免“同案不同判”。

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作者簡介：吳怡（1996年），女，漢族，皖安慶，碩士研究生，北京師范大學(xué)法學(xué)院，刑訴法學(xué)，100875