王 蒙

一、問題的提出

《民法典》第685條第1款規(guī)定：“保證合同可以是單獨訂立的書面合同，也可以是主債權(quán)債務(wù)合同中的保證條款?！睆囊?guī)則演進的角度縱向觀察，原《擔保法》第13條明確規(guī)定“應(yīng)當以書面形式訂立保證合同”，而《民法典》第685條第1款采取的卻是“可以”而非“應(yīng)當”的表述。(1)《民法典合同編(草案)》各稿以及《民法典(草案)》對此條規(guī)定都采取了同樣的表述。參見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注·合同編·典型合同與準合同》，夏昊晗執(zhí)筆，中國法制出版社2020年版，第38頁。立法過程中也有學者對此提出了批評，建議采取與原《擔保法》第13條一致的條文表述，以“明確保證合同的要式性”。參見周江洪：《關(guān)于〈民法典合同編〉(草案)(二次審議稿)的若干修改建議》，載《法治研究》2019年笫2期，第23頁。對類似規(guī)定作橫向比較，《民法典》在有關(guān)抵押、質(zhì)押合同形式要件的規(guī)定中，都使用了“應(yīng)當采用書面形式”的表述。由是觀之，至少在文意層面，《民法典》并未對保證合同的書面要式作明確要求。

即便《民法典》下保證合同的書面要式性得以證成，新的問題又會隨之而來：一是應(yīng)當如何理解保證合同的書面形式?！睹穹ǖ洹返?69條對“書面形式”作了十分寬泛的規(guī)定，其下涵蓋的具體樣態(tài)是否都能滿足保證書面形式的要求，尚存疑問。二是保證合同書面要式的體系效應(yīng)有待澄清。倘若要求保證合同采書面形式訂立，那么其他相關(guān)法律行為(如債務(wù)人委托他人提供保證的合同、保證人對其代理人的授權(quán)行為)是否也應(yīng)具備書面形式。除了規(guī)則變化引發(fā)的疑問以外，我國司法實踐中也出現(xiàn)了諸多與保證合同形式要件相關(guān)的難題。(2)參見程嘯：《保證合同研究》，法律出版社2006年版，第79-86頁；王軼、高圣平、石佳友等：《中國民法典釋評·合同編·典型合同》(上卷)，中國人民大學出版社2020年版，第315頁。

無論是規(guī)范的解讀還是實踐問題的解決，均以保證合同形式要件的探查為前提，本文的論述將按照如下思路展開：首先，從法律行為形式強制的規(guī)范意旨入手，揭示立法者對保證作書面形式要求的正當性。其次，明確保證書面要式的具體要求，梳理現(xiàn)行法下保證書面形式的適格樣態(tài)。最后，針對與保證相關(guān)的其他法律行為，闡發(fā)保證書面要式的體系效應(yīng)。

二、保證書面要式的正當性

(一)保證書面要式的規(guī)范目的

合同的法定書面形式或具備澄清與證明功能，或發(fā)揮警示與保護功能。(3)參見朱慶育：《民法總論》(第2版)，北京大學出版社2016年版，第304頁；王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第243頁。二者雖然都能為制定法限制合同形式自由提供正當性理由，但要旨各異：前者系以書面方式固定合同內(nèi)容，從而達到明晰權(quán)利義務(wù)、保全相關(guān)證據(jù)之目的；后者則是借書面形式向當事人提示法律風險，以免其輕率締約。幾乎所有的形式強制規(guī)范均能發(fā)揮澄清證明作用，而以警示保護為意旨的要式規(guī)范則多針對關(guān)乎當事人重大利益的交易，尤其是一方法律負擔較重、面臨顯著風險的情形。(4)參見王利明主編：《中國民法典釋評·合同編·通則》，王利明執(zhí)筆，中國人民大學出版社2020年版，第49頁。Vgl.Dorothee Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, Band Ⅰ, 8.Aufl., 2018,§125 Rn.8; J?rg Neuner, Allgemeiner Teil des BGB, 12.Aufl., 2020,§44 Rn.4.

以上分析表明，應(yīng)否以及為何對某類合同作書面形式強制，須結(jié)合所涉具體交易情形分析，這也為保證合同書面要式的證成提供了思路。自功能本質(zhì)觀察，保證合同系典型的風險合同：通過訂立保證合同，債權(quán)人將債務(wù)人的破產(chǎn)風險轉(zhuǎn)嫁給了保證人。(5)Vgl.Peter Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 9.Aufl., 2017, Rn.828.就法律構(gòu)造而言，保證合同屬于單務(wù)、無償合同：(6)參見同前注〔2〕，程嘯書，第33-35頁；黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》(上冊)，中國法制出版社2020年版，第736頁。原則上僅保證人一方承擔給付義務(wù)。盡管債權(quán)人也會負有諸如信息披露、告知等義務(wù),但其性質(zhì)多屬保護義務(wù)，并不會與保證人所負擔保義務(wù)構(gòu)成給付與對待給付關(guān)系。(7)Vgl.Mathias Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, Band Ⅶ, 8.Aufl., 2020,§765 Rn.2.盡管保證人在承擔責任后能夠代位取得主債權(quán)，但這只是其履行合同義務(wù)引起的法定后果，并不構(gòu)成合同對價。(8)Vgl.Michael Stürner, in: Staudingers Kommentar zum BGB, 2020,§766 Rn.1.對于單務(wù)無償合同，制定法往往還會通過任意撤銷權(quán)(如贈與合同)或?qū)嵺`合同(如自然人間的無息借款合同)的規(guī)制方式，對承擔義務(wù)的一方予以特別保護，以實現(xiàn)雙方利益格局的均衡。然而，《民法典》既未賦予保證人任意撤銷權(quán)，亦未將保證合同塑造為實踐合同。那么，要求保證合同具備書面形式，便成為保護保證人最為現(xiàn)實有效的手段。

由此可見，保證合同的風險性、單務(wù)性與無償性決定了雙方當事人利益的不均衡，為制定法對保證人進行保護提供了正當理由。(9)參見高圣平：《保證合同重點疑點難點問題判解研究》，人民法院出版社2005年版，第101頁。Vgl.Dietrich Reinicke/Klaus Tiedtke, Bürgschaftsrecht, 3.Aufl., 2008, Rn.70.也正是出于此目的，無論是我國原《擔保法》第13條的規(guī)定，還是比較法上的對應(yīng)規(guī)則(如《德國民法典》第766條)，均要求保證合同須采書面形式訂立。(10)參見同前注〔2〕，程嘯書，第78頁；同前注〔9〕，高圣平書，第101頁；葉金強：《擔保法原理》，科學出版社2002年版，第40頁；韓世遠：《合同法總論》(第4版)，法律出版社2018年版，第109頁。同樣，在《民法典》的體系下仍有必要堅持保證合同的書面要式性：在對保證人產(chǎn)生實質(zhì)法律約束之前，以書面形式向保證人呈現(xiàn)合同內(nèi)容、明晰責任范圍，避免保證人輕率作出締約決定而承受與其利益失衡的法律負擔。

此外，從規(guī)范體系協(xié)調(diào)的角度出發(fā)，也能找到支持保證合同書面要式的理由：根據(jù)《民法典》第695條第1款第2分句，債務(wù)人和債權(quán)人協(xié)議變更主合同內(nèi)容造成主債務(wù)加重的，若未取得保證人的書面同意，則保證人對加重部分不承擔責任?；趶膶傩栽瓌t，主債關(guān)系的內(nèi)容決定了保證責任的范圍，主合同內(nèi)容的變更也將影響保證合同的內(nèi)容。(11)參見同前注〔2〕，王軼、高圣平、石佳友等書，第315頁。是故，前述規(guī)則中的“保證人書面同意”，實質(zhì)上也可理解為對保證合同內(nèi)容變更的書面同意。既然嗣后致保證責任由輕加重的合同變更需要具備書面形式，那么，自始使保證責任從無到有的合同訂立同樣應(yīng)當采取書面形式。

(二)《民法典》第685條的規(guī)范解釋

《民法典》第685條第1款“可以”的措辭，并非指向保證合同應(yīng)否具備書面形式，而僅針對保證合同與主合同是否一體。具言之，在就擔保事宜達成約定時，既“可以”由債權(quán)人和保證人單獨簽訂保證合同，也“可以”由保證人在包含保證條款的主合同上簽字蓋章。但無論當事人在主合同之外另行訂立保證合同，還是選擇主合同內(nèi)含的保證條款，均不得脫離書面形式。由此可見，就規(guī)范性質(zhì)而言，《民法典》第685條有關(guān)保證合同訂立方式的規(guī)定構(gòu)成任意性規(guī)范，而對保證合同書面形式的要求屬于強制性規(guī)范。(12)參見同前注〔1〕，朱廣新、謝鴻飛書，第38頁。如此一來，立法者系通過(狹義的)法律限制保證合同的形式自由，完全符合《民法典》第135條第2分句為形式強制規(guī)范設(shè)立的效力位階門檻。

《民法典》685條第2款涉及保證合同訂立的特別情形。第三人單方以書面形式向債權(quán)人作出保證，系向債權(quán)人發(fā)出訂立保證合同的書面要約。(13)參見同前注〔2〕，王軼、高圣平、石佳友等書，第40頁；同前注〔6〕，黃薇主編書，第749頁。債權(quán)人接收該書面要約后，若未在合理期限內(nèi)提出異議，(14)雖然《民法典》第685條第2款未在文意上明確債權(quán)人應(yīng)于“合理期限內(nèi)”提出異議，本于維護保證人信賴和穩(wěn)定法律關(guān)系之目的，仍應(yīng)作此限縮解讀。參見同前注〔1〕，朱廣新、謝鴻飛主編書，第40頁。則將構(gòu)成規(guī)范意義上的沉默。債權(quán)人的此種沉默將被視為承諾(《民法典》第140條第2款)，保證合同就此成立。在此特殊情形下，僅保證人單方作出的意思表示具備書面形式即為已足。如前所述，保證書面要式強制的規(guī)范目的僅在于保護保證人一方，因而《民法典》685條第2款的規(guī)定具有合理性。由此可見，從嚴格意義上來說，現(xiàn)行法對保證所作書面要式強制僅指向保證人一方作出的保證表示(Bürgschaftserkl?rung)，而非整個保證合同(Bürgschaftsvertrag)。(15)在比較法上，《德國民法典》第766條直接規(guī)定的就是保證表示需要具備書面形式。參見同前注〔2〕，程嘯書，第75頁。類似的立法例還有《法國民法典》第2015條、《意大利民法典》第1937條。參見同前注〔1〕，朱廣新、謝鴻飛主編書，第39頁。為兼顧含義精確與用語簡潔，下文將統(tǒng)一使用“保證書面要式”的表述。

(三)對適用主體的目的性限縮

如前所述，保證書面要式的規(guī)范目的在于向保證人警示交易風險、為其提供特別保護。此種保護最直觀的法效果就體現(xiàn)在：即便當事人已口頭允諾保證，只要其尚未簽訂書面保證合同或作出書面保證表示，就不會負擔保證義務(wù)。這種保護是十分強大的，因為當事人得不受其在前口頭允諾之約束。(16)參見同前注〔9〕，高圣平書，第101頁。當然，若口頭允諾之人已實際承擔了保證責任，則合同形式瑕疵因保證人的履行而得到補正(《民法典》第490條第2款)。(17)參見同前注〔2〕，程嘯書，第87頁。于此須進一步追問的是：是否所有類型的保證人，都值得享受制定法如此強有力的保護？在比較法上，存在區(qū)分主義的立法模式，即對不同主體的保證表示作不同形式要求，其中尤以德國法對民事與商事保證的區(qū)分為代表。根據(jù)《德國商法典》第350條，商人作出的構(gòu)成商行為的保證表示，無須具備《德國民法典》第766條規(guī)定的書面形式，(18)Vgl.Mathias Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, Band Ⅶ, 8.Aufl., 2020,§766 Rn.3; Peter Gr?schler, in: Soergel BGB, 13.Aufl., 2015,§766 Rn.22；另參見同前注〔2〕，程嘯書，第76頁。理由在于：基于從事商事交易積累的經(jīng)驗，商人能夠清楚地認識到自己因提供保證所面臨的法律風險，故無須再借助書面形式強制對其進行特別警示與保護。(19)Vgl.Ph.Heck, Weshalb besteht ein von dem bürgerlichen Rechte gesondertes Handelsprivatrecht?, AcP 92(1902), S.438, 443, 458；同前注〔8〕，Michael Stürner評注，BGB§766 Rn.29。

盡管也有學者提出，我國在編纂民法典時宜區(qū)分保證人類型對合同形式作不同要求，但這一建議最終未被立法者采納。(20)參見同前注〔2〕，程嘯書，第78頁。另參見薛夷風：《我國金融借貸法律關(guān)系中的自然人保證制度——以自然人保證的書面要式規(guī)范為視角》，載《廈門大學學報(哲學社會科學版)》2019年第3期，第148頁。由于我國目前并無獨立的商事法典，《民法典》第685條遂成為統(tǒng)一適用于民商事?lián)＝灰椎姆ㄒ?guī)范。(21)有學者將此種規(guī)范稱為“復(fù)合性民商事?lián)Ｒ?guī)范”。參見劉斌：《民法典編纂中商事?lián)５牧⒎ǘㄎ弧罚d《華東政法大學學報》2018年第4期，第112頁。筆者認為，在這一規(guī)定的解釋上同樣可以也應(yīng)當堅持區(qū)分主義立場，理由在于：

一方面，商事?lián)Ｖ械谋ＷC人多為以營利為目的而從事?lián)；顒拥臋C構(gòu)，例如銀行、信用社、融資擔保公司。此類擔保具有商行為營利性的基本特征，保證人也都具備專業(yè)經(jīng)驗與判斷能力，(22)參見范?。骸渡淌?lián)５臉?gòu)成與責任特殊性》，載《法學》2013年第3期，第19頁；周林彬、王爽：《商事?lián)８拍畛跆健罚d《法學》2013年第3期，第5頁。因此既無保護之需求亦無保護之必要。另一方面，商事保證多服務(wù)于頻繁發(fā)生的融資行為，更注重效率價值。(23)參見同前注〔2〕，程嘯書，第78頁；楊祥：《論我國商事?lián)Ｖ贫鹊睦Ь臣敖?gòu)思路》，載《金陵法律評論》2015年秋季卷(總第29期)，法律出版社2016年版，第196頁。對此類行為作嚴格的書面形式要求，會影響商事活動的便捷性，不利于商事交易的開展。作為追求營利且可自控風險的主體，商人完全能夠在效率與安全之間作出理性決策，選擇更符合自身利益的締約形式，無需制定法過多干涉。這也正是對商行為更多貫徹形式自由原則的根本原因。(24)Vgl.Karsten Schmidt, in: Münchener Kommentar zum HGB, Band Ⅴ, 4.Aufl., 2018,§350 Rn.1.

基于以上論證，筆者主張對《民法典》第685條進行目的性限縮，將商事保證排除出書面形式適用的范疇：既然保證書要式的規(guī)范目的在于向利益處于弱勢、判斷能力不足的保證人警示風險與提供保護，(25)有學者提出，應(yīng)當區(qū)分“自然人保證”和“法人保證”并對合同形式作不同的要求。參見同前注〔20〕，薛夷風文，第154-155頁。那么，以追求營利為目的且經(jīng)驗?zāi)芰咦愕纳淌卤ＷC人，自然不應(yīng)被納入此條規(guī)定保護的范疇。這一論斷既符合理論構(gòu)造，也能滿足交易實踐需求，最高人民法院的相關(guān)司法解釋也體現(xiàn)了對商事保證書面要式的弱化。(26)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋〔2020〕17號)第21條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者通過網(wǎng)頁、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據(jù)證明其為借貸提供擔保，出借人請求網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者承擔擔保責任的，人民法院應(yīng)予支持?！绷韰⒁姸『：?、田飛：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸糾紛審判實務(wù)問題研究》，載《法律適用》2017年第5期，第41頁。至于何種情形構(gòu)成商事?lián)?，實屬另一重要議題，本文無意深入展開，但至少可以從行為營利與否和主體是否商人兩個維度認定：以營利為目的而為之保證構(gòu)成商事?lián)?，屬于典型的商行為。其中不僅包括擔保商提供之保證，也包括非擔保商商人之間的互保。此外，對于利用大量資金、長期以擔保營利的商個人，也應(yīng)當比照機構(gòu)擔保商將其保證行為界定為商事?lián)＃?27)參見同前注〔22〕，范健文，第19頁。有關(guān)商事?lián)８拍畹奶接懥韰⒁娡白ⅰ?2〕，周林彬、王爽文，第3-10頁。進而不對該行為作書面形式要求。

三、保證書面形式的具體要求

(一)《民法典》下書面形式的類型

前文已經(jīng)明確，在民事保證的場合下，保證表示須具備書面形式，以實現(xiàn)向保證人警示風險、提供保護之規(guī)范目的。(28)接下來有關(guān)保證書面要式的分析，如無特別說明，僅針對民事保證的情形。所謂法律行為采書面形式，是指借助有形載體并以文字來呈現(xiàn)法律行為的內(nèi)容。(29)參見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注·合同編·通則1》，王文勝執(zhí)筆，中國法制出版社2020年版，第59頁；朱廣新：《書面形式與合同的成立》，載《法學研究》2019年第2期，第65頁；朱曉喆：《論民事法律行為的形式——〈民法總則〉第135條評釋》，載《法治現(xiàn)代化研究》2018年第2期，第147頁?！睹穹ǖ洹返?69條第2、3款分別就書面形式的定義和擬制作了規(guī)定，其下書面形式具體樣態(tài)可以劃分為三種類型：第一類是合同書，即記載當事人合意內(nèi)容并含有各方簽章或指印的文書。在交易實踐中，合同書的運用最為廣泛，系最為典型的合同書面形式。(30)參見同前注〔6〕，黃薇主編書，第60頁；同前注〔4〕，王利明主編書，第52頁。第二類是合同書之外以紙張為載體的文書，包括信件、電報、電傳、傳真等。此類文本能部分或全部地呈現(xiàn)當事人合意的內(nèi)容，但并不含有全體當事人的簽章或指印(信件有可能載有一方當事人的簽章或指印)。第三類是可被“視為書面形式”的數(shù)據(jù)電文，例如電子郵件等。數(shù)據(jù)電文雖然脫離了紙張而以硬盤等存儲器為載體，但若能滿足“有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”與“隨時調(diào)取查用”的要件，則仍將被法律擬制為書面形式。(31)這三種類型大致能夠?qū)?yīng)德國法上的書面形式(Schriftform)、文本形式(Textform)與電子形式(elektronische Form)，這三種形式分別規(guī)定于《德國民法典》第126條、第126b條和第126a條。參見同前注〔4〕，J?rg Neuner書，§44 Rn.24 ff.。

以上三種類型雖然都為“書面形式”這一概念所包含，但在呈現(xiàn)合同內(nèi)容完整性、反應(yīng)當事人締約嚴肅性上仍然存在差異。前揭諸種樣態(tài)是否都能滿足保證法律關(guān)系對書面形式的要求，尚待進一步考察。欲回答這一問題，仍須回歸保證書面要式的規(guī)范目的，即逐一檢視前述各具體樣態(tài)能否真正承載向保證人警示風險、提供保護這一功能。

(二)保證書面形式的適格樣態(tài)

1.合同書與信件

合同書以紙張為載體記錄合意事項，其內(nèi)容須包含合同必要條款。(32)參見同前注〔29〕，朱廣新文，第65頁。不僅如此，合同書的核心特征在于由各方當事人親自(或通過代理人)在同一文本上簽名、蓋章或摁指印。(33)有德國學者指出，(狹義的)書面形式就被等同于簽名形式(Schriftform als Unterschriftsform)。Vgl.Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band II, 4.Aufl., 1992,§15 II 1 a, S.250.正是基于這種構(gòu)造，合同書能夠有效承載書面要式規(guī)范警示保護的功能。(34)參見同前注〔4〕，Dorothee Einsele評注，BGB§126 Rn.1; Dieter Medicus/Jens Petersen, Allgemeiner Teil des BGB, 11.Aufl., 2016, Rn.616。根據(jù)《民法典》第490條第1款第1句，只要保證人尚未在合同書上簽字，保證合同就不成立；保證人自然不受未成立合同的約束，由此便能實現(xiàn)保護保證人、避免其輕率締約的規(guī)范目的。因此，對于保證而言，合同書構(gòu)成適格的書面形式。進一步而言，采合同書形式訂立的保證合同須滿足兩方面要求：在內(nèi)容上，至少應(yīng)當載明所擔保債權(quán)的基本信息(主要是債務(wù)人、債權(quán)人與債權(quán)額)和為他人提供保證之意思，以達到向保證人明確警示責任風險的目標。需要格外注意的是，不能僅憑“擔保書”“擔保函”“保證書”等題就徑自認定當事人具有為他人提供擔保的意思，而須結(jié)合文本具體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容進行判定。(35)參見同前注〔2〕，程嘯書，第81-83頁。在外觀上，須由債權(quán)人和保證人在同一合同文本上簽名、蓋章或摁指印，以實現(xiàn)向保證人最后確認法律拘束的效果。

由前文論述可知，只要保證人單方作出的保證表示具備書面形式即為已足。因此，若當事人通過信件作出保證表示，只要其內(nèi)容具體確定(即包含所擔保債權(quán)的信息和提供保證之意思)并且載有表意人的簽章或指印，則同樣能夠?qū)崿F(xiàn)避免當事人輕率締約之目標，故能夠成為對保證適格的書面形式。反之，對于不含簽章的信件以及電報、電傳、傳真等文本，由于欠缺了親筆簽名這一對風險警示具有特別意義的環(huán)節(jié)，故而無法充分實現(xiàn)對保證人的保護。即便其內(nèi)容具體確定，亦不能構(gòu)成對保證適格的書面形式。

2.適格的數(shù)據(jù)電文

對于采數(shù)據(jù)電文形式的保證合同的效力，我國各級法院的裁判立場存在差異。有法院認可當事人以線上點擊方式出具的《擔保保證書》，理由在于：當事人遵循在線平臺的簽約流程，領(lǐng)取并使用在線數(shù)字證書簽訂了相關(guān)電子合同，符合《電子簽名法》(2019年修訂)的相關(guān)規(guī)定。(36)參見殷允琳、山東信茂非融資性擔保有限公司追償權(quán)糾紛上訴案，廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民終字第8691號民事判決書。有法院以“微信聊天記錄可隨時調(diào)取查看，能夠以有形形式表現(xiàn)雙方意思表示”為由，認可微信聊天記錄中的保證允諾。(37)參見胡娟娟、李新玲保證合同糾紛上訴案，江西省南昌市中級人民法院(2020)贛01民終字第3301號民事判決書。但是也有法院認為，當事人微信記錄中承擔保證責任的表示不滿足書面形式要件，不能對當事人產(chǎn)生法律拘束。(38)參見張慶仁、莊延昭合同糾紛上訴案，福建省泉州市中級人民法院(2020)閩05民終字第4351號民事判決書。從理順司法實踐做法的角度出發(fā)，不能斷然否定數(shù)據(jù)電文在保證交易中的可適用性。此時正確的做法仍是回歸保證書面要式的規(guī)范目的，檢視特定數(shù)據(jù)電文形式能否承載保護保證人之功能。

根據(jù)《民法典》第469條第3款，“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”的數(shù)據(jù)電文，尚須滿足“可以隨時調(diào)取查用”這一要件，才會被視為書面形式。制定法之所以作此要求，是出于固定保存證據(jù)、便利調(diào)查取證之目的。(39)參見同前注〔6〕，黃薇主編書，第37頁；同前注〔29〕，朱廣新、謝鴻飛主編書，第65頁；同前注〔4〕，王利明主編書，第54頁。由此不難發(fā)現(xiàn)，就立法意圖而言，將適格數(shù)據(jù)電文擬制為書面形式，更多是為了發(fā)揮其澄清與證明功能。那么這是否就意味著，數(shù)據(jù)電文無法承載書面要式警示保護的功能呢？(40)《德國民法典》第766條第2句即明確排除了以電子形式作出保證表示的可能性，理由在于此種形式無法充分實現(xiàn)保護保證人之規(guī)范目的。參見同前注〔4〕，Dorothee Einsele評注，BGB§126 Rn.23。筆者認為，不能完全排除數(shù)據(jù)電文形式適用于保證的可能性，因為數(shù)據(jù)電文只是一個總括概念，在不同交易場景下又會衍生出各種樣態(tài)，例如電子合同書、電子郵件、通訊軟件記錄等。在保證交易中，各個樣態(tài)能否發(fā)揮向保證人警示風險、提供保護的作用，尚不可一概而論。

由上文對合同書和信件的分析可知，為有效實現(xiàn)警示與保護功能，適格的書面形式樣態(tài)須具備兩個要素：一是有形地呈現(xiàn)保證合同的必要內(nèi)容，二是至少有保證人的簽章或指印，尤其是后者幾乎構(gòu)成避免保證人輕率締約的最后一道屏障。照此標準，若電子化的保證合同中已經(jīng)載明了合同必要的內(nèi)容，只要其附有保證人“可靠的電子簽名”，(41)參見程朝輝、寧宣鳳：《可靠電子簽名技術(shù)法律規(guī)制研究》，載《中國應(yīng)用法學》2020年第4期，第171頁。即應(yīng)當承認其效力，理由在于：第一，《民法典》沒有明確排除以數(shù)據(jù)電文形式訂立保證合同的可能性，保證合同也不屬于《電子簽名法》第3條第3款規(guī)定的禁采數(shù)據(jù)電文形式的合同。第二，《電子簽名法》第14條明確指出，“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力”。當事人在使用可靠的電子簽名時，應(yīng)當意識到這一行為將引發(fā)如同親手簽章同樣的法律后果，從而起到最終警示風險的作用。概言之，無論是基于同等事物同等評價之法理，還是出于保持現(xiàn)行法規(guī)范協(xié)調(diào)的考慮，都應(yīng)當肯認此種電子合同書的效力。

同理，若保證人單方以數(shù)據(jù)電文作出保證表示，在滿足內(nèi)容具體確定并附有可靠電子簽名的條件下，亦構(gòu)成對保證適格的書面形式。除此以外，對于普通的電子郵件、通訊軟件記錄等，即便從其內(nèi)容能夠確定當事人就保證事宜達成了約定，也不能認可其效力，因為此種數(shù)據(jù)電文并未使用可靠的電子簽名，只能發(fā)揮留存證據(jù)的作用而無法承載警示保護的功能。

四、保證書面要式的延伸

為確保向保證人警示風險與提供保護的規(guī)范目的不致落空，書面要式強制亦有可能延伸至與保證合同關(guān)聯(lián)的其他法律行為，以下逐一論述之。

(一)保證之預(yù)約、委托保證及嗣后變更

有關(guān)法律行為形式強制的理論認為，若制定法對某種合同作書面要式強制目的在于防止當事人輕率締約，則書面形式亦當準用于該合同的預(yù)約或其他功能類似的合同。(42)參見同前注〔4〕，Dorothee Einsele評注，BGB§125 Rn.13; Dieter Henrich, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag, 1965, S.152 f.; Bernd Mertens, Die Reichweite gesetzlicher Formvorschriften im BGB, JZ 2004, S.436。據(jù)此，若債權(quán)人與保證人就保證達成了預(yù)約，由于保證人因此負有訂立本約進而提供擔保之義務(wù)，故該預(yù)約合同應(yīng)當具備書面形式。(43)參見湯文平：《論預(yù)約在法教義學體系中的地位——以類型序列之建構(gòu)為基礎(chǔ)》，載《中外法學》2014年第4期，第992頁；葉鋒：《論預(yù)約合同的出路——以類型系列的構(gòu)建為分析視角》，載《私法研究》2015年第2期(總第18卷)，法律出版社2015年版，第61頁；同前注〔9〕，Dietrich Reinicke/Klaus Tiedtke書，Rn.70。

在交易實踐中，當事人在訂立主合同的同時往往還會約定債務(wù)人的覓保義務(wù)，甚至以此作為主合同的生效條件或履行前提。(44)參見高圣平：《民法典擔保從屬性規(guī)則的適用及其限度》，載《法學》2020年第7期，第5頁。此種約定在學理上被稱為“立?；蛞挶＜s定”(Sicherheitbeschaffungsabrede oder Sicherungsversprechen)。參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第890頁；同前注〔5〕，Peter Bülow書，Rn.835。為履行前述覓保義務(wù)，債務(wù)人會委托第三人向債權(quán)人提供擔保。此種情形下，保證人與債權(quán)人訂立的保證合同構(gòu)成外部關(guān)系，保證人和債務(wù)人達成的委托合同則構(gòu)成內(nèi)部關(guān)系。委托合同原則上為不要式合同，但學說普遍認為：若委托事項以受托方向他人提供保證為內(nèi)容，那么委托合同本身亦須具備書面形式。否則，保證書面要式之規(guī)范目的有落空之虞。(45)參見同前注〔18〕，Mathias Habersack評注，BGB§766 Rn.2；同前注〔18〕，Peter Gr?schler評注，§766 BGB Rn.3。也正是出于這一考慮，我國臺灣地區(qū)“民法”第531條第1句規(guī)定：“為委任事務(wù)之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應(yīng)以文字為之者，其處理權(quán)之授與，亦應(yīng)以文字為之。”參見黃茂榮：《債法分則之二·勞務(wù)之債》，廈門大學出版社2020年版，第197頁。于此可設(shè)想如下場景：債務(wù)人口頭委托保證人向債權(quán)人提供保證。此時若不對該委托合同作書面要式強制，那么僅憑一則口頭約定，便可使第三人負擔與債權(quán)人訂立保證合同進而承擔保證責任的義務(wù)。如此一來，保護保證人的規(guī)范目的便無從談起，保證合同書面要式的規(guī)定本身也將因此淪為一紙具文。尤其是當此種委托合同采“真正利益第三人合同”構(gòu)造時，(46)具言之，債務(wù)人得委托擔保人向債權(quán)人提供保證，并約定債權(quán)人可直接請求擔保人與其簽訂保證合同。此種構(gòu)造完全符合《民法典》第522條第2款有關(guān)“真正利益第三人合同”之規(guī)定。就其實際法效果而言，與前文所述保證合同之預(yù)約幾無差別。因此，同樣為了避免保證書面要式強制的規(guī)范目的落空，應(yīng)當要求此合同采書面形式訂立。若不要求委托合同具備書面形式，當事人更容易假委托合同之道規(guī)避制定法對保證所作書面要式強制。(47)此外，雖然《民法典》第933條賦予了委托人隨時解除委托合同之權(quán)利，受托提供擔保之人得借此從委托事務(wù)中抽身，但仍有承擔損害賠償責任之風險，尤其是在有償委托的情形下。因此，任意解除權(quán)的存在并不能成為反對委托提供保證之合同書面要式的理由。由是觀之，對于委托他人向債權(quán)人提供保證的合同，應(yīng)當具備與保證表示同樣的書面形式。需要特別指出的是，此處仍有可能適用《民法典》第490條第2款的規(guī)定：即便債務(wù)人委托他人提供保證的合同未采書面形式訂立，只要隨后簽訂了書面保證合同，委托合同的形式瑕疵也會因主給付義務(wù)的履行而得到補正。(48)德國法亦對此種形式瑕疵的補正作同樣的處理。參見同前注〔7〕，Mathias Habersack評注，BGB§765 Rn.7。

同樣，在保證合同訂立后發(fā)生的事項亦有可能受到書面要式的規(guī)制。具言之：一方面，債權(quán)人和保證人變更保證合同加重后者責任的，應(yīng)當采書面形式，此點自不待言。另一方面，鑒于保證之債對主債關(guān)系的從屬性，債權(quán)人和債務(wù)人變更主合同加重主債務(wù)的，亦須由保證人書面同意。此點由《民法典》第695條第1款的規(guī)定所印證。反之，對于主合同或保證合同變更減輕保證人義務(wù)的情形，因其減輕了保證人的法律負擔，故此種嗣后變更無須書面形式。(49)參見同前注〔3〕，朱慶育書，第305頁。

(二)保證人授予代理權(quán)

在代理的場合下，保證表示系代理人以保證人名義向債權(quán)人作出，并在法律效果上歸屬于保證人，是故應(yīng)當具備書面形式。(50)更確切地說，代理人所為保證表示是否必須具備書面形式，取決于本人是否應(yīng)當受到書面要式的保護。易言之，若本人為商主體而代理人非商主體，即便代理人未采書面形式作出保證表示，亦不構(gòu)成形式瑕疵。參見同前注〔18〕，Peter Gr?schler評注，§766 BGB Rn.22；參見同前注〔33〕，Werner Flume書，S.796。尚存疑問的是，為充分實現(xiàn)警示保護保證人之規(guī)范目的，對于保證人授予他人代理權(quán)的行為應(yīng)否作同等書面要式強制。在我國現(xiàn)行法體系下，代理權(quán)授予行為遵循形式自由原則：根據(jù)《民法典》第135條第2分句，只有法律或行政法規(guī)才能對法律行為的形式作特別規(guī)定。代理權(quán)授予系獨立的法律行為，對其作形式強制自應(yīng)受到前述規(guī)范對效力位階作出的規(guī)定。《民法典》第165條雖然提及了委托代理授權(quán)的書面形式，但也僅僅是對書面授權(quán)情形具體要件的細化，而非有關(guān)代理權(quán)授予的形式強制規(guī)范。以此為前提似可認為，保證人授予他人代理權(quán)的行為亦非要式，然此論斷妥當與否仍有待檢視。

目前，我國學界有關(guān)意定代理的法律構(gòu)造存在爭議。(51)采“代理人行為說”的學者主要有梁慧星、朱慶育等。參見梁慧星：《民法總論》(第5版)，法律出版社2017年版，第230頁；同前注〔3〕，朱慶育書，第332頁。采“共同行為說”的學者主要有王利明、王浩等。參見王利明：《民法總則研究》(第3版)，中國人民大學出版社2018年版，第599頁；王浩：《論代理的本質(zhì)——以代理權(quán)授予時的意思瑕疵問題為契機》，載《中外法學》2018年第3期，第623頁。此種有關(guān)代理本質(zhì)的爭論實乃代理法的基本議題，囿于篇幅體量與主題相關(guān)性，本文不作展開論述。在“共同行為說”之下，授權(quán)行為與代理行為被統(tǒng)合為一個法律行為，自然應(yīng)當受到相同的形式規(guī)制。(52)參見同上注，王浩文，第623頁。若制定法出于警示保護目的要求某類行為具備書面形式，那么在受保護當事人通過代理達成該行為時，本人授予代理權(quán)的行為與代理人所為之行為均應(yīng)采取書面形式。即便在代理本質(zhì)的認識上采多數(shù)學者贊成的“代理人行為說”，根據(jù)比較法提供的合理經(jīng)驗，至少應(yīng)當在如下兩類案型中限制授權(quán)行為的形式自由：

一類是本人與代理人之間信義關(guān)系落空的情形。若代理人本身對代理行為的達成具有實益，則無法合理期待其會為本人利益而審慎行事。(53)Vgl.Claudia Schubert, in: Münchener Kommentar zum BGB, Band Ⅰ, 8.Aufl., 2018,§167 Rn.22.具體到保證的場合，若保證人的代理人恰為債務(wù)人或債權(quán)人，或依附于二者并受其指示之人(例如債務(wù)人或債權(quán)人的雇員)，(54)德國學者認為，此種情形下保證人與代理人之間存在典型的利益沖突(typisierbare Interessenkollision)。Vgl.Karl Larenz/Claus-Wilhelm Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II, 13.Aufl.,1994,§60 II 1 c, S.6; Hartmut Oetker/Felix Maultzsch, Vertragliche Schuldverh?ltnisse, 5.Aufl., 2018,§13 Rn.44; Klaus Ulrich Schmolke, Grundf?lle zum Bürgschaftsrecht, JuS 2009, S.585, 587; Patrick R?sler, Formbedürftigkeit der Vollmacht-Eine Darstellung nach Fallgruppen, NJW 1999, S.1150, 1152.則代理權(quán)的授予必須采書面形式為之，以充分實現(xiàn)對保證人的警示保護。

另一類則是代理人缺少意思決定自由的情形。在某些場合下，雖然保證人仍選擇通過代理人與債權(quán)人訂立合同，但在授權(quán)的同時已就合同內(nèi)容作了明確安排，以致代理人除決定是否締約之外再無意思決斷自由。(55)參見同前注〔4〕，J?rg Neuner書，§50 Rn.21；同前注〔53〕，Claudia Schubert評注，BGB§167 Rn.21; Gregor Vollkommer/Max Vollkommer, Zur Formbedürftigkeit einer Vollmacht zum Abschlu? eines Ehevertrages, JZ 1999, S.522, 524。這意味著，在授予代理權(quán)的時候，之后合同會為保證人帶來的法律風險幾近確定。同樣是為了充分實現(xiàn)對保證人的警示保護，此時應(yīng)對代理權(quán)的授予行為作書面要式強制。

無論是信義關(guān)系落空還是缺少意思決定自由的案型，其共性體現(xiàn)為：無法通過對代理行為作書面要式強制來實現(xiàn)對保證人的警示保護。只不過前者是因為保證人與代理人之間存在利益沖突，而后者是由于代理人對代理行為的內(nèi)容缺乏決斷空間。為避免保證書面要式警示保護的功能落空，需要將書面形式的要求向前延伸至代理權(quán)授予行為。在這兩類案型中，倘若代理權(quán)授予未采書面形式，例如本人僅作訂立保證合同的口頭授權(quán)，則代理人未能有效取得代理權(quán)。代理人以本人名義與債權(quán)人訂立的書面保證合同，雖不會因形式瑕疵而無效，但會因無權(quán)代理而效力待定。根據(jù)《民法典》第171條的規(guī)定，此時本人得追認或拒絕追認保證合同的效力。在未獲追認的情形下，無權(quán)代理人或?qū)⑾蛏埔庀鄬θ顺袚ＷC責任或賠償責任。此外，根據(jù)比較法的經(jīng)驗，在特定情形下本人也有可能向債權(quán)人承擔締約過失責任。(56)Vgl.Eberhard Schilken, in: Staudingers Kommentar zum BGB, 2019,§177 Rn.23.同理，本人的嗣后追認也必須具備書面形式。(57)參見同前注〔18〕，Peter Gr?schler評注，§766 BGB Rn.26；同前注〔18〕，Mathias Habersack評注，BGB§766 Rn.22；同前注〔33〕，Werner Flume書，S.890 f.；同前注〔34〕，Dieter Medicus/Jens Petersen書，Rn.1017。需要注意的是，若對此類情形適用表見代理規(guī)則，債權(quán)人的善意信賴須指向書面授權(quán)所形成的權(quán)利外觀。易言之，債權(quán)人有義務(wù)檢視代理人是否從保證人處取得適格書面授權(quán)。

(三)空白保證書的填寫授權(quán)

基于前文論述，可將保證書面形式的核心要件歸納為：保證人在載明合同必要內(nèi)容的文書(含適格數(shù)據(jù)電文)上簽名、蓋章或摁指印。至于合同內(nèi)容是否由保證人親自書寫則在所不問，在時間上也不要求先完成合同內(nèi)容再由保證人簽名。(58)參見同前注〔33〕，Werner Flume書，S.253；同前注〔5〕，Peter Bülow書，Rn.900。在交易實踐中，空白保證書得到廣泛運用：保證人預(yù)先在保證書上簽名，并且有意空缺諸如所擔保債權(quán)的種類、數(shù)額、范圍等必要信息，之后再由債務(wù)人、債權(quán)人或第三人進行補充填寫。(59)參見同前注〔2〕，王軼、高圣平、石佳友等書，第237頁；同前注〔54〕，Karl Larenz/Claus-Wilhelm Canaris書，§60 II 1 b, S.5；同前注〔34〕，Dieter Medicus/Jens Petersen書，Rn.910。

司法實務(wù)中有關(guān)空白保證合同效力的糾紛屢有發(fā)生，法院雖多采肯定合同效力及保證人責任的立場，(60)導致這一立場出現(xiàn)的原因或許可以回溯至《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟合同糾紛案件中具體適用〈經(jīng)濟合同法〉的若干問題的解答》(法[經(jīng)]發(fā)〔1987〕20號，已失效)的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)該司法解釋第1條第1項的規(guī)定：“合同簽訂人用委托單位的合同專用章或者加蓋公章的空白合同書簽訂合同的，應(yīng)視為委托單位授予合同簽訂人代理權(quán)。委托單位對合同簽訂人簽訂的合同，應(yīng)當承擔責任。”但論證理由卻相差甚遠。以最高人民法院的相關(guān)裁判為例：有判決認為，保證人將債權(quán)金額空白的合同交于債權(quán)人，應(yīng)視為“對合同內(nèi)容包括《保證合同》中保證事項的無限授權(quán)”。(61)參見雷某、梁某保證合同糾紛案，最高人民法院(2018)最高法民申字第3112號民事裁定書；同類裁判還有郭建珍、寧夏擔保集團有限公司追償權(quán)糾紛案，最高人民法院(2018)最高法民申字第4176號民事裁定書。也有判決從風險負擔的角度出發(fā)，指出保證人應(yīng)當意識到“留存空白合同可能產(chǎn)生的商業(yè)風險，如其沒有充分證據(jù)證明合同內(nèi)容不是其真實意思，則應(yīng)承擔相應(yīng)風險”。(62)參見湖北東圣化工集團東達礦業(yè)有限公司等訴宜昌市九鼎投資擔保有限公司追償權(quán)糾紛案，最高人民法院(2017)最高法民申字第2370號民事裁定書。在更多的情形下，法院也只是在裁判文書籠統(tǒng)地指出，簽署空白保證書意味著“保證人知曉或放任對方任意填寫的不利后果，故應(yīng)承擔相應(yīng)的擔保責任”。(63)參見新鄉(xiāng)縣建設(shè)投資有限責任公司訴馬天賀等民間借貸糾紛再審案，最高人民法院(2015)民申字第1225號民事裁定書；中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行臨邑縣支行等訴許鵬保證合同糾紛案，最高人民法院(2017)最高法民申字第2227號民事裁定書；徐州蘭花電力燃料有限公司、中國民生銀行股份有限公司南通分行票據(jù)追索權(quán)糾紛案，最高人民法院(2018)最高法民申字第2573號民事裁定書；余志彬與賀顯祥企業(yè)借貸糾紛再審案，最高人民法院(2018)最高法民申字第6214號民事裁定書。由此可見，即便是最高人民法院也無法實現(xiàn)對此類案件裁判理據(jù)的統(tǒng)一，其所謂“無限授權(quán)”的正當性不無疑問，“放任風險”之教義學定位也不甚清晰。造成這一混亂局面的根源在于：裁判者既未能清晰認識保證書面要式的規(guī)范目的及其體系效應(yīng)，也沒有正確把握空白保證書及填寫授權(quán)的教義學定位，同時也未曾區(qū)分填寫系公開抑或隱蔽進行這一會對歸責路徑選擇產(chǎn)生影響的因素。(64)Vgl.Claus-Wilhelm Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S.87 ff.；同前注〔9〕，Dietrich Reinicke/Klaus Tiedtke書，Rn.70。有關(guān)這兩種情形的區(qū)分實益詳見后文的論述。

1.填寫授權(quán)的法律構(gòu)造

空白保證書由保證人單方出具，雖已載有保證人的簽章，但因必要事項留白尚不能構(gòu)成完整的意思表示。(65)參見同上注，Claus-Wilhelm Canaris書，S.87。從意思表示構(gòu)成的角度觀察，空白保證書只能抽象地傳達出簽發(fā)人有為他人提供保證之意愿，但欠缺具體效果意思。盡管如此，出具空白保證書并授權(quán)他人填寫的方式本身并不違反保證的書面要式性，毋寧是通過獲權(quán)填寫者來完成書面形式的要求。(66)參見同前注〔54〕，Karl Larenz/Claus-Wilhelm Canaris書，§60 II 2 b, S.8；同前注〔8〕，Michael Stürner評注，BGB§766 Rn.43。此處填寫授權(quán)與前述代理權(quán)授予在構(gòu)造上存在差異：代理遵循顯名原則，代理人是以他人名義(im fremden Namen)獨立作出意思表示。在填寫授權(quán)的情形下，獲權(quán)填寫者是將他人作出的意思表示補充完整，本質(zhì)上屬于冒他人之名(unter fremden Namen)作出意思表示。(67)參見同前注〔8〕，Michael Stürner評注，BGB§766 Rn.44；同前注〔53〕，Claudia Schubert評注，BGB§167 Rn.29。在多數(shù)情形下，填寫人(如債務(wù)人)是在填寫完畢后才將保證合同交予債權(quán)人，后者可能根本無從知曉還存在填寫這一步驟。(68)參見同前注〔5〕，Peter Bülow書，Rn.902。

盡管存在前述構(gòu)造上的差別，這兩類情形在法效果上卻顯現(xiàn)出一定共性：無論代理人還是獲權(quán)填寫之人，都在某種程度上具有決定該意思表示具體內(nèi)容的自由。更為重要的是，兩類情形最終形成的意思表示都直接對本人產(chǎn)生效力。因此學說普遍認為，對填寫授權(quán)宜準用有關(guān)代理的規(guī)則。(69)有觀點認為，若當事人對合同重要事項留作空白，應(yīng)將獲權(quán)填寫人理解為代理人。參見同前注〔2〕，王軼、高圣平、石佳友等書，第237頁。類似的觀點亦參見王浩：《“有理由相信行為人有代理權(quán)”之重構(gòu)》，載《華東政法大學學報》2020年第4期，第190頁。職是之故，在形式要件的問題上應(yīng)對兩者作同等評價，在相同案型下(例如保證人授權(quán)債務(wù)人填寫)填寫授權(quán)也應(yīng)當具備書面形式。(70)參見同前注〔18〕，Peter Gr?schler評注，§766 BGB Rn.22；同前注〔53〕，Claudia Schubert評注，BGB§167 Rn.29。德國法院長期遵循自帝國法院時代確立的判例(RGZ 57, 66; 76, 99)，認為填寫授權(quán)無需具備書面形式，口頭授權(quán)亦無不可。直到1996年，德國聯(lián)邦最高法院才通過一則判決(BGH NJW 1996，1967)改變了這一立場，對空白保證書的填寫授權(quán)作書面形式要求。Vgl.Keim, NJW 1996, 2774.一方面，填寫授權(quán)在外觀上須采取適格的書面載體，核心是由保證人簽字、蓋章或摁指印。另一方面，填寫授權(quán)在內(nèi)容上應(yīng)滿足如下要求：一是表達出授權(quán)對方填寫的意思，二是載明允許對方填寫的內(nèi)容(至少應(yīng)包含債權(quán)最高額度)，三是認可填寫完整的保證表示對自己發(fā)生效力。(71)參見同前注〔18〕，Mathias Habersack評注，BGB§766 Rn.23。

2.無權(quán)填寫的法律后果

保證人簽發(fā)金額空白的保證書并授權(quán)債務(wù)人或債權(quán)人填寫，此系實踐中常見的交易樣態(tài)。(72)參見同前注〔9〕，高圣平書，第109頁。此時由于填寫人自身對保證合同的成立具有實質(zhì)利益，為避免保證書面要式的警示保護功能落空，填寫授權(quán)亦須采書面形式為之。倘若填寫人欠缺或超越書面填寫授權(quán)，(73)無論欠缺填寫授權(quán)還是超越權(quán)限填寫，對于所填事項(或超出部分)均欠缺填寫權(quán)限，出于行文簡潔的考慮，除非于法效果上有進一步區(qū)分之必要，下文統(tǒng)一以無權(quán)填寫指稱前述情形。仍有必要進一步檢視保證合同的效力以及保證人的責任。對于這一問題，比較法上的有益經(jīng)驗可資借鑒。

(1)合同效力的認定

有關(guān)無權(quán)填寫時保證合同的效力，德國法上經(jīng)歷了觀點的變遷。起初有觀點認為：就無權(quán)填寫而言，無論是填寫人根本未獲授權(quán)還是僅取得口頭授權(quán)，均未能滿足保證書面要式的要求，故應(yīng)依《德國民法典》第125條認定保證表示因形式瑕疵而無效。(74)Vgl.BGHZ 132, 119(128)；同前注〔18〕，Mathias Habersack評注，BGB§766 Rn.24；同前注〔5〕，Peter Bülow書，Rn.901; Gerfried Fischer, Formnichtigkeit der Blankobürgschaft, JuS 1998, S.205, 208。就越權(quán)填寫而言，填寫人超過書面授權(quán)金額填寫構(gòu)成“空白證書濫用”(Blankkettmissbrauch)。此時保證人內(nèi)心真意與外部表示不一致，故其得依《德國民法典》第119條以發(fā)生錯誤為由主張撤銷保證表示。(75)Vgl.RGZ 105, 183(195); Gerfried Fischer, Die Blanketterkl?rung, 1975, S.83 ff.以卡納里斯教授為代表的學者對這一觀點的合理性提出了批評。參見同前注〔64〕，Claus-Wilhelm Canaris書，S.98; Reinhard Singer, in: Staudingers Kommentar zum BGB, 2017,§119 Rn.31 f。這一主張側(cè)重保護保證人，卻忽視了債權(quán)人的善意信賴。此外，前述觀點對無權(quán)或授權(quán)填寫的處理未能與制定法對無權(quán)代理的評價保持一致，在規(guī)則體系內(nèi)部融洽性方面似有不妥。因此，德國法現(xiàn)行通說主張，對無權(quán)填寫的情形類推適用《德國民法典》第177條有關(guān)無權(quán)代理的規(guī)定。無權(quán)填寫的保證合同原則上效力待定，可由保證人進一步追認。(76)參見同前注〔8〕，Michael Stürner評注，BGB§766 Rn.44；同前注〔18〕，Peter Gr?schler評注，§766 BGB Rn.29；同前注〔70〕，Christopher Keim文，第2776頁。同時，為保護善意相對人的信賴，若債權(quán)人非因過失而不知無權(quán)填寫一事，得依法律外觀責任(Rechtsscheinshaftung)之法理類推適用《德國民法典》第172條有關(guān)授權(quán)文書法律外觀的規(guī)定，(77)《德國民法典》第172條：①授權(quán)人向代理人出具授權(quán)文書并由代理人向第三人展示，即等同于授權(quán)人對代理權(quán)授予的特別通知。②在授權(quán)文書交還于授權(quán)人或被聲明失效之前，代理權(quán)依然存續(xù)。按照實際填寫內(nèi)容在債權(quán)人和保證人之間成立合同關(guān)系。(78)Vgl.BGHZ 40, 297(304 ff.); BGHZ 132, 119(127 f.).另參見同前注〔18〕，Peter Gr?schler評注，§766 BGB Rn.30；同前注〔8〕，Michael Stürner評注，BGB§766 Rn.44。

筆者贊成德國法現(xiàn)行通說，惟落實到我國法的具體操作尚待闡明。對于無權(quán)填寫的保證合同，得類推適用代理的相關(guān)規(guī)則來判定其效力。此時須區(qū)分債權(quán)人善惡意的不同情形：若債權(quán)人為惡意，即明知或應(yīng)知保證合同系由他人無權(quán)填寫，則應(yīng)類推適用有關(guān)無權(quán)代理的規(guī)定(《民法典》第171條)。此時保證合同效力待定，保證人得自主決定追認或拒絕追認，惟其追認同樣須采書面形式為之。(79)參見同前注〔18〕，Peter Gr?schler評注，§766 BGB Rn.30。若債權(quán)人為善意，即非因過失而不知無權(quán)填寫之事，則其合理信賴應(yīng)當受到法律保護。保證人簽發(fā)空白保證書并授權(quán)他人填寫時，即應(yīng)預(yù)料到有被填寫人濫用之風險。(80)參見同前注〔18〕，Mathias Habersack評注，BGB§766 Rn.24。類似理由在我國法院的判決中也有所提及，例如湖北東圣化工集團東達礦業(yè)有限公司等訴宜昌市九鼎投資擔保有限公司追償權(quán)糾紛案，最高人民法院(2017)最高法民申字第2370號民事裁定書；余志彬與賀顯祥企業(yè)借貸糾紛再審案，最高人民法院(2018)最高法民申字第6214號民事裁定書。由此形成的權(quán)利外觀可歸責于保證人，并且會進一步引發(fā)善意債權(quán)人的信賴。當此情形，書面要式對保證人之警示保護須讓位于對善意債權(quán)人的信賴保護，否則交易安全將受到嚴重影響。(81)參見同前注〔8〕，Michael Stürner評注，BGB§766 Rn.46；同前注〔18〕，Peter Gr?schler評注，§766 BGB Rn.30；同前注〔64〕，Claus-Wilhelm Canaris書，S.54 ff.。于此得類推適用《民法典》第172條有關(guān)表見代理之規(guī)定，按照實際填寫內(nèi)容成立保證合同。(82)參見同前注〔44〕，史尚寬書，第892頁；同前注〔2〕，王軼、高圣平、石佳友等書，第238頁；同前注〔9〕，高圣平書，第109頁。

(2)債權(quán)人善意的判斷

既然債權(quán)人的善惡意直接決定了保證合同效力的判別路徑，那么闡明善意的具體認定標準就顯得格外重要。此時須進一步區(qū)分公開或隱蔽的空白填寫(offene oder verdeckte Blankettsausfüllung)，(83)出于行文簡潔的考慮，以下分別將這兩種情形簡稱為“公開填寫”或“隱蔽填寫”。分別說明何為債權(quán)人的善意信賴：

所謂“公開填寫”，通常是指填寫人在債權(quán)人面前補充保證合同空白內(nèi)容(主要是擔保金額)的情形。(84)參見同前注〔64〕，Claus-Wilhelm Canaris書，第87頁。當然，這只是公開填寫最典型的情形。依筆者所見，只要保證合同成立前債權(quán)人知悉合同留白并由他人填寫，即可成立公開填寫。至于填寫時債權(quán)人是否在場，均非所問。前已述及，特定情形下(如由債務(wù)人進行填寫)的填寫授權(quán)須具備書面形式。當此情形，填寫人僅僅出示由保證人簽名的空白保證書，并不足以引起債權(quán)人對其具有填寫權(quán)限的合理信賴。易言之，在公開填寫的場合下，債權(quán)人有義務(wù)檢視填寫人是否自保證人處取得了適格的書面填寫授權(quán)。由此不難發(fā)現(xiàn)，在公開填寫的情形中，要認定債權(quán)人善意進而類推適用表見代理規(guī)則難度較高。

所謂“隱蔽填寫”，則是由填寫人將其填寫完整的保證合同交于債權(quán)人，后者并不知曉該合同曾留有空白。在涉及空白保證書的案件中，更多發(fā)生的是隱蔽填寫，填寫人也更容易利用信息上的不對稱進行無權(quán)或越權(quán)填寫。(85)參見同上注，第97頁。既然債權(quán)人對合同留白并由他人填寫一事毫不知情，那么其信賴也就不可能指向填寫人具有適格的填寫權(quán)限。申言之，在隱蔽填寫的情形中，填寫人對外呈現(xiàn)的角色更類似于使者而非代理人，由此所形成的權(quán)利外觀是：保證人以書面方式作出了完整的保證表示，并經(jīng)由使者傳達至債權(quán)人處。(86)參見同上注，第98-99頁。循此邏輯，在判斷債權(quán)人善意時即應(yīng)追問，債權(quán)人對前述權(quán)利外觀有無合理信賴？通常情形下，債權(quán)人能夠?qū)Φ谌说氖拐呱矸莓a(chǎn)生合理信賴；除非存在相反事實證明，在具體交易中保證人不會通過使者來傳達保證表示。德國法上出現(xiàn)過如下案例：保證人與債權(quán)人之間沒有進行任何締約磋商，而直接由債務(wù)人向后者轉(zhuǎn)交了簽署完備的巨額保證函。此時債權(quán)人恐難善意信賴債務(wù)人的使者身份，因為通常無法期待當事人在事先毫無接觸的前提下，僅由他人傳達即作出如此重大的交易決定。(87)Vgl.RGZ 136, 422(426 f.)；同前注〔64〕，Claus-Wilhelm Canaris書，第99頁。又如，同樣是由債務(wù)人轉(zhuǎn)交保證合同的情形，若根據(jù)以往的交易經(jīng)驗，債權(quán)人應(yīng)當知道擔保金額系由債務(wù)人填寫，則其亦難謂善意。這意味著在此特殊情形下，債權(quán)人負有檢視債務(wù)人有無適格書面填寫授權(quán)的義務(wù)，當然這需要根據(jù)個案具體情事予以判斷。

五、結(jié)語

《民法典》第685條要求保證合同的訂立或單方保證表示的作出具備書面形式，旨在向保證人充分警示法律風險，以免其輕率作出締約決定。從這一目的出發(fā)，在規(guī)范適用上有如下幾點值得注意：首先，應(yīng)對《民法典》第685條的適用領(lǐng)域進行目的性限縮。商事保證人追求營利且具備專業(yè)知識，制定法無須通過書面要式強制的方式為其提供特別保護。因此，保證的書面要式僅適用于民事保證場合。其次，應(yīng)對《民法典》第469條下書面形式的具體樣態(tài)進行目的性限縮。對于保證而言，適格的書面形式僅限于三種類型，即雙方簽署的保證合同書、載有保證人簽名的信件以及使用了保證人可靠電子簽名的數(shù)據(jù)電文。再次，有必要將書面形式的要求延伸至與保證關(guān)聯(lián)的特定法律行為，主要包括保證合同的預(yù)約、以提供保證為事項的委托合同以及嗣后加重保證人責任的合同變更。由于我國現(xiàn)行法并未明確對這些行為作書面要式強制，故此時可類推適用《民法典》第685條的規(guī)定。(88)德國學者則將這一操作稱為保證合同要式規(guī)范的“目的性擴張”(teleologische Extension der Formvorschrift des Bürgschaftsvertrags)。參見同前注〔54〕，Klaus Ulrich Schmolke文，第587頁。此外，書面要式性還應(yīng)當有限制地延伸至保證人的某些授權(quán)行為。特別是當債務(wù)人作為保證人的代理人，或保證人授權(quán)債務(wù)人填寫空白保證書時，授權(quán)行為應(yīng)當具備書面形式，以免保證書面要式的警示保護功能落空。倘若前述授權(quán)行為未采適格書面形式，則將構(gòu)成無權(quán)代理或無權(quán)填寫。此時針對保證合同效力的判定，得進一步適用或類推適用有關(guān)無權(quán)代理以及表見代理的規(guī)定。

以上諸點雖是立足保證合同具體場景得出的結(jié)論，但均未超出法律行為形式強制的基本法理范疇，因此，對其他具有警示保護功能的書面要式行為也具有啟示意義。