許 可 張永健

隨著《中華人民共和國(guó)民法典》的實(shí)施，中國(guó)邁進(jìn)了民法典時(shí)代。這部民法典上合唐律以降的法典情節(jié)，下聚新中國(guó)數(shù)輩民法學(xué)人的法典理想，肩負(fù)著統(tǒng)一國(guó)法、揭示價(jià)值、建立體系和體現(xiàn)中國(guó)特色的重大使命，其意義和影響不言而喻。(1)參見(jiàn)王利明：《民法典的中國(guó)特色、實(shí)踐特色、時(shí)代特色》，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第4期，關(guān)于民法典一般意義，參見(jiàn)蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第2-3頁(yè)。然而，徒法不足以自行，紙面上的法與行動(dòng)中的法往往存在斷裂。本文試圖在立法、司法前后接力，立法論、解釋論范式轉(zhuǎn)移的背景下，嘗試著提出一個(gè)實(shí)踐性的問(wèn)題：民法典能否在全國(guó)范圍內(nèi)統(tǒng)一正確實(shí)施？

立法的普遍性與適用法律的一致性是現(xiàn)代社會(huì)法律的本質(zhì)特征。(2)參見(jiàn)[美]羅伯特·昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第42-47頁(yè)。法律的統(tǒng)一實(shí)施不但是法律面前人人平等的基本要求，也是社會(huì)安定與秩序的必要條件，還是國(guó)家建構(gòu)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。在此意義上，民法典的統(tǒng)一實(shí)施既是司法者堅(jiān)持的重要原則，(3)參見(jiàn)《認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹習(xí)近平法治思想 確保民法典統(tǒng)一正確實(shí)施》，載《人民法院報(bào)》2020年12月9日，第1版。亦是落實(shí)《憲法》第5條“國(guó)家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”的當(dāng)然之意。不過(guò)，法律并非在真空中運(yùn)行，其始終與其棲身的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化保持同構(gòu)，這在某種程度上造成了中國(guó)法律“表達(dá)”與“實(shí)踐”的背離。基于此，對(duì)“民法典能否統(tǒng)一實(shí)施”的回答，就必須深入到法院裁判的場(chǎng)景之中，采取實(shí)證研究方法探索統(tǒng)一執(zhí)法的障礙。為此，本文將首先提出“司法不統(tǒng)一”的理論框架，進(jìn)而使用民法典之前各單行法——《物權(quán)法》《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》——的實(shí)證研究驗(yàn)證可能存在的法律“異常解釋、另類解釋、分散解釋”。最后，本文將嘗試回答民法典應(yīng)否統(tǒng)一實(shí)施以及如何統(tǒng)一實(shí)施。

一、理論框架：法律為何不統(tǒng)一實(shí)施？

(一)制度變遷對(duì)司法的影響：“適應(yīng)成本”和“失序成本”

在中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系的建立過(guò)程中，從制定單行法到編纂實(shí)施民法典是一種“強(qiáng)制性制度變遷”。這意味著它并非民眾自發(fā)倡導(dǎo)、組織和實(shí)現(xiàn)的制度變更或替代，而是國(guó)家從上而下對(duì)現(xiàn)有社會(huì)秩序的改造和重新構(gòu)建，是一種國(guó)家“變法”。(4)關(guān)于變法和中國(guó)法治的關(guān)系，參見(jiàn)蘇力：《二十世紀(jì)中國(guó)的現(xiàn)代化和法治》，載《法學(xué)研究》1998年第1期，第4-6頁(yè)。關(guān)于強(qiáng)制性變遷的含義，參見(jiàn)林毅夫：《制度變遷的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論：誘致性變遷與強(qiáng)制性變遷》，上海人民出版社1994年版；載[美]R.H.科斯、[美]阿爾欽、[美]諾斯：《財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，劉守英等譯，上海三聯(lián)書(shū)店1994年版。變法的成本高昂，其不但包括法律起草和制定的直接成本，還包括了后續(xù)的宣傳和組織費(fèi)用，以及補(bǔ)償那些因新法遭受損失的人的費(fèi)用和法律轉(zhuǎn)換需要的各種技術(shù)性開(kāi)支。(5)參見(jiàn)張旭昆：《制度演化分析導(dǎo)論》，浙江大學(xué)出版社2007年版，第128頁(yè)。除此以外，在舊法向新法的變遷中，人與制度、制度與制度之間的摩擦不可避免，由此衍生出大量“適應(yīng)成本”和“失序成本”，前者即個(gè)人理解、學(xué)習(xí)、適應(yīng)新法所花費(fèi)的成本，后者即兩種制度之間銜接和沖突引發(fā)的預(yù)期錯(cuò)位和法律規(guī)避的成本。

“適應(yīng)成本”和“失序成本”對(duì)新法實(shí)施效果影響甚巨。質(zhì)言之，兩者大小與下述因素有關(guān)：①新法代替舊法的范圍和程度；②新法與舊法的行為模式和法律后果的差異程度；③新法與舊法的耦合或互補(bǔ)程度；④變法所需要的組織更替的范圍和程度；⑤變法持續(xù)時(shí)間的長(zhǎng)短。(6)參見(jiàn)同上注，第128-135頁(yè)。以民法典為例，其最后一條規(guī)定：“本法自2021年1月1日起施行?！吨腥A人民共和國(guó)婚姻法》《中華人民共和國(guó)繼承法》《中華人民共和國(guó)民法通則》《中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法》《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》《中華人民共和國(guó)合同法》《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》《中華人民共和國(guó)民法總則》同時(shí)廢止。”作為中國(guó)民法規(guī)則和民事制度的集大成者，民法典徹底取代之前制度，以至于坊間戲稱“畢生所學(xué)，毀于一旦”。其次，民法典不但新增“人格權(quán)編”，而且不乏“物權(quán)編”中的居住權(quán)、“合同編”中的違約方解除條款、“侵權(quán)責(zé)任編”中的自助行為制度等全新規(guī)范。再次，民法典有著鮮明的綜合性和體系性，是在吸收民事單行法的基礎(chǔ)上進(jìn)行的統(tǒng)一編撰，由此形成民法典與《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》《農(nóng)村土地承包法》《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》等民事特別法并置的復(fù)合架構(gòu)。最后，鑒于民法典從頒布到實(shí)施僅有半年，留給民眾和司法機(jī)關(guān)適應(yīng)新法的時(shí)間有限。從上述四方面觀察，民法典的“適應(yīng)成本”和“失序成本”不可小覷。

在諸多成本中，法官的適應(yīng)成本和失序成本尤為重要。這是因?yàn)?，民法典承?dān)著為法官提供裁判依據(jù)的使命。民法典延續(xù)“宜粗不宜細(xì)”的立法思路，對(duì)尚未達(dá)成共識(shí)的問(wèn)題不做規(guī)定，或者即使做了規(guī)定也留有過(guò)大解釋空間，甚至有意使用模糊術(shù)語(yǔ)留給法官解決，(7)參見(jiàn)王成：《民法典與法官自由裁量的規(guī)范》，載《清華法學(xué)》2020年第3期。在拓展法官自由裁量權(quán)的同時(shí)也增加了錯(cuò)判的幾率。更重要的是，在案多人少的壓力下，法官并無(wú)充裕的時(shí)間學(xué)習(xí)新法，而只能采取“干中學(xué)”策略，(8)See Kenneth J.Arrow, The Economic Implications of Learning by Doing, 29 Review of Economic Studies 155(1962).通過(guò)反復(fù)的司法實(shí)踐獲得經(jīng)驗(yàn)，從經(jīng)驗(yàn)中獲得知識(shí)，進(jìn)而改變民法的操作與觀念。放寬視野看，民法典是近代中國(guó)通過(guò)“變法”實(shí)現(xiàn)法治的延續(xù)。變法不但打破社會(huì)的正式制度(如舊法)，也觸動(dòng)甚至摧毀社會(huì)中的其他非正式的制度維持的秩序。(9)參見(jiàn)同前注〔4〕，蘇力文。費(fèi)孝通先生在《鄉(xiāng)土中國(guó)》中，針對(duì)民國(guó)時(shí)期國(guó)家法律對(duì)和奸行為非罪化引發(fā)鄉(xiāng)間混亂感嘆說(shuō)：“法治秩序的好處未得，而破壞禮治的弊病卻已先發(fā)生了?！?10)費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)》，北京大學(xué)出版社1998年版，第58頁(yè)。就此而言，新立之法和本土固有法意識(shí)和社會(huì)實(shí)踐之間的脫節(jié)，是“失序成本”的深層次根源。

(二)“法律聯(lián)邦制”對(duì)司法的影響：法律的“分散解釋”(11)這里的“法律解釋”包括了作為消除法律文字疑義的法律解釋、作為彌補(bǔ)規(guī)則與事實(shí)裂縫的法律解釋、作為規(guī)則之個(gè)別化的法律解釋以及作為法院司法權(quán)的法律解釋，因此，“法律統(tǒng)一解釋”是“法律統(tǒng)一實(shí)施”的必然前提。參見(jiàn)王琳：《所有法律適用都涉及法律解釋嗎？》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第3期，第110-111頁(yè)。考慮到案件事實(shí)認(rèn)定的復(fù)雜性，本文以“法律解釋”為研究中心。

盡管中國(guó)是單一制國(guó)家，但越來(lái)越多的學(xué)者發(fā)現(xiàn)：至少在經(jīng)濟(jì)政策的制定和執(zhí)行上已呈現(xiàn)了“事實(shí)上財(cái)政聯(lián)邦制”(de facto fiscal federalism)和“行為聯(lián)邦制”特征，(12)See e.g., Gabriella Montinola, Yingyi Qian & Barry R.Weingast, Federalism, Chinese Style: The Political Basis for Economic Success in China, 48 World Politics 50(1995); Hehui Jin, Yingyi Qian & Barry R.Weingast, Regional Decentralization and Fiscal Incentives: Federalism, Chinese Style, 89 Journal of Public Economics 1719(2005)；鄭永年：《中國(guó)的“行為聯(lián)邦制”：中央—地方關(guān)系的變革與動(dòng)力》，邱道隆譯，東方出版社2013年版，第28-39頁(yè)。并且，這種中央—地方關(guān)系與縣際競(jìng)爭(zhēng)、官僚晉升制度相結(jié)合，極大激勵(lì)了地方官員履職，(13)參見(jiàn)周黎安：《中國(guó)地方官員的晉升錦標(biāo)賽模式研究》，載《經(jīng)濟(jì)研究》2007年第7期，第38頁(yè)；張五常：《中國(guó)的經(jīng)濟(jì)制度》，花千樹(shù)出版社2008年版；See Roderick M.Jr.Hills & Shitong Qiao, Voice and Exit as Accountability Mechanisms: Can Foot-Voting Be Made Safe for the Chinese Communist Party?, 48 Columbia Human Rights Law Review 158(2017).并促進(jìn)了中國(guó)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。以此為基礎(chǔ)，程金華、柯振興進(jìn)一步提出了法律權(quán)力的“聯(lián)邦主義”，指出中國(guó)法律權(quán)力的配置呈現(xiàn)為“單一制基調(diào)+聯(lián)邦制色彩”，簡(jiǎn)言之，盡管中央政府在法理上統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)的立法和司法，但是地方政府在很多領(lǐng)域都有自主的立法和司法權(quán)力，頻繁地創(chuàng)制出相對(duì)于全國(guó)性立法或者司法而言嶄新的、不同的甚至相反的法律規(guī)則，并且在事實(shí)上得到一定程度的制度化保障或者實(shí)際上長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)存續(xù)。(14)參見(jiàn)程金華、柯振興：《中國(guó)法律權(quán)力的聯(lián)邦制實(shí)踐——以勞動(dòng)合同法領(lǐng)域?yàn)槔罚d《法學(xué)家》2018年第1期。在微觀領(lǐng)域，唐應(yīng)茂對(duì)全國(guó)各省發(fā)布的小額貸款公司管理規(guī)則，發(fā)現(xiàn)廣泛存在著直接挑戰(zhàn)中央的“沖突型規(guī)則”和間接挑戰(zhàn)中央的“擴(kuò)展型規(guī)則”兩種情況。其中，阿里小貸從浙江遷往重慶，這是地方分權(quán)帶來(lái)競(jìng)爭(zhēng)，競(jìng)爭(zhēng)促進(jìn)發(fā)展的典型例子。(15)參見(jiàn)唐應(yīng)茂：《中央和地方關(guān)系視角下的金融監(jiān)管——從阿里小貸談起》，載《云南社會(huì)科學(xué)》2017年第5期。本文試圖延伸上述研究，在中國(guó)因管轄權(quán)分割造成的事實(shí)聯(lián)邦制下，將各地對(duì)同一部法律的不同解釋定義為法律的“分散解釋”。然則，分散解釋何以發(fā)生？

1.地方性的法院

與司法地方化不同，法院的“地方性”是單一制國(guó)家結(jié)構(gòu)下權(quán)力安排的空間形式，一種將普遍法律和地方經(jīng)驗(yàn)結(jié)合的知識(shí)結(jié)構(gòu)，一種參與地方治理的能動(dòng)司法。(16)參見(jiàn)李小萍：《論法院的地方性》，載《法學(xué)評(píng)論》2013年第3期；汪哲、魏凌雪：《論法院如何參與中央及地方治理》，載《法律適用》2016年第7期。法院的地方性不但是描述，也有應(yīng)然基礎(chǔ)?！稇椃ā返?33條后段規(guī)定：“地方各級(jí)人民法院對(duì)產(chǎn)生它的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)”；第132條第2款進(jìn)一步規(guī)定：“最高法院監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門(mén)人民法院的審判工作，上級(jí)人民法院監(jiān)督下級(jí)人民法院的審判工作”。據(jù)此，地方法院的組織結(jié)構(gòu)和人員均由地方權(quán)力機(jī)關(guān)依法定程序產(chǎn)生，對(duì)地方權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。

法院的特征可由是否具備“政治性”和“官僚性”兩個(gè)面向觀察。這里的“官僚性”，意指法院的審判運(yùn)作、人事管理和對(duì)外關(guān)系都按照行政機(jī)關(guān)模式加以塑造；(17)參見(jiàn)張衛(wèi)平：《論我國(guó)法院體制的非行政化——法院體制改革的一種基本思路》，載《法商研究》2000年第3期?！罢涡浴笔侵阜?wù)于黨和國(guó)家工作，維護(hù)國(guó)家政治安全，確保社會(huì)大局穩(wěn)定。(18)參見(jiàn)郝方昉：《中國(guó)特色社會(huì)主義審判制度的政治性》，載《人民法院報(bào)》2020年4月9日，第5版。世界上很少有法院既有政治色彩又有官僚主義色彩。美國(guó)聯(lián)邦上訴法院，包括最高法院，通常是政治性的，但非官僚性的；(19)See Lee Epstein, William M.Landes & Richard A.Posner, The Behavior of Federal Judges: A Theoretical and Empirical Study of Rational Choice, Harvard University Press, 2013, p.101.而日本法院則是官僚性而非政治性的。(20)See J.Mark Ramseyer, Second-Best Justice: The Virtues of Japanese Private Law, The University of Chicago Press, 2015, p.206-238.對(duì)本書(shū)的介紹與延伸，參見(jiàn)張永健：《社科民法釋義學(xué)》，(臺(tái)灣地區(qū))新學(xué)林出版股份有限公司出版社2020年版，第373-404頁(yè)。政治性和官僚性的雙重性鑄造了中國(guó)地方法院的獨(dú)特性，其一方面服務(wù)當(dāng)?shù)氐恼稳蝿?wù)，另一方面要使法官忠實(shí)有效地貫徹地方政策和意志。(21)參見(jiàn)[英]馬丁·阿爾布羅：《官僚制》，閻步克譯，知識(shí)出版社1990年版，第150頁(yè)。為此，地方法院不但在個(gè)案中采取合理的差別標(biāo)準(zhǔn)予以回應(yīng)，而且通過(guò)司法建議、司法政策積極支持地方治理。對(duì)各省高院的比較研究表明，不論是江蘇、上海等東部的法院，還是重慶、陜西等西部的法院，均紛紛針對(duì)地方某項(xiàng)重點(diǎn)發(fā)展任務(wù)出臺(tái)專項(xiàng)司法檔，在政治敏銳性、職能靈活性、服務(wù)有效性方面開(kāi)展激烈競(jìng)爭(zhēng)。(22)參見(jiàn)高翔：《中國(guó)地方法院競(jìng)爭(zhēng)的實(shí)踐與邏輯》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第1期。在各地法院的工作報(bào)告中，“服務(wù)大局”“維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定”“保障民生”“服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展”皆是主要內(nèi)容。(23)參見(jiàn)李后龍：《司法表達(dá)風(fēng)格的比較與借鑒——以地方法院工作報(bào)告為例》，載《法律適用》2014年第2期。

2.政治性的法院院長(zhǎng)

中國(guó)法院一直被視為政法體制的重要組成機(jī)關(guān)，因此，雖然近年來(lái)法官逐漸專業(yè)化，(24)參見(jiàn)左衛(wèi)民：《中國(guó)法官任用機(jī)制：基于理念的初步評(píng)析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期，第43-45頁(yè)。但法院院長(zhǎng)的任命仍具有鮮明的政治性。首先，在“黨管干部”的架構(gòu)下，基層法院院長(zhǎng)作為副處級(jí)干部，由市委管理，中級(jí)法院院長(zhǎng)作為副廳級(jí)干部，由省委管理。(25)參見(jiàn)同前注〔17〕，張衛(wèi)平文；孟高飛：《論黨對(duì)地方法院組織領(lǐng)導(dǎo)的法治化變革》，載《學(xué)術(shù)交流》2017年第4期。另外，根據(jù)《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部選拔任用工作條例》第35條，地方黨委對(duì)于本級(jí)法院院長(zhǎng)可以提出選拔任用建議，并享有任內(nèi)評(píng)價(jià)權(quán)和副院長(zhǎng)級(jí)干部的任免權(quán)。其次，地方人大選舉通過(guò)，是法院院長(zhǎng)產(chǎn)生的唯一法理授權(quán)，而在法院院長(zhǎng)任職后，地方人大的事務(wù)支配力依然產(chǎn)生著實(shí)質(zhì)影響。(26)參見(jiàn)劉忠：《條條與塊塊關(guān)系下的法院院長(zhǎng)產(chǎn)生》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第1期。最后，在“作為政治性角色的法院院長(zhǎng)+作為司法技術(shù)角色的法院副院長(zhǎng)”的組織架構(gòu)下，(27)參見(jiàn)劉忠：《政治性與司法技術(shù)之間：法院院長(zhǎng)選任的復(fù)合二元結(jié)構(gòu)》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2015年第5期，第17-29頁(yè)。很多法院院長(zhǎng)是前黨委或行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)，沒(méi)有接受過(guò)本科或研究生水平的法律教育，(28)參見(jiàn)左衛(wèi)民：《中國(guó)法院院長(zhǎng)角色的實(shí)證研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2014年第1期，第10-12頁(yè)。他們之所以被任命，不是因?yàn)槭欠▽W(xué)行家，而是因他們是經(jīng)驗(yàn)豐富的政治里手。

法院院長(zhǎng)發(fā)揮著總攬全局、協(xié)調(diào)各方的領(lǐng)導(dǎo)作用：對(duì)外通過(guò)政治聯(lián)系保持法院的正常職能，這使法院更注重當(dāng)?shù)匦枨蠛驼螁?wèn)題，采用符合當(dāng)?shù)匦枰蚰軌驕p少不利社會(huì)政治后果的法律解釋；對(duì)內(nèi)通過(guò)法院黨組和審判委員會(huì)，系統(tǒng)地將政治影響力施加于案件中。審判委員會(huì)實(shí)證研究表明，委員會(huì)的主要?jiǎng)訖C(jī)是響應(yīng)來(lái)自更高級(jí)別法院，省、市、縣政府的政治壓力和社會(huì)壓力。(29)參見(jiàn)左衛(wèi)民：《審判委員會(huì)運(yùn)行狀況的實(shí)證研究》，載《法學(xué)研究》2016年第3期，第160-164頁(yè)；王倫剛、劉思達(dá)：《基層法院審判委員會(huì)壓力案件決策的實(shí)證研究》，載《法學(xué)研究》2017年第1期，第82頁(yè)。在許多情況下，審判委員會(huì)竭盡全力迎合當(dāng)?shù)氐狞h和政府。(30)See Xin He, Black Hole of Responsibility: The Adjudication Committee’s Role in a Chinese Court, 46 Law & Society Review 681, 702(2012).如果外部影響是以政府機(jī)構(gòu)頒布的紅頭檔形式制定的官方政策，法院甚至可能系統(tǒng)地偏離對(duì)特定法規(guī)的一般法律解釋。此外，《憲法》保障法院而非法官的獨(dú)立性，由于法官植根于高度官僚化體系，其不能(并且通常缺乏動(dòng)機(jī))不服從法院院長(zhǎng)的命令，(31)參見(jiàn)艾佳慧：《中國(guó)法官最大化什么》，載蘇力主編：《法律和社會(huì)科學(xué)》(第3卷)，法律出版社2008年版，第121-124頁(yè)。因此，法院院長(zhǎng)往往可以非正式地決定個(gè)案的結(jié)果。有鑒于此，2020年，最高法院發(fā)布《關(guān)于深化司法責(zé)任制綜合配套改革的實(shí)施意見(jiàn)》(法發(fā)〔2020〕26號(hào))，禁止法院院長(zhǎng)直接改變獨(dú)任庭、合議庭意見(jiàn)，但仍保留其審判監(jiān)督管理的職責(zé)。

3.實(shí)用主義的法官

中國(guó)特色的“實(shí)用主義”是法官的底層哲學(xué)。(32)關(guān)于實(shí)用主義司法的真?zhèn)?，參?jiàn)許可：《卡多佐的法律世界——兼論實(shí)用主義審判的真與偽》，載《人大法律評(píng)論》2010年第1期。由于1949年之后的幾十年中法律近乎真空，中國(guó)法學(xué)家并不怎么墨守陳規(guī)——也沒(méi)有陳規(guī)可以守。那個(gè)時(shí)代充斥著棘手的法律問(wèn)題，卻無(wú)法可依。法官和法律學(xué)者都贊同鄧小平的觀點(diǎn)：“不管黑貓白貓，能捉老鼠的就是好貓?！痹谏鐣?huì)主義法制體系不斷完善和德國(guó)式法教義在法學(xué)界日益發(fā)展的背景下，這種實(shí)用主義思想?yún)s并沒(méi)有隨之消弭。相反，對(duì)解決糾紛和社會(huì)效果的強(qiáng)調(diào)與多樣化的地方環(huán)境相結(jié)合，迫使法官不僅要了解當(dāng)事人已經(jīng)發(fā)生的糾紛，還要把雙方將來(lái)的關(guān)系調(diào)整也納入視野；不僅考慮法律上的事實(shí)，還要努力掌握當(dāng)事人的感情、情緒、想象等心理因素，對(duì)癥下藥地做出適當(dāng)響應(yīng)；不僅做出誰(shuí)勝誰(shuí)負(fù)的結(jié)論，還要進(jìn)一步教育當(dāng)事人，使他們能夠心悅誠(chéng)服地采取正確的態(tài)度和行動(dòng)。(33)參見(jiàn)王亞新：《強(qiáng)制執(zhí)行與說(shuō)服教育辨析》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第2期，第110-119頁(yè)。事實(shí)上，在大量案件中，法官往往是根據(jù)政法政策、社會(huì)道德、小區(qū)常識(shí)、價(jià)值觀念等非制度因素做出判斷后，在判決書(shū)中運(yùn)用法律規(guī)則、程序性步驟、邏輯推導(dǎo)等修辭術(shù)來(lái)掩蓋和遮蔽這種影響，使得判決既能夠經(jīng)得起正式制度上的推敲，又能獲得對(duì)當(dāng)事人的說(shuō)服力。(34)參見(jiàn)李聲煒：《法官判決的制度表達(dá)與實(shí)踐——從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看法官判決時(shí)的非正式制度傾向》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第4期。不惟如是，終身負(fù)責(zé)制、錯(cuò)案追究制以及一系列法官績(jī)效考評(píng)制度，進(jìn)一步強(qiáng)化了法官妥當(dāng)解決問(wèn)題而不是正確適用規(guī)則的傾向。正如某法院院長(zhǎng)所言，“搞定就是穩(wěn)定，擺平就是水平，沒(méi)事就是本事”，法律適用則屈居其次。

(三)最高法院的角色：集中解釋的困難

在具有統(tǒng)一法律體系的國(guó)家中，終審法院的集中解釋有望使各地的法律實(shí)踐趨于一致。但集中解釋在中國(guó)卻面臨種種困難，使得最高法院難以完全抑制和糾正法律的異常解釋和分散解釋。

1.司法管轄權(quán)的制約

中國(guó)有四級(jí)法院，卻實(shí)行兩審終審制。如果大多數(shù)案件可以向相對(duì)獨(dú)立于地方政治影響的省高級(jí)法院甚至最高法院提出上訴，就可以糾正錯(cuò)誤的法律解釋并統(tǒng)一法規(guī)的適用。然而，看似中立且具技術(shù)性的司法管轄規(guī)則卻嚴(yán)重限制了高級(jí)別的法院審查大多數(shù)私法案件的機(jī)會(huì)。2019年4月，最高法院發(fā)布《關(guān)于調(diào)整部分高級(jí)人民法院和中級(jí)法院管轄第一審民商事案件標(biāo)準(zhǔn)的通知》(法發(fā)〔2019〕14號(hào))的通知，以“合理定位四級(jí)法院民事審判職能，促進(jìn)矛盾糾紛化解重心下移”為指導(dǎo)思想，將各高院管轄第一審民商事案件標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一確定為“50億以上”(表1)。隨著審判重心的整體下移，基層法院和中院將負(fù)責(zé)絕大多數(shù)案件的初審工作，婚姻、繼承、家庭、物業(yè)服務(wù)、人身?yè)p害賠償、名譽(yù)權(quán)、交通事故、勞動(dòng)爭(zhēng)議以及目標(biāo)額不到50億元的民商事案件，幾乎永遠(yuǎn)不會(huì)訴至最高法院，而最高院因再審而出具的判決書(shū)每年不過(guò)寥寥數(shù)百件，可謂滄海一粟。(35)經(jīng)由“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”查詢，2020年度最高法院再審民事判決書(shū)共225件，從已公開(kāi)的判決書(shū)文號(hào)推測(cè)，最高法院2020年度再審民事判決約400件。

表1 各級(jí)法院民商事管轄標(biāo)準(zhǔn)匯總 (36)參見(jiàn)鄭曉鈞：《以“50億”為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)民商事一審級(jí)別管轄調(diào)整之影響解析》，載隆安律師事務(wù)所2019年5月27日，http://www.longanlaw.com/news/10299.html/。

2.司法解釋和指導(dǎo)性案例的局限

最高法院不是全職的審判機(jī)構(gòu)。相反，它是一個(gè)“兼職的立法機(jī)構(gòu)”：它以司法解釋的名義頒布具有立法效力的司法文件，并將下級(jí)法院提交的案件作為全國(guó)適用的指導(dǎo)性案例。從理論上講，所有法院都應(yīng)遵循司法解釋和指導(dǎo)性案例。然而，在實(shí)踐中，各省內(nèi)法院不太被司法解釋和指導(dǎo)性案例約束。

一方面，雖然最高法院已經(jīng)公布了有關(guān)物權(quán)、合同和侵權(quán)責(zé)任等民法部門(mén)的司法解釋，但其重心是填補(bǔ)狹義上的法律漏洞，而不是解決分歧。誠(chéng)然，填補(bǔ)漏洞是一項(xiàng)重要的司法職能，但它可能只是充當(dāng)了各省法院產(chǎn)生分歧的墊腳石，因?yàn)楦鞯胤ㄔ阂廊豢赡軐?duì)此做出分散解釋。更重要的是，若各地法律適用存在重大分歧，最高法院一般持保守審慎的態(tài)度。最高法院關(guān)于《物權(quán)法》的司法解釋便是適例。2015年12月10日，最高法院審判委員會(huì)原則上通過(guò)《適用〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉若干問(wèn)題的解釋(一)》(法釋〔2016〕5號(hào))。隨后，該草案中的41個(gè)條文送交中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)征求意見(jiàn)。2016年2月22日最高法院公布的最終版本，僅包含了22個(gè)條文。之前草案中存在不同意見(jiàn)的14個(gè)條文中，有8條未出現(xiàn)在正式的司法解釋中。這有力地證明了在意識(shí)到法律解釋間相互沖突之時(shí)，最高法院采取了“意味深長(zhǎng)的沉默”，并不會(huì)明確表示其立場(chǎng)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(法釋〔2009〕7號(hào))是另一個(gè)例子。2009年，在聽(tīng)取公眾意見(jiàn)和建議階段，相關(guān)草案提出了公共區(qū)域和公共設(shè)施的定義，(37)參見(jiàn)最高人民法院《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(征求意見(jiàn)稿)。但由于對(duì)界定建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有權(quán)問(wèn)題存在爭(zhēng)議，最終頒布的司法解釋刪除了這些定義。然而，爭(zhēng)議之所在，并不在法律技術(shù)層面。這個(gè)問(wèn)題成為燙手山芋的原因是，中國(guó)是少數(shù)將建筑物區(qū)分所有權(quán)作為一種共有所有權(quán)前，住宅小區(qū)就蓬勃發(fā)展的國(guó)家之一。面對(duì)現(xiàn)實(shí)與法律的鴻溝，本可以采用統(tǒng)一解釋，降低信息成本并簡(jiǎn)化物權(quán)關(guān)系，但由于各地情況大相徑庭，最高法院難以對(duì)何為最佳方案作出最終決定。

另一方面，指導(dǎo)性案例并沒(méi)有看起來(lái)那么有效。實(shí)證研究表明：最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例很少被各級(jí)法院引用。(38)參見(jiàn)向力：《從鮮見(jiàn)參照到常規(guī)參照——基于指導(dǎo)性案例參照情況的實(shí)證分析》，載《法商研究》2016年第5期，第98-102頁(yè)。更具體地說(shuō)，在當(dāng)時(shí)的64個(gè)指導(dǎo)性案例中，只有不到30%被引用過(guò)。引用指導(dǎo)性案例超過(guò)10次的法院只有5個(gè)；大多數(shù)的引用來(lái)自基層法院和中級(jí)法院，而最高法院從未引用過(guò)指導(dǎo)性案例，省高級(jí)法院也只引用了兩次。只有4%的指導(dǎo)性案例填補(bǔ)了法律空白。82%的指導(dǎo)性案例來(lái)自于在經(jīng)濟(jì)上較為發(fā)達(dá)的七個(gè)省份所提交的案例。對(duì)于這種現(xiàn)象最可能的解釋是，一方面，下級(jí)法院更在意其上一級(jí)法院對(duì)案件的撤銷，而不是最高法院；另一方面，上級(jí)法院并沒(méi)有維護(hù)指導(dǎo)性案例的神圣性。因此，指導(dǎo)性案例似乎難當(dāng)統(tǒng)一法律解釋的重任。

在司法解釋和指導(dǎo)性案例外，最高法院還通過(guò)指導(dǎo)意見(jiàn)、通知、會(huì)議紀(jì)要等“司法解釋性質(zhì)文件”，總結(jié)各地審理案件過(guò)程的實(shí)際情況和適用法律時(shí)的實(shí)際問(wèn)題，指導(dǎo)地方法院在面臨同一問(wèn)題時(shí)有標(biāo)準(zhǔn)地把握案件裁判。(39)參見(jiàn)彭中禮：《最高人民法院司法解釋性質(zhì)文件的法律地位探究》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2018年第3期。然而，這種司法文件不僅同樣面臨上述司法解釋的困境，還遭致了影響地方法院獨(dú)立行使審判權(quán)的質(zhì)疑。更重要的是，根據(jù)《人民法院民事裁判文書(shū)制作規(guī)范》(法〔2016〕221號(hào))和《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書(shū)釋法說(shuō)理的指導(dǎo)意見(jiàn)》(法發(fā)〔2018〕10號(hào))，法院在判決中不得引用會(huì)議紀(jì)要等司法文件作為裁判依據(jù)，只能在說(shuō)理部分予以闡述，這在根本上制約了司法解釋性質(zhì)文件在集中解釋上的作用。

總之，上述集中解釋的種種努力，當(dāng)然有意義，但遠(yuǎn)不足以確保民法典的統(tǒng)一適用。以下，本文探討未統(tǒng)一適用的三種類型：異常解釋、另類解釋、分散解釋，并剖析其是非。

(四)民法典的異常解釋、另類解釋、分散解釋

民法典的出臺(tái)是偉大的立法成就，其所衍生的“適應(yīng)成本”和“失序成本”卻增加了法律適用統(tǒng)一的困難。缺乏有效的集中解釋，則個(gè)別法官的錯(cuò)誤認(rèn)知或因人而異的非理性因素所引發(fā)的法律誤用，會(huì)形成沒(méi)有固定模式的法律“異常解釋”。(40)參見(jiàn)韓世遠(yuǎn)：《法律發(fā)展與裁判進(jìn)步：以合同法為視角》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2020年第3期。不僅如此，中國(guó)法院的地方性、法院院長(zhǎng)的政治性、最高法院司法管轄權(quán)的局部性，使得各地法院更有可能偏離對(duì)特定條款的標(biāo)準(zhǔn)法律解釋，以響應(yīng)強(qiáng)大而持續(xù)的外部政治影響(有時(shí)以正式的行政政策形式出現(xiàn))，“法律聯(lián)邦制”下的“分散解釋”由此出現(xiàn)。

同時(shí)，“為人民服務(wù)”的實(shí)用主義法官不得不綜合考慮民意、公共政策和價(jià)值觀念，而對(duì)法律背后理?yè)?jù)的強(qiáng)調(diào)又加劇了民法典和既有生活秩序、社會(huì)規(guī)則的沖突，導(dǎo)致在個(gè)案中基于法律以外的考慮，作出與法律文義背離的解釋，我們稱之為對(duì)法律的“另類解釋”。若用傳統(tǒng)的法學(xué)方法論術(shù)語(yǔ)，另類解釋可能是目的性擴(kuò)張、目的性限縮，或甚至是適用帝王條款或引用上位價(jià)值的司法造法?？梢灶A(yù)見(jiàn)，異常解釋、另類解釋和分散解釋將削弱民法典統(tǒng)一國(guó)法的功能。不過(guò)，這只是理論推演。為此，下文將通過(guò)對(duì)既有司法判決的實(shí)證研究，以檢驗(yàn)上述理論的真?zhèn)巍?/p>

二、法律實(shí)施的實(shí)證研究

民法典并不是中國(guó)私法領(lǐng)域的首次重大變革，事實(shí)上，由于民法典采取“分編通過(guò)，整體組裝”的編撰模式，2007年以來(lái)，《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》和《民法總則》已經(jīng)相繼制定。正如民法典，這些法律的出臺(tái)也在根本上改變了之前的法律規(guī)范，并同樣面臨著“異常解釋”“另類解釋”“分散解釋”的難題。所謂“鑒古而知今”，在此，我們?cè)噲D以《物權(quán)法》相關(guān)條款為對(duì)象，采取定量研究的方法，剖析其在司法實(shí)踐是否得到正確適用。此外，為了展現(xiàn)中國(guó)私法解釋的全貌，我們還進(jìn)一步討論了《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》中的“分散解釋”現(xiàn)象。

(一)另類解釋的證據(jù)一：法院誤用《擔(dān)保法》

1.問(wèn)題、數(shù)據(jù)與方法

作為民事基本法律之一，2007年《物權(quán)法》是在《民法通則》《擔(dān)保法》《土地管理法》《農(nóng)村土地承包法》《城市房地產(chǎn)管理法》基礎(chǔ)上對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行的系統(tǒng)性規(guī)范，其大大改變了之前的法律條款，其中尤以《擔(dān)保法》為最。雖然全國(guó)人民代表大會(huì)沒(méi)有廢除《擔(dān)保法》，但《物權(quán)法》第178條明確規(guī)定，如《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》之間存在沖突，則以《物權(quán)法》為準(zhǔn)。為了驗(yàn)證中國(guó)法院是否遵循了這一條款的指示，我們選擇了《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》以及《最高法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》(“《擔(dān)保法司法解釋》”)(法釋〔2000〕44號(hào))有明確沖突的有三組規(guī)定：(41)關(guān)于《物權(quán)法》第204條與《擔(dān)保法》第61條的解釋差異，參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說(shuō)——以中國(guó)物權(quán)法的解釋論為中心(下冊(cè))》，清華大學(xué)出版社2011年版，第852-853頁(yè)；程嘯：《擔(dān)保物權(quán)研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版，第464-465頁(yè)。①《物權(quán)法》第204條與《擔(dān)保法》第61條：前者允許最高額抵押擔(dān)保的主合同債權(quán)經(jīng)當(dāng)事人約定而轉(zhuǎn)讓；后者則一概禁止轉(zhuǎn)讓。②《物權(quán)法》第202條與《擔(dān)保法司法解釋》第12條：前者規(guī)定抵押權(quán)人必須在主債權(quán)訴訟時(shí)效期間行使抵押權(quán)；后者則允許擔(dān)保權(quán)人在訴訟時(shí)效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)。③《物權(quán)法》第191條與《擔(dān)保法司法解釋》第67條：前者規(guī)定抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外；后者則規(guī)定抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或未告知受讓人，如抵押物已登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)，取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。第一組涉及最高額抵押擔(dān)保的債務(wù)是否可以轉(zhuǎn)讓；第二組涉及抵押權(quán)人的訴訟時(shí)效；第三組涉及出售抵押物之前是否需要抵押權(quán)人的同意。在第一和第三組中，《物權(quán)法》比《擔(dān)保法》更有利于債權(quán)人，而在第二組中，《物權(quán)法》比《擔(dān)保法》更有利于債務(wù)人。

為了判斷法院在上述三組沖突規(guī)范中是否適用了《物權(quán)法》，而非適用《擔(dān)保法》或其司法解釋，我們受到九章研究所“中國(guó)法律知識(shí)總庫(kù)”的支持，由九章研究所的工程師，運(yùn)用其數(shù)據(jù)庫(kù)，在我們的指示下，采取大數(shù)據(jù)文字探勘技術(shù)，分析2007年10月《物權(quán)法》生效后，至2016年8月將近十年間的判決。首先，我們使用“附表1、2、3”中“4.基本特征——條件”中的數(shù)個(gè)關(guān)鍵詞，分別得到與三組沖突規(guī)范可能相關(guān)的4,304、831、77,530個(gè)案件(顯示于表2)。(42)本文附表，包括下文“附表4 33筆涉及典權(quán)判決之摘要”，參見(jiàn)https://share.weiyun.com/FIk11Ijp。然后，我們使用高級(jí)文本搜索算法來(lái)識(shí)別在判決的說(shuō)理部分中，包含相關(guān)條文號(hào)和法律名稱的案件(即附表1、2、3中“5.額外判斷特征”)。對(duì)于每個(gè)可能相關(guān)判決，我們進(jìn)一步梳理法院級(jí)別、審判程序(一審或二審)、原告和被告類型(銀行、公司或其他)、原告和被告代表人類型、判決日期、判決字號(hào)等信息。

表2 案件在四個(gè)級(jí)別法院中的分布

根據(jù)判決書(shū)對(duì)《物權(quán)法》《擔(dān)保法》《擔(dān)保法司法解釋》的引用情況，我們將其分為如下三類：①無(wú)關(guān)的案件：判決并未引用《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》(或《擔(dān)保法司法解釋》)的案件即推定為無(wú)關(guān)案件，被剔除于后續(xù)分析中。(43)誠(chéng)然，法院可能在此等案件中選擇適用了《擔(dān)保法》(或《擔(dān)保法司法解釋》)的規(guī)定，但未明確引用條號(hào)。不過(guò)，受限于人力、時(shí)間，我們無(wú)從一一檢視此等判決之論理。②正確解釋的案件：判決只引用了《物權(quán)法》具體條款。盡管受限于人力、時(shí)間，我們未逐一閱讀此等判決，但由于其遵循《物權(quán)法》第178條中的《物權(quán)法》優(yōu)先適用原則，那么它至少在本文研究的法律解釋問(wèn)題上很可能是正確的。(44)歸類為正確解釋的判決，或許有在2007年以前的交易，卻(錯(cuò)誤)適用《物權(quán)法》者，也或許有爭(zhēng)點(diǎn)無(wú)關(guān)《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》《擔(dān)保法司法解釋》沖突者。③錯(cuò)誤解釋的案件：若判決僅引用《擔(dān)保法》或《擔(dān)保法司法解釋》具體條款，那么出現(xiàn)很可能不正確的法律解釋。此外，如果判決同時(shí)引用這兩個(gè)法律，而法官最終并未適用《物權(quán)法》，那么該判決也很可能是不正確的，盡管這種情況極少發(fā)生。(45)此種類型的案件，在問(wèn)題一、二、三，僅分別有10、7、60筆。為避免判斷錯(cuò)誤，我們進(jìn)行了進(jìn)一步人工編碼和人工檢查。例如，如果擔(dān)保交易在2007年之前完成，則適用《擔(dān)保法》或《擔(dān)保法司法解釋》并無(wú)錯(cuò)誤，這些案件被排除在解釋錯(cuò)誤的案件清單之外。再如盡管引用了上述條文，但案件爭(zhēng)點(diǎn)無(wú)關(guān)于《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》《擔(dān)保法司法解釋》的沖突，則該等判決也被排除。又如引用了《擔(dān)保法》第12條，但并非指涉《擔(dān)保法》第12條第2款，該等判決也被排除。

2.研究結(jié)果和討論

圖1顯示了三組沖突規(guī)范中正確和錯(cuò)誤的法律解釋的分布。在一共68起案件(占相關(guān)抵押案件的7%(46)相關(guān)抵押案件的定義是：在本文數(shù)據(jù)庫(kù)中，只引用《物權(quán)法》者，只引用《擔(dān)保法》或《擔(dān)保法司法解釋》者，或兩者均引用者共943例案件。請(qǐng)注意，在第一組和第二組中，錯(cuò)誤適用《擔(dān)保法》(或《擔(dān)保法司法解釋》)者遠(yuǎn)高于7%。)中，法院錯(cuò)誤地僅引用了《擔(dān)保法》或《擔(dān)保法司法解釋》。圖2進(jìn)一步描述這68起案件在各省之分布，可以看出并無(wú)明顯之集中趨勢(shì)。圖3則描述另外六個(gè)面向。從圖2和圖3看，法律解釋錯(cuò)誤的原因無(wú)法一望即知。因此，我們以回歸模型分析圖1包括的943件判決，探究法律解釋錯(cuò)誤的可能起源。詳言之，本文使用“多元混合效應(yīng)邏輯回歸”(mixed-effect logistic regression model)。其中，應(yīng)變數(shù)只有兩個(gè)值：法院引用《物權(quán)法》，為1；法院引用《擔(dān)保法》或《擔(dān)保法司法解釋》，為0。之所以稱“混合效果”，是因?yàn)樽鞒雠袥Q的法院使用“隨機(jī)效果”(random effect)，而其他變量使用“固定效果”(fixed effect)，兩種效果混合在一個(gè)回歸模型。(47)介紹固定效果與隨機(jī)效果，參見(jiàn)程金華、張永?。骸斗蓪?shí)證研究：入門(mén)讀本》，法律出版社2020年版，第167-183頁(yè)。需要提醒的是，由于本研究議題無(wú)法套用法實(shí)證研究范式中的任一種因果推論的研究設(shè)計(jì)，因而本文的發(fā)現(xiàn)需要被小心地詮釋，并有待后續(xù)研究進(jìn)一步驗(yàn)證。

圖1 正確和錯(cuò)誤的法律解釋的分布

圖2 作出錯(cuò)誤解釋的法院省份

圖3 作出錯(cuò)誤解釋的法院判決，六種類型分布

回歸模型中的自變量大多已呈現(xiàn)在圖2和圖3。表3將法院層級(jí)與審級(jí)合并后分為三個(gè)虛擬變量(也就是符合條件者=1，不符合條件者=0的變量)：基層法院(比較基準(zhǔn))、中級(jí)法院審理一審案件、中級(jí)法院審理二審案件。高級(jí)人民法院雖有19例案件，但全部作成正確法律解釋，所以被排除在回歸模型之外。圖1的943例案件都不是最高法院作成，因此自然不納入。再審案件數(shù)量稀少，無(wú)法也無(wú)庸區(qū)別處理，故在回歸模型中視為二審。同時(shí)，我們也將原告、被告的代理狀況簡(jiǎn)化，當(dāng)事人無(wú)人代理為0，律師、法務(wù)人員、法律工作者、公民代理為1。此外，三個(gè)研究問(wèn)題不同，也必須加入啞變量以控制可能的影響。表3中模型1、2的唯一的差別是，模型1以比較簡(jiǎn)化的兩個(gè)變量控制區(qū)域可能的效果。本文按照慣常的作法，將全國(guó)分為東部地區(qū)、中部地區(qū)、西部地區(qū)。模型2則將每個(gè)省各設(shè)定一個(gè)啞變量，但為維持回歸結(jié)果之可讀性，不逐一匯報(bào)系數(shù)。

表3 混合效果邏輯斯蒂模型

模型中最關(guān)鍵的變量是第一組的三個(gè)變數(shù)。根據(jù)當(dāng)事人的身份，可以將案件分為三種類別(變量)：①“非銀行”(圖3中的法人與其他)起訴“銀行”(圖3中的銀行與信用社之合稱)，以此作比較基準(zhǔn)。可以推測(cè)，這一類型的案件主要是“債務(wù)人起訴債權(quán)人”。②“銀行”起訴“非銀行”，也就是債權(quán)人起訴債務(wù)人；③“非銀行”起訴“非銀行”，此種情形，無(wú)法推知何方是債權(quán)人，所以本文不會(huì)多加著墨。之所以要區(qū)別當(dāng)事人身份，是出于以下假說(shuō)：當(dāng)具有潛在政治影響力的債權(quán)人(如銀行)是原告時(shí)，更有可能使法院適用更有利于債權(quán)人的法律解釋。這一假說(shuō)源于加蘭特“資源優(yōu)勢(shì)者”理論，即訴訟經(jīng)驗(yàn)多、經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)以及作為多次參加訴訟的主體具有訴訟中的策略性優(yōu)勢(shì)，從而更可能勝訴。(48)See Marc Galanter, Why the “Haves”Come out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, 9 Law & Society Review 95, 95-126(1974).賀欣教授基于上海法院2724份民事判決書(shū)，同樣發(fā)現(xiàn)：政府機(jī)構(gòu)和政府企業(yè)是最大的贏家，不僅更容易勝訴，而且勝訴的可能性要大大高于弱勢(shì)一方。(49)參見(jiàn)賀欣、蘇陽(yáng)：《法院能否在強(qiáng)弱當(dāng)事人之間中立——以上海法院2724份裁判文書(shū)為樣本》，葉艷譯，載蘇力主編：《法律和社會(huì)科學(xué)》(第15卷)，法律出版社2016年版，第51-86頁(yè)。在三組沖突規(guī)范中，第一組與第三組中的《物權(quán)法》比《擔(dān)保法》或《擔(dān)保法司法解釋》更保護(hù)于債權(quán)人。若前述假說(shuō)成立，則銀行起訴非銀行這個(gè)啞變量系數(shù)會(huì)為正，表示相較于非銀行起訴銀行時(shí)，法院更傾向于在此類案件中適用《物權(quán)法》，從而正確解釋法律，保護(hù)債權(quán)人。而第二組中，《物權(quán)法》比《擔(dān)保法》或《擔(dān)保法司法解釋》更保護(hù)于債務(wù)人。為了估計(jì)此效果，回歸模型中納入一個(gè)“交乘項(xiàng)”(interaction term)，即“銀行起訴非銀行”這個(gè)啞變量乘以“第二組”這個(gè)啞變數(shù)。按照前述假說(shuō)，此交乘項(xiàng)的系數(shù)若為負(fù)，則表示在第二組涉及的擔(dān)保問(wèn)題中，法院會(huì)傾向于錯(cuò)誤適用《擔(dān)保法》或《擔(dān)保法司法解釋》，以制造對(duì)原告?zhèn)鶛?quán)人有利的局面。

然而，表3中回歸模型結(jié)果卻出乎我們意料之外——啞變量與交乘項(xiàng)，統(tǒng)計(jì)上顯著，但系數(shù)正、負(fù)號(hào)與前述假說(shuō)完全相反。回歸模型分析表明，在第一組和第三組涉及的抵押?jiǎn)栴}中，當(dāng)債權(quán)人為原告、債務(wù)人為被告時(shí)，相較于債務(wù)人為原告、債權(quán)人為被告時(shí)，法院傾向于錯(cuò)誤適用《擔(dān)保法》或《擔(dān)保法司法解釋》，而《擔(dān)保法》或《擔(dān)保法司法解釋》對(duì)債務(wù)人比較有利。在第二組涉及的抵押?jiǎn)栴}中，當(dāng)債權(quán)人為原告、債務(wù)人為被告時(shí)，相較于債務(wù)人為原告、債權(quán)人為被告時(shí)，法院傾向于正確適用《物權(quán)法》，而《物權(quán)法》對(duì)債務(wù)人比較有利。請(qǐng)注意，表3的模型1、2包括了一審與二審案件。雖然一審居多，但上述的所謂“原告”都包括二審的“上訴人”。為了排除可能的干擾，表3再增加模型3，僅包括一審案件。模型3的結(jié)果仍然與前兩個(gè)模型一致。

由此，實(shí)證研究的初步結(jié)論是：引用錯(cuò)誤法律的案件并非高、中級(jí)法院的一致偏差，(50)如果是一致偏差，則該法院內(nèi)的所有判決會(huì)因?yàn)橥昝李A(yù)測(cè)結(jié)果而被排除于回歸模型外。如果所有法院都一致作出正確或錯(cuò)誤的判決，則回歸模型不會(huì)剩下任何判決。因而不是“分散解釋”，可同時(shí)，它們也不是“沒(méi)有固定模式的非常規(guī)法律適用”的“異常解釋”，因此可歸入“另類解釋”之列，其背后的動(dòng)機(jī)可能在于保護(hù)弱勢(shì)的債務(wù)人。債務(wù)人當(dāng)然不是西方公共選擇理論(public choice theory)下?lián)碛姓斡绊懥Φ囊环?，但在中?guó)維穩(wěn)的語(yǔ)境下，卻可能是更在乎案結(jié)事了的法院想要保護(hù)的對(duì)象。這一解釋的背后是實(shí)用主義的法官。為了避免因敗訴裁判而不滿的當(dāng)事人“鬧事”，他們可能以犧牲案件本身的是非曲直為代價(jià)來(lái)?yè)Q取案件快速了結(jié)，法官對(duì)醫(yī)療糾紛中原告的系統(tǒng)性偏向正是其典型例證。(51)See Xin He, Routinization of Divorce Law Practice in China: Institutional Constraints’ Influence on Judicial Behaviour, 23 International Journal of Law, Policy and the Family 83(2009).如蘇力教授海瑞定理II“經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)上的弱勢(shì)保護(hù)原則”所洞見(jiàn)的，經(jīng)濟(jì)強(qiáng)勢(shì)者(銀行)受到的邊際損害小于相反判決對(duì)債務(wù)人(非銀行)的邊際損害。(52)參見(jiàn)蘇力：《“海瑞定理”的經(jīng)濟(jì)學(xué)解讀》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2006年第6期，第119頁(yè)。兩者相較，法院與其曲債權(quán)人，寧曲債務(wù)人。特別是，當(dāng)債務(wù)有關(guān)民生、債務(wù)人眾多、矛盾激化或涉及破產(chǎn)時(shí)，維穩(wěn)壓力陡增，地方性的法院不得不將法律責(zé)任與政治責(zé)任、社會(huì)責(zé)任一并考慮。例如，江蘇省宿遷市沭陽(yáng)縣法院的一份名為《關(guān)于為“保增長(zhǎng)、保民生、保穩(wěn)定”促進(jìn)縣域經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展提供司法保障的若干意見(jiàn)》(2010年)的文件指出，“對(duì)于眾多債權(quán)人向同一債務(wù)企業(yè)集中發(fā)動(dòng)的系列訴訟案件、企業(yè)破產(chǎn)清算案件、集團(tuán)訴訟案件、群體性案件等可能存在影響社會(huì)穩(wěn)定，導(dǎo)致社會(huì)矛盾激化以及審判工作中發(fā)現(xiàn)影響縣域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的突出問(wèn)題，及時(shí)向上級(jí)法院和區(qū)委匯報(bào)，并加強(qiáng)與政府部門(mén)溝通與協(xié)調(diào)，積極爭(zhēng)取區(qū)委區(qū)政府領(lǐng)導(dǎo)和政府部門(mén)支持，主動(dòng)做好穩(wěn)控工作”。(53)劉磊：《維穩(wěn)壓力對(duì)基層法院組織形態(tài)的形塑》，載《交大法學(xué)》2021年第1期，第66頁(yè)。

當(dāng)然，在未進(jìn)行大規(guī)模定性調(diào)研前，法院的真實(shí)意圖仍有待最終確定。進(jìn)一步閱讀這批誤判的判決，也會(huì)發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤適用《擔(dān)保法》或《擔(dān)保法司法解釋》對(duì)判決最終結(jié)果不總是有影響。因此，除了上述另類解釋外，本文也無(wú)法排除部分法院只是因?yàn)橹R(shí)儲(chǔ)備不足而作了異常解釋的可能。

(二)另類解釋的證據(jù)二：法院承認(rèn)典權(quán)

“典權(quán)”在中國(guó)已存在了上千年，然而如今它已不受立法者的青睞。(54)對(duì)典權(quán)的精彩法律史與社科研究，參見(jiàn)Taisu Zhang, Property Rights in Land, Agricultural Capitalism, and the Relative Decline of Pre-Industrial China, 13 San Diego International Law Journal 129(2011); Robert C.Ellickson, The Costs of Complex Land Titles: Two Examples from China, 1 Brigham-Kanner Property Rights Conference Journal 281(2012); Taisu Zhang, Cultural Paradigms in Property Institutions, 41 Yale Journal of International Law 347(2016)。在《物權(quán)法》第5條下，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)法律未規(guī)定的物權(quán)種類和內(nèi)容，其對(duì)“典”的約定當(dāng)然沒(méi)有對(duì)世效力。不過(guò)，鑒于1949年至2007年之間并無(wú)明確的“物權(quán)法定原則”，即使當(dāng)事人使用了后來(lái)法規(guī)未承認(rèn)的物權(quán)形式，法院可能也不愿意事后否定該交易的效力。在《適用〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉若干問(wèn)題的解釋(一)》草案中，最高法院針對(duì)物權(quán)法定原則的解釋寬嚴(yán)問(wèn)題，所給出的替代方案就是靈活解釋法律，以便承認(rèn)典權(quán)和居住權(quán)。盡管在簽署司法解釋的最終版中刪除了“典權(quán)”相關(guān)內(nèi)容，但其表明法院依然在處理典權(quán)糾紛。為此，我們?cè)噲D通過(guò)實(shí)證研究，發(fā)現(xiàn)各地法院是否作出了與《物權(quán)法》不同的“另類解釋”。

在詳細(xì)檢索2007年至2016的判決后，我們發(fā)現(xiàn)，涉及典權(quán)的案件共33起(附表4)。在其中9起案件中，河南省高級(jí)法院和江蘇、山東、福建省中級(jí)或基層法院明確承認(rèn)“典權(quán)”為物權(quán)。這些典權(quán)中，最早的設(shè)立于1954年，最晚的設(shè)立于2011年。值得注意的是，在沒(méi)有明確認(rèn)可典權(quán)物權(quán)地位的24起案件中，法院亦通過(guò)將其與所有權(quán)并列，隱諱地表明其物權(quán)性質(zhì)。與保護(hù)債務(wù)人的“另類解釋”類似，法院對(duì)典權(quán)的承認(rèn)，也體現(xiàn)了保護(hù)經(jīng)濟(jì)上弱勢(shì)群體的傾向，反映出著眼于整個(gè)社會(huì)和諧均衡的“均平”經(jīng)濟(jì)思想和濟(jì)貧扶弱的道德觀念。(55)參見(jiàn)黃宗智：《中國(guó)歷史上的典權(quán)》，載《清華法律評(píng)論》(第1卷)，清華大學(xué)出版社2006年版；趙曉舒：《民法典編纂中典權(quán)的困境與激活》，載《法學(xué)論壇》2019年第1期。探究為何在中國(guó)保護(hù)經(jīng)濟(jì)弱勢(shì)的典權(quán)長(zhǎng)期被使用，在英國(guó)則是保護(hù)經(jīng)濟(jì)強(qiáng)勢(shì)的抵押權(quán)興盛，參見(jiàn)Taisu Zhang, The Laws and Economics of Confucianism: Kinship and Property in Preindustrial China and England, Cambridge University Press, 2017。

這里還要提醒的是：由于早在1990年最高法院就發(fā)布了《關(guān)于公私合營(yíng)中典權(quán)入股的房屋應(yīng)如何處理的函》，我們可以合理推測(cè)上述33起典權(quán)糾紛遠(yuǎn)非全貌，否則，為何物權(quán)法司法解釋起草中將其作為主要問(wèn)題？如此少量的典權(quán)糾紛，可能源于公開(kāi)判決書(shū)的事后“篩選”。在2013年之前法院并無(wú)公開(kāi)判決的法定義務(wù)，而在2013年到2016年，也僅有大約半數(shù)的案件被公開(kāi)。(56)參見(jiàn)馬超、于曉虹、何海波：《大數(shù)據(jù)分析：中國(guó)司法裁判文書(shū)上網(wǎng)公開(kāi)報(bào)告》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2016年第4期，第207-208頁(yè)。2017年以后，裁判文書(shū)的公開(kāi)比例有了較大提升，參見(jiàn)楊金晶、覃慧、何海波：《裁判文書(shū)上網(wǎng)公開(kāi)的中國(guó)實(shí)踐——進(jìn)展、問(wèn)題與完善》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2019年第6期，第125頁(yè)。并且，未公開(kāi)的案件不太可能是所有案件中隨機(jī)產(chǎn)生的。(57)對(duì)可能原因之探討，參見(jiàn)唐應(yīng)茂：《司法公開(kāi)及其決定因素：基于中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)的數(shù)據(jù)分析》，載《清華法學(xué)》2018年第4期；唐應(yīng)茂：《領(lǐng)導(dǎo)意愿、機(jī)構(gòu)能力和司法公開(kāi)——北京、上海、廣東裁判文書(shū)上網(wǎng)率的初步研究》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2018年第6期；Yingmao Tang & John Zhuang Liu, Mass Publicity of Chinese Court Decisions: Market-Driven or Authoritarian Transparency?, 19 China Review 15(2019); John Zhuang Liu et al., Transparency in an Autocracy: China’s “Missing Cases” in Judicial Opinion Disclosure, Working Paper, 2019。也許，法院仍然擔(dān)憂作出另類解釋可能的不良后果，所以選擇不公布這些判決，大量另類解釋(更不用說(shuō)異常解釋)的案件，可能因此“不見(jiàn)天日”。

(三)分散解釋和另類解釋的證據(jù)三：合同和侵權(quán)的糾紛

法律解釋的不統(tǒng)一，并非只出現(xiàn)在物權(quán)法，其他私法領(lǐng)域中也多有另類解釋和分散解釋的例子。

借貸案件的利率管制便是重要例證。1991年的《最高法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》[法(民)發(fā)〔1991〕21號(hào)]，將自然人間的貸款利率限定在銀行利率的四倍以內(nèi)。但程金華教授的發(fā)現(xiàn)卻與之抵牾。他收集了浙江省1421份法院裁決，發(fā)現(xiàn)在9%的抽樣案例中，利率高于上限，同時(shí)，他還發(fā)現(xiàn)了區(qū)域差異的存在。在溫州，市政府成立了確定利率的金融特別工作組，受此影響，溫州市中級(jí)法院的案件高于利率上限的情況要少得多。(58)參見(jiàn)程金華：《四倍利率規(guī)則的司法實(shí)踐與重構(gòu)：利用實(shí)證研究解決規(guī)范問(wèn)題的學(xué)術(shù)嘗試》，載《中外法學(xué)》2015年第3期，第703-711頁(yè)。相反，在其他的地區(qū)，法院往往出于各種考慮，有意忽視利率管制的規(guī)則。(59)最新發(fā)展，參見(jiàn)程金華：《民間借貸“四倍利率”規(guī)則的實(shí)證批判》，載微信公眾號(hào)“中國(guó)法律評(píng)論”2020年8月21日。由于法院的利率解釋并未在高級(jí)法院內(nèi)或中級(jí)法院內(nèi)完全或大體一致，本文不會(huì)歸類為分散解釋；而法院是否忽視利率管制的規(guī)則，與特別工作組的存在有關(guān)，所以也不是異常解釋。法院的四倍利率解釋也是一種另類解釋。

《侵權(quán)責(zé)任法》中的分散解釋也不乏其例。2001年，最高法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》(法釋〔2001〕7號(hào))第10條將“當(dāng)?shù)厣顦?biāo)準(zhǔn)”列為評(píng)估精神損害賠償?shù)目紤]因素之一，鼓勵(lì)各省法院在制定精神損害賠償?shù)脑u(píng)估指導(dǎo)方針要因地制宜。(60)參見(jiàn)陳現(xiàn)杰：《〈關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2001年第4期，第14頁(yè)?；诖耍魇「呒?jí)法院和中級(jí)法院均規(guī)定了不同精神損害賠償上限和公式，(61)參見(jiàn)例如：《安徽省高級(jí)人民法院審理人身?yè)p害賠償案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》第25條、《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于在國(guó)家賠償工作中適用精神損害撫慰金若干問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》第9條、《四川省高級(jí)人民法院貫徹執(zhí)行最高人民法院〈關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋〉的意見(jiàn)》第3條。其實(shí)質(zhì)是在統(tǒng)一制度下對(duì)生命和健康進(jìn)行不同的定價(jià)。在晚近的研究中，武西鋒和秦前紅教授利用北京市、遼寧省和甘肅省2016—2019年1637份判決書(shū)的資料，發(fā)現(xiàn)精神損害賠償金在各省內(nèi)區(qū)域性實(shí)現(xiàn)了同判，但是省際之間差異明顯。(62)參見(jiàn)武西鋒、秦前紅：《精神損害賠償同案同判：實(shí)證檢驗(yàn)和實(shí)現(xiàn)路徑》，載《學(xué)術(shù)論壇》2020年第3期，第59頁(yè)。此外，在構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的情況下，被告人是否需要在刑事案件中賠償死亡賠償金的問(wèn)題，也有全賠、不賠(包括另案起訴)、侵權(quán)人不賠而由保險(xiǎn)公司和其所在單位賠償?shù)榷喾N情形。(63)參見(jiàn)沈小軍：《論法官在消減同案異判癥結(jié)中的功能定位》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2020年第4期。

(四)小結(jié)：另類解釋和分散解釋的發(fā)現(xiàn)

對(duì)《物權(quán)法》的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，在《物權(quán)法》出臺(tái)之后，法院依然存在無(wú)視《物權(quán)法》第178條，錯(cuò)誤適用《擔(dān)保法》和《擔(dān)保法司法解釋》的情況。鑒于該等誤用有著可辨識(shí)的一貫邏輯(偏向保護(hù)債務(wù)人)，本文傾向?qū)⑵錃w入“另類解釋”。即便使用大數(shù)據(jù)方法，本文能搜集到的典權(quán)判決仍然少得讓人不敢置信。若法官是因?yàn)椴幻靼孜餀?quán)法定原則的真意而承認(rèn)典權(quán)，則該等承認(rèn)典權(quán)為物權(quán)的判決是異常解釋；若法官是因?yàn)閭€(gè)案正義而承認(rèn)典權(quán)為物權(quán)，則該等判決為另類解釋。此外，梳理《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)證研究后，也發(fā)現(xiàn)了法院對(duì)法律的分散解釋、另類解釋。

三、民法典統(tǒng)一實(shí)施的反思與展望

(一)民法典是否該永遠(yuǎn)統(tǒng)一實(shí)施？

答案似乎不言自明。作為法律體系化的結(jié)晶，民法典在靜態(tài)上要整理紛繁復(fù)雜的法律規(guī)則，消弭沖突并實(shí)現(xiàn)邏輯自洽，在動(dòng)態(tài)上要求不同法院對(duì)同一法條的理解與解釋?xiě)?yīng)大體一致，不能做出差異明顯甚至完全相反的裁判。正因如此，2020年9月，最高法院下發(fā)《關(guān)于完善統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)工作機(jī)制的意見(jiàn)》(法發(fā)〔2020〕35號(hào))，將“統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)”視為“建設(shè)和完善中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系的內(nèi)在要求，法院依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)的基本職責(zé)，維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一尊嚴(yán)權(quán)威的重要保證”。然而，一旦仔細(xì)檢視該主張的理?yè)?jù)，答案可能就不再是非黑即白了。

企圖僅依賴民法典就確保私法的統(tǒng)一解釋，必須建立在以下之基礎(chǔ)上：一者，民法典包羅萬(wàn)有，沒(méi)有漏洞，一切事實(shí)關(guān)系必須并且能夠涵攝其中；二者，法官是一個(gè)“無(wú)能力或無(wú)意志自行左右自己之生物”，遇到疑義時(shí)或以立法者原義為依歸，或以原則為根本，不會(huì)司法造法。(64)參見(jiàn)解興權(quán)：《通向正義之路：法律推理的方法論研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第56頁(yè)。然而，民法典顯然有不少規(guī)范沖突或不明之處。況且，每一次法官將事實(shí)涵攝到條文時(shí)，都必須透過(guò)法律解釋，而此種法律解釋不可能都有前例可循，更不可能都能在民法典中找到答案。

法官亦非裁判機(jī)器，其始終受制于他們的地方性知識(shí)、有形或無(wú)形的利益、個(gè)人生活閱歷以及抽象的觀念價(jià)值。而在個(gè)案中，非理性因素在判決中不可避免。(65)參見(jiàn)[德]阿圖爾·考夫曼：《法律獲取的程序：一種理性分析》，雷磊譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第15-16頁(yè)。不僅如此，在中國(guó)特色的“司法能動(dòng)主義”推動(dòng)下，社會(huì)效果和法律效果的統(tǒng)一以及當(dāng)事人合法權(quán)益和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的統(tǒng)一，業(yè)已成為法院的雙重目標(biāo)。顯然，一旦將法律外的價(jià)值挹注于判決之中，其必然意味著法律解釋從統(tǒng)一走向多元。

因此，理論上，至少在短期內(nèi)，民法典統(tǒng)一實(shí)施是挾泰山超北海的困難目標(biāo)。缺乏強(qiáng)力而有效的集中解釋機(jī)制，“異常解釋”“另類解釋”“分散解釋”勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)。但在應(yīng)然面上，這三種司法不統(tǒng)一的法律解釋中，一定是壞的結(jié)果嗎？可以明確的是，法律的“異常解釋”使得公眾無(wú)法形成穩(wěn)定預(yù)期，不但損害了法治，而且破壞了經(jīng)濟(jì)。與此不同，法律的“另類解釋”和“分散解釋”是否需要全然禁止，卻不可一概而論。甚至，在特定情形下，差異化判決還有著不可輕忽的積極意義。

(二)法律“另類解釋”的正當(dāng)與不當(dāng)

美國(guó)亨利·史密斯教授2021年的巨作《衡平法作為“后設(shè)規(guī)范”》可謂替法院作另類解釋打下了應(yīng)然基礎(chǔ)。(66)See Henry E.Smith, Equity as Meta-Law, 130 Yale Law Journal 1050, 1050-1144(2021).亨利·史密斯教授在美國(guó)私法語(yǔ)境下指出：普通法作為“一般規(guī)范”，無(wú)論使用“一刀切規(guī)則”(rule)或“靈活標(biāo)準(zhǔn)”(standard)，(67)使用“一刀切規(guī)則”“靈活標(biāo)準(zhǔn)”此種翻譯方式，參見(jiàn)戴昕、張永?。骸侗壤瓌t還是成本收益分析？——法學(xué)方法的批判性重構(gòu)》，載《中外法學(xué)》2018年第6期，第1543-1544頁(yè)。有時(shí)而窮，難以處理個(gè)案中發(fā)生的鉆漏洞。此時(shí)，衡平法可以打破普通法的一般規(guī)范，以達(dá)個(gè)案中的正確結(jié)果。普通法與衡平法在英美法中原本由不同法院管轄，但現(xiàn)在至少在美國(guó)已經(jīng)不存在普通法院與衡平法院的區(qū)別。不過(guò)，普通法與衡平法的功能仍然不同。衡平法可能難以提煉出規(guī)律，因?yàn)楹馄椒ū緛?lái)就是為了救濟(jì)一般規(guī)范被繞過(guò)或?yàn)E用之處。大陸法系國(guó)家沒(méi)有普通法與衡平法之區(qū)別，但英美法上衡平法之功能，在大陸法系可以透過(guò)不當(dāng)?shù)美贫?、個(gè)別的衡平規(guī)范、帝王條款發(fā)揮作用。而法院針對(duì)個(gè)案情理所作的另類解釋，也可以是適用“后設(shè)規(guī)范”，徹底解決糾紛的一種途徑。

回到中國(guó)，“另類解釋”還反映了國(guó)家的“成文法規(guī)范”與社會(huì)“潛在規(guī)范”(background norms)的沖突。如美國(guó)小波斯納教授所言，由于信息不對(duì)稱、策略行為等因素，成文法規(guī)范或社會(huì)潛在規(guī)范，不一定何者更優(yōu)。解決問(wèn)題的正確方法是在個(gè)案中系統(tǒng)比較私人和國(guó)家機(jī)制，并注意每一種機(jī)制解決信息、協(xié)調(diào)和機(jī)會(huì)主義問(wèn)題的方式。

1.關(guān)于典權(quán)的另類解釋

典權(quán)是對(duì)《民法典》第116條物權(quán)法定原則作“另類解釋”的好例子。無(wú)論由文義、體系、歷史解釋，本條規(guī)定都應(yīng)該理解為立法者獨(dú)占了創(chuàng)設(shè)物權(quán)類型的權(quán)力。但是，典權(quán)作為存在千年的交易形式，應(yīng)該透過(guò)習(xí)慣而成為有對(duì)世效力的物權(quán)嗎？承認(rèn)典權(quán)為物權(quán)的另類解釋，要如何被證立？

如果跟隨亨利·史密斯和托馬斯·梅里爾教授在2000年時(shí)提出的第三人信息成本理論，則物權(quán)法定原則作為一般規(guī)范的證立基礎(chǔ)是：交易者任意創(chuàng)設(shè)具有對(duì)世效力的物權(quán)，會(huì)給廣大的第三方創(chuàng)造巨大的信息成本。(68)See Thomas W.Merrill & Henry E.Smith, Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle, 110 Yale Law Journal 1(2000).在中文文獻(xiàn)中對(duì)此問(wèn)題的爭(zhēng)辯，參見(jiàn)張永?。骸段餀?quán)法之經(jīng)濟(jì)分析——所有權(quán)》，北京大學(xué)出版社2019年版，第106-160頁(yè)。此種一般規(guī)范有時(shí)而窮嗎？當(dāng)交易者使用的物權(quán)，不在民法典或特別法中，但第三方不會(huì)承受巨大信息成本時(shí)，是的。亨利·史密斯教授和張永健教授在2015年之論文，就進(jìn)一步提出四個(gè)理論命題，探討何時(shí)應(yīng)該容許習(xí)慣物權(quán)突破物權(quán)法定原則。(69)See Yun-Chien Chang & Henry E.Smith, The Numerus Clausus Principle, Property Customs, and the Emergence of New Property Forms, 100 Iowa Law Review 2275(2015).逐一檢驗(yàn)這四個(gè)命題后，應(yīng)該不會(huì)認(rèn)為，當(dāng)下中國(guó)應(yīng)該在全國(guó)范圍內(nèi)承認(rèn)典權(quán)作為習(xí)慣創(chuàng)設(shè)之新物權(quán)類型。(70)參見(jiàn)張永?。骸敦?fù)負(fù)得正——對(duì)〈物權(quán)法之經(jīng)濟(jì)分析：所有權(quán)〉書(shū)評(píng)之回應(yīng)》，載蘇力主編：《法律書(shū)評(píng)》(第13輯)，北京大學(xué)出版社2020年版。

不過(guò)，這不表示，法院不能在特定語(yǔ)境下，例外(另類)承認(rèn)地方范圍內(nèi)的典權(quán)效力。部分案件中，糾紛只局限在設(shè)定典契的雙方，法院甚至不用言明典權(quán)是一種物權(quán)，只要承認(rèn)交易是有效合同即可。當(dāng)糾紛涉及第三方，而因?yàn)榈湓诘胤缴鲜⑿校谌酥?或甚至包括應(yīng)當(dāng)知道)案件中的典關(guān)系，則鑒于《民法典》第10條中“習(xí)慣”已被納入民法法源，法院可以在個(gè)案中突破物權(quán)法定原則，承認(rèn)典的效力。(71)參見(jiàn)周林彬、董淳鍔：《物權(quán)法中“習(xí)慣”的法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究——從“物權(quán)習(xí)慣”到“習(xí)慣物權(quán)”》，載《民間法》(第7輯)，山東人民出版社2008年版。

2.關(guān)于抵押權(quán)的另類解釋

與典權(quán)不同，前述旨在保護(hù)債務(wù)人的抵押權(quán)另類解釋可能是無(wú)效率的。這首先因?yàn)椋c農(nóng)業(yè)社會(huì)不同，現(xiàn)代社會(huì)的債務(wù)人并不都是經(jīng)濟(jì)上的弱者，繼續(xù)沿用傳統(tǒng)“弱勢(shì)保護(hù)原則”，不免南橘而北枳。其次，無(wú)論是作為債權(quán)人的銀行，還是作為債務(wù)人的個(gè)體或企業(yè)，雙方均沒(méi)有特別優(yōu)待債務(wù)人之共識(shí)。不僅如此，商事交易更看重白紙黑字的合同約定和法律規(guī)定，背離成文法將破壞當(dāng)事人的理性預(yù)期和合理信賴，徒增成本。最后，在功能視角上，實(shí)證研究早已證明，擔(dān)保權(quán)的實(shí)現(xiàn)程度和債權(quán)人的保護(hù)水平對(duì)信貸市場(chǎng)的繁榮有著決定性作用，債權(quán)人能容易行使權(quán)利，也就更容易發(fā)放貸款。(72)See Simeon Djankov, Caralee Mcliesh & Andrei Shleifer, Private Credit in 129 Countries, 84 Journal of Financial Economics 299(2007)；張永?。骸渡缈泼穹ㄡ屃x學(xué)》，(臺(tái)灣地區(qū))新學(xué)林出版社2020年版，第326-335頁(yè)。否則，債權(quán)人就會(huì)提高貸款的利率，以補(bǔ)償債務(wù)人無(wú)力償還債務(wù)時(shí)的損失，同時(shí)，債務(wù)人還可能要求更多的抵押物或保證，而這必然提升公眾獲得信貸的難度。如果前述引用擔(dān)保法的法院，都是因?yàn)榘讣挟?dāng)事人的特殊情狀而為另類解釋，也應(yīng)該正面證立使用后設(shè)規(guī)范的理由，而不是隱晦為之。

(三)法律“分散解釋”的正當(dāng)與不當(dāng)

法律的分散解釋是司法地方性的結(jié)果，但就像“地方法制/法治”理論引發(fā)的爭(zhēng)議一樣，(73)所謂“地方法制/法治”，即地方根據(jù)本地實(shí)際情況的需要，在應(yīng)對(duì)憲法法律實(shí)施所產(chǎn)生的各種問(wèn)題的過(guò)程中形成的規(guī)則與制度。贊成的觀點(diǎn)，參見(jiàn)程金華：《地方法制/法治的自主性》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2019年第3期；反對(duì)的觀點(diǎn)，參見(jiàn)雷磊：《“地方法制”能夠成為規(guī)范性概念嗎？》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2019年第3期。因地而異的分散解釋是否具有正當(dāng)性，亦不可遽然判定。以下正反要件可用作初步的應(yīng)然判斷標(biāo)準(zhǔn)：就消極面向言之，分散解釋不應(yīng)明顯抵觸民法典的清楚文義，也不應(yīng)無(wú)端增加跨地區(qū)企業(yè)的交易成本，例如若某種合同法規(guī)則有多種設(shè)計(jì)方式，也都合理，但若各地規(guī)則不同，會(huì)使跨省企業(yè)增加合規(guī)成本，則分散解釋可能弊大于利。

就積極面向言之，分散解釋發(fā)揮著試錯(cuò)性改進(jìn)和良性競(jìng)爭(zhēng)的功能。從地方和中央的縱向關(guān)系觀察，“試錯(cuò)性改進(jìn)”要求地方對(duì)法律的分散解釋?xiě)?yīng)以填補(bǔ)法律漏洞為主要目的，在具體場(chǎng)景中“摸著石頭過(guò)河”。恰如中國(guó)的經(jīng)濟(jì)改革，中國(guó)法治建設(shè)往往采取先試點(diǎn)、后逐步跟進(jìn)、再逐漸向全國(guó)推廣的策略，從而將風(fēng)險(xiǎn)控制在一定地域內(nèi)，自由貿(mào)易區(qū)法治試驗(yàn)、國(guó)家監(jiān)察體制改革均是如此。(74)參見(jiàn)孟濤：《地方法治理論的兩種模式——基于省級(jí)行政區(qū)域的實(shí)證研究》，載《人大法律評(píng)論》2019年第1期。在“宜粗不宜細(xì)”的立法原則下，該策略賦予了分散解釋的正當(dāng)性。事實(shí)上，前述《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》顯示了在面對(duì)各地差異化司法時(shí)，最高法院與其遽爾判定，毋寧讓“子彈先飛一會(huì)”，這有助于降低司法的決策成本和錯(cuò)誤成本，同時(shí)也保留了審議思辯的空間。就此而言，這與“寧淺勿深、寧窄勿寬”的漸進(jìn)性“司法最小主義”異曲同工。(75)See Cass R.Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, Harvard University Press, 2001, p.16-23.

從地域之間的橫向關(guān)系觀察，“良性競(jìng)爭(zhēng)”要求各地對(duì)法律的分散解釋?xiě)?yīng)當(dāng)有助于地方法治和司法環(huán)境的改善，而非相反。近年來(lái)，地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展和政治錦標(biāo)賽的壓力，與投資者的用腳投票、資金流動(dòng)約束、政績(jī)考核與稅收分成下的引資激勵(lì)等因素相結(jié)合，使得地方法治建設(shè)競(jìng)爭(zhēng)正在形成，而司法無(wú)疑是其中的關(guān)鍵一環(huán)。(76)參見(jiàn)萬(wàn)江：《中國(guó)的地方法治建設(shè)競(jìng)爭(zhēng)》，載《中外法學(xué)》2013年第4期。可是，在政企合謀的背景下，地方競(jìng)爭(zhēng)所形成的均衡可能是高水平(良性)的，也可能是低水平(惡性)的。因此，法律解釋的競(jìng)爭(zhēng)須受到“個(gè)體權(quán)利”的約束，避免通過(guò)所謂“低人權(quán)優(yōu)勢(shì)”推動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。

(四)類案類判及其反思

“裁判尺度不統(tǒng)一，是一段時(shí)間以來(lái)困擾民商事審判的突出問(wèn)題，如公司對(duì)外擔(dān)保的效力問(wèn)題、蓋假章合同的效力問(wèn)題、合同約定與登記簿記載不一致的擔(dān)保物權(quán)的范圍問(wèn)題、讓與擔(dān)保問(wèn)題，甚至連違約金如何調(diào)整、解除權(quán)行使的條件等一些常見(jiàn)問(wèn)題，裁判尺度都不完全統(tǒng)一”。(77)劉貴祥：《關(guān)于人民法院民商事審判若干問(wèn)題的思考》，載《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2019年第5期。職是之故，民法典當(dāng)然肩負(fù)著統(tǒng)一實(shí)施的期待。在《最高人民法院關(guān)于完善統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)工作機(jī)制的意見(jiàn)》(法發(fā)〔2020〕35號(hào))中，除司法解釋、指導(dǎo)性案例等方式外，完善“類案強(qiáng)制檢索工作機(jī)制”成為化解同案不同判問(wèn)題，確保民法典適用統(tǒng)一的關(guān)鍵措施。

1.通過(guò)類案類判實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一

“類案檢索”制度并非首次提出。2017年《最高人民法院關(guān)于落實(shí)司法責(zé)任制完善審判監(jiān)督管理機(jī)制的意見(jiàn)(試行)》(法發(fā)〔2017〕11號(hào))就指出，要在完善類案參考、裁判指引等工作機(jī)制基礎(chǔ)上，建立類案及關(guān)聯(lián)案件強(qiáng)制檢索機(jī)制。對(duì)此，2019年《最高人民法院關(guān)于建立法律適用分歧解決機(jī)制的實(shí)施辦法》(法發(fā)〔2019〕23號(hào))予以重申。2020年7月，《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》進(jìn)一步明確了類案檢索的適用范圍、檢索主體及平臺(tái)、檢索范圍和方法、類案識(shí)別和比對(duì)、檢索報(bào)告或說(shuō)明、結(jié)果運(yùn)用、法官響應(yīng)、法律分歧解決、審判案例數(shù)據(jù)庫(kù)建設(shè)等內(nèi)容。地方法院在統(tǒng)一類案裁判尺度方面亦作出了相應(yīng)探索，北京市三中院《類型化案件審判指引》、江蘇高院《省高級(jí)人民法院類案審理指南》、山西高院《關(guān)于建立法律適用統(tǒng)一機(jī)制的實(shí)施細(xì)則》均是示例。

作為“同等情況同樣對(duì)待”在司法領(lǐng)域的具體化，“類案類判”(Like cases treated alike)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。(78)參見(jiàn)陳景輝：《同案同判：法律義務(wù)還是道德要求》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第3期。但只有在大數(shù)據(jù)和人工智能的背景下，類案類判所依賴的“類案檢索”及其增強(qiáng)版“類案推送”才成為可能。所謂“類案推送”，即根據(jù)案件情節(jié)、適用法條與爭(zhēng)議焦點(diǎn)，推薦與在辦案件最為相似的案件。2018年1月5日，最高法院正式上線運(yùn)行了“類案智能推送系統(tǒng)”。該系統(tǒng)覆蓋全部1330個(gè)案由，通過(guò)機(jī)器自動(dòng)學(xué)習(xí)(machine learning)構(gòu)建出超過(guò)10萬(wàn)個(gè)維度的特征體系；在精準(zhǔn)度方面，做到全案由文書(shū)數(shù)據(jù)整體搜索推送準(zhǔn)確率達(dá)到63.7%，民事、刑事Top10類型的準(zhǔn)確率達(dá)到85.5%，其中檢索全案由整體準(zhǔn)確率61.6%，熱門(mén)類型案由整體準(zhǔn)確率81.8%。(79)參見(jiàn)左衛(wèi)民：《如何通過(guò)人工智能實(shí)現(xiàn)類案類判》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2018年第2期。與類案檢索相比，類案推送并不依賴法官的明確指令，而是能夠通過(guò)對(duì)案情的識(shí)別，自主生成“主旨大意”，再以此精確匹配對(duì)應(yīng)案例，根據(jù)相似度、同類判決兩個(gè)因素進(jìn)行排序，結(jié)果回饋為案情相似度降序和同類判決集合，全部取舍過(guò)程由系統(tǒng)自動(dòng)完成。(80)參見(jiàn)陳琨：《類案推送嵌入“智慧法院”：辦案場(chǎng)景的原理和路徑》，載《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2018年第4期。作為目前全國(guó)各地智能法院辦案系統(tǒng)幾乎必備的模塊，“類案推送”進(jìn)一步衍生出類似案件適用法條推薦、爭(zhēng)議焦點(diǎn)推薦、主要證據(jù)推薦等功能。(81)參見(jiàn)王祿生：《司法大數(shù)據(jù)與人工智能開(kāi)發(fā)的技術(shù)障礙》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2018年第2期。

2.類案類判的再檢視

為了實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一的類案類判并非沒(méi)有爭(zhēng)議。近年來(lái)，圍繞著類案的判斷標(biāo)準(zhǔn)、類案類判是司法實(shí)然(應(yīng)然)抑或類案異判是司法實(shí)然(應(yīng)然)、類案類判究竟屬于司法裁判的法律義務(wù)還是道德要求等問(wèn)題，聚訟紛紛。(82)參見(jiàn)雷磊：《如何理解“同案同判”？——誤解及其澄清》，載《政法論叢》2020年第5期。在此，我們并不試圖解答所有問(wèn)題，而只是從“異常解釋”“另類解釋”和“分散解釋”及相關(guān)實(shí)證研究出發(fā)，探討類案類判可能的得失。

首先，類案推送在一定條件下有助于消除“異常解釋”。若法官作出異常解釋，是因?yàn)閷?duì)法令認(rèn)識(shí)不全面，推送正確的類案，可以引導(dǎo)法官做成正確的判決。但若“先前案件的判決存在實(shí)質(zhì)錯(cuò)誤”，(83)參見(jiàn)孫海波：《“同案同判”：并非虛構(gòu)的法治神話》，載《法學(xué)家》2019年第5期。類案推送也可能導(dǎo)致以訛傳訛。前述研究表明，判決公開(kāi)前的案例篩選大幅降低了明顯“錯(cuò)案”數(shù)量。但是，隨著判決書(shū)公開(kāi)數(shù)量的大幅提升，錯(cuò)誤判決必然隨之增多。例如，一個(gè)名為《最高法院關(guān)于審理民事糾紛案件中涉及刑事犯罪若干程序問(wèn)題的處理意見(jiàn)》的文件在四川、湖北、安徽、黑龍江、吉林、西藏等多地法院的判決書(shū)引用，而事實(shí)上，最高法院在(2018)最高法民申字第5608號(hào)民事裁定書(shū)已經(jīng)申明，“作為法律依據(jù)所援引的是《最高法院關(guān)于審理民事糾紛案件中涉及刑事犯罪若干程序問(wèn)題的處理意見(jiàn)》第2條，本院沒(méi)有出臺(tái)過(guò)該處理意見(jiàn)，其所援引的法律依據(jù)不存在”。(84)陳怡帆、單玉曉：《司法文件被張冠李戴 多地法院錯(cuò)誤引用惹爭(zhēng)議》，載財(cái)新網(wǎng)2020年7月28日，http://china.caixin.com/2020-07-28/101585385.html。

其次，類案推送可能無(wú)助于法院依據(jù)后設(shè)規(guī)范作正確的“另類解釋”。如前所論，后設(shè)規(guī)范是依據(jù)具體個(gè)案情狀而適用，類案很難形成；就算有，也可能落在機(jī)器學(xué)習(xí)算法找到的十萬(wàn)個(gè)維度外。機(jī)器學(xué)習(xí)甚至深度學(xué)習(xí)(deep learning)的算法目前能夠作到的，仍只限于辨識(shí)、預(yù)測(cè)法院裁判文書(shū)中的一般規(guī)范。此種算法的極致，或許僅看到了“同等情況同等對(duì)待”的一面，而仍無(wú)法處理“不同情況區(qū)別對(duì)待”的另一面，需要另類解釋的案件可能永遠(yuǎn)是算法下不精確的5%。

最后，類案推送可能助長(zhǎng)，也可能消滅“分散解釋”。若類案推送的算法給予地區(qū)很高的權(quán)重，則各省一開(kāi)始出于意外或偶然的不同解釋，在算法的加油添醋后，很快就會(huì)形成分散解釋。而若為了壓制分散解釋而給予地區(qū)很低的權(quán)重，則原本應(yīng)該因地制宜的判決內(nèi)容，例如前述的侵權(quán)精神損害金，可能因此呈現(xiàn)同村同命不同價(jià)的光景。因此可知，人工智能并非萬(wàn)靈丹，更非使人類智慧可以徹底退場(chǎng)。分散解釋有好、有壞，如何調(diào)整算法以去蕪存菁，會(huì)是類案推送的大課題。

3.最高法院統(tǒng)一司法的功能再造

如何取“異常解釋”“另類解釋”和“分散解釋”之精華，而去其糟粕？在四級(jí)法院中，中級(jí)法院和高級(jí)人民法院在依法糾錯(cuò)、再審監(jiān)督方面發(fā)揮作用，可通過(guò)案件審理和審判業(yè)務(wù)指導(dǎo)，消除“異常解釋”；并利用同樣在地的優(yōu)勢(shì)，確認(rèn)下級(jí)法院的“另類解釋”確實(shí)為求取事理之平所必要。而最高法院在維護(hù)全國(guó)法律統(tǒng)一實(shí)施、解釋和創(chuàng)制方面肩負(fù)特殊使命，(85)參見(jiàn)傅郁林：《審級(jí)制度的建構(gòu)原理——從民事程序視角的比較分析》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2002年第4期。要負(fù)責(zé)化解“分散解釋”的分歧。如前論，司法解釋和指導(dǎo)性案例僅為杯水車(chē)薪，難以處理大量的分散解釋。

最高法院的應(yīng)對(duì)之道，或許是個(gè)案累進(jìn)式的，以為后續(xù)發(fā)展留有余地。在目前尚無(wú)法全面推行三審制的情形下，“飛躍上訴”機(jī)制是最高法院介入審查、統(tǒng)一司法的中間措施。所謂“飛躍上訴”，即當(dāng)事人對(duì)一審裁判認(rèn)定事實(shí)沒(méi)有爭(zhēng)議，協(xié)議將糾紛直接上訴到第三審法院的制度。在英國(guó)，飛躍上訴旨在針對(duì)社會(huì)重大議題，促進(jìn)法律統(tǒng)一與續(xù)造，在德國(guó)，“法律的統(tǒng)一與發(fā)展”亦是飛躍上訴發(fā)起的重要理由。(86)參見(jiàn)方斯遠(yuǎn)：《我國(guó)飛躍上訴的制度構(gòu)建：兼論有限三審制的改革路徑》，載《中國(guó)法學(xué)》2020年第5期。在中國(guó)未來(lái)的制度設(shè)定中，若當(dāng)事人能夠證明相當(dāng)數(shù)量的類似案例在最高法院和高級(jí)法院，或者高級(jí)法院之間存在差異化判決，那么就有權(quán)上訴至最高法院。對(duì)于有益的分散解釋，或者后果尚不明朗的分散解釋，默許有時(shí)確實(shí)是最佳的策略。但對(duì)于有害的分散解釋，就需要最高法院一槌定音，統(tǒng)一法律解釋。事實(shí)上，最高法院已經(jīng)意識(shí)到“因訴訟標(biāo)的制約，高層級(jí)法院難以發(fā)揮統(tǒng)一法律適用的優(yōu)勢(shì)”的問(wèn)題，2021年8月，全國(guó)人大授權(quán)開(kāi)展四級(jí)法院審級(jí)職能定位改革試點(diǎn)工作，推動(dòng)最高法院對(duì)全國(guó)范圍內(nèi)具有普遍法律適用指導(dǎo)意義的案件予以提審，以凸顯最高人民法院作為最高審判機(jī)關(guān)的憲法地位，以確保法律正確統(tǒng)一適用。(87)參見(jiàn)周強(qiáng)：《對(duì)〈關(guān)于授權(quán)最高人民法院在該院和部分地區(qū)開(kāi)展四級(jí)法院審級(jí)職能定位改革試點(diǎn)工作的決定(草案)〉的說(shuō)明》，載中國(guó)長(zhǎng)安網(wǎng)2021年8月21日，http://www.chinapeace.gov.cn/chinapeace/c100007/2021-08/21/content_12526880.shtml。

四、結(jié)語(yǔ)

作為成文法中心主義、理性主義和中央集權(quán)主義的集大成者，民法典承擔(dān)著民族國(guó)家法制統(tǒng)一的使命。對(duì)此，德國(guó)人大加贊揚(yáng)：“德國(guó)軍隊(duì)在法國(guó)戰(zhàn)場(chǎng)上所獲得的政治統(tǒng)一，現(xiàn)在在私法領(lǐng)域通過(guò)和平方式就輕易取得了：一個(gè)民族，一個(gè)帝國(guó)，一部法律?！?88)Csaba Varga, Codification as a Socio-Historical Phenomenon, 2nd Edition, Szent István Társulat, 2011, p.419.轉(zhuǎn)引自石佳友：《民法典的“政治性使命”》，載《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第1期。相反，英國(guó)人則哀嘆：“法典編纂造成的消極影響之一便是這種類型的法律術(shù)語(yǔ)無(wú)法自由地發(fā)展。它們將被禁錮在如水泥一樣僵硬的法典中。”(89)[英]岡特·特雷特爾：《二十世紀(jì)合同法的幾個(gè)里程碑》，楊帆譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第9頁(yè)。事實(shí)上，這兩種迥然不同的態(tài)度都低估了民法典統(tǒng)一實(shí)施的難度。通過(guò)對(duì)民法典之前各編——《物權(quán)法》《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)判決的實(shí)證研究，本文證明了在立法和司法前后接力的過(guò)程中，法院對(duì)民法典條文的偏離解釋不可避免。更重要的是，這種偏離未必都是壞事。如果說(shuō)單純的異常解釋確實(shí)有待矯正的話，那么民法典的另類解釋和分散解釋在一定程度上卻是合理的。職是之故，一方面，立法者應(yīng)適當(dāng)自我約束，為后續(xù)司法容留空間，因?yàn)槊穹ǖ渲挥型ㄟ^(guò)積極和富有想象力的司法解釋和學(xué)理創(chuàng)造，才能被賦予生命力并跟上時(shí)代更迭；(90)See Reinhard Zimmermann, Codification: History and Present Significance of an Idea?: Propos the Recodification of Private Law in the Czech Republic, 3 European Review of Private Law 95, 114(1995).另一方面，司法者亦應(yīng)辯證看待“法律統(tǒng)一實(shí)施”的要求，既需要提升法官業(yè)務(wù)水平并協(xié)調(diào)行動(dòng)方向，以降低法律的異常解釋，也需要對(duì)另類解釋和分散解釋“去莠存良”。而在環(huán)境復(fù)雜且變動(dòng)不居的背景下，個(gè)案式的、漸進(jìn)的司法統(tǒng)一可能優(yōu)于集中性的司法解釋或不加區(qū)分的類案類判?？傊?，民法典只是法治進(jìn)程中的一個(gè)時(shí)刻，民法不會(huì)因之靜止不動(dòng)，其發(fā)展始終依賴于生生不息、紛繁多樣的司法實(shí)踐。就此而言，民法如何臻于“善治”比如何“統(tǒng)一”更重要。