破壞文化遺產(chǎn)行為納入危害人類罪的法理基礎與實踐

劉 珊

（華東政法大學 國際法學院，上海 200042）

1945年歐洲國際軍事法庭通過的《國際軍事法庭憲章》正式將危害人類罪定為國際犯罪。前南斯拉夫國際刑事法庭（前南法庭）、盧旺達國際刑事法庭（盧旺達法庭）和國際刑事法院也將危害人類罪界定為國際犯罪。危害人類罪的要件包含與政治、種族、宗教等相關的“迫害”行為。審判實踐中，國際軍事法庭、前南法庭等臨時法庭根據(jù)該規(guī)定，將特定形式的破壞文化遺產(chǎn)行為歸為危害人類罪。

一、危害人類罪的歷史演進

危害人類罪是在戰(zhàn)爭罪的基礎上，加入了人道主義因素的考量而形成的罪名。相比起戰(zhàn)爭罪側(cè)重于關注交戰(zhàn)方對戰(zhàn)爭規(guī)則的違反，危害人類罪對“人”本身的保護意圖更加明顯，保護范圍更加廣泛和有效。

（一）“危害人類罪”的起源

學界對于危害人類罪究竟起源于何處有爭議。1899年海牙《陸戰(zhàn)法規(guī)與慣例公約》包含人道主義法的內(nèi)容，該公約序言中著名的“馬頓斯條款”提及，當戰(zhàn)爭法規(guī)還不夠完整時，居民和交戰(zhàn)者仍應受國際法原則的保護和管轄，因為這些原則是來源于文明國家間制定的慣例、人道主義法規(guī)和公眾良知的要求。該公約并未提出危害人類罪的概念，但已經(jīng)將“人道法”（Laws of Humanity）作為一種國際法基本原則或者習慣法適用于戰(zhàn)爭法中。1907年《陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例公約》也重申了同樣的內(nèi)容，為危害人類罪的形成奠定了一定基礎。

1919年“第一次世界大戰(zhàn)戰(zhàn)犯責任及處罰執(zhí)行委員會”的報告中，首次提出違反“人道法”的行為和違反戰(zhàn)爭法及慣例的行為一樣，屬于犯罪行為[1]161。謝里夫·巴西奧尼教授認為，該委員會的報告提交給海牙和平預備會議，屬于對第一次世界大戰(zhàn)的總結，并且對《凡爾賽和約》的簽訂有所幫助，因此這是國際法上危害人類罪的起源[2]27。

（二）“危害人類罪”的確立

1943年，聯(lián)合國戰(zhàn)爭法委員會成立，專門討論同盟國對軸心國戰(zhàn)犯的審判問題。在調(diào)查犯罪的過程中，該委員會發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)戰(zhàn)爭法的條款無法涵蓋二戰(zhàn)中的所有罪行，考慮到即使罪行是在戰(zhàn)爭期間發(fā)生的，它們的緣起在某些情況下和戰(zhàn)爭是分離的，由此提出“反人道罪”的建議。該委員會進一步將罪行解釋為“基于種族、國籍、宗教或政治信仰，對任何人（無論其國籍為何，包括無國籍人）在任何地方犯下的罪行”[3]86。最終，《國際軍事法庭憲章》中接納了該條建議，設立了“危害人類罪”（Crimes against Humanity）①。

國際法委員會等國際組織一直致力于完善危害人類罪的概念和內(nèi)涵，但幾十年來缺乏實質(zhì)性進展。直至20世紀90年代，前南斯拉夫內(nèi)戰(zhàn)以及盧旺達駭人聽聞的種族大屠殺事件引起了國際社會的廣泛關注，聯(lián)合國借此成立了兩個臨時法庭，用以懲治在戰(zhàn)爭和屠殺中犯下重大罪行的人。在這些臨時法庭的司法實踐中，危害人類罪的概念得到了發(fā)展。

1993年5月，聯(lián)合國安理會通過第827號決議《起訴應對1991年以來前南斯拉夫境內(nèi)所犯的嚴重違反國際人道主義法行為負責的人的國際法庭規(guī)約》（以下簡稱“《前南法庭規(guī)約》”），成立前南法庭，規(guī)定了對包含危害人類罪在內(nèi)的數(shù)種國際罪行的管轄權②。危害人類罪的前提是在“國際或國內(nèi)武裝沖突中”中“針對平民”。該定義與《國際軍事法庭憲章》的定義大致相同。隨后，1994年的《盧旺達國際法庭規(guī)約》（以下簡稱“《盧旺達法庭規(guī)約》”）第三條同樣規(guī)定了危害人類罪③。與《前南法庭規(guī)約》相比，《盧旺達法庭規(guī)約》不要求危害人類罪必須發(fā)生在武裝沖突狀態(tài)下，還設置了“廣泛或有系統(tǒng)地”這一前提，排除了零星或偶發(fā)的犯罪行為?！度簡栴}特別法庭規(guī)約》的危害人類罪和盧旺達法庭類似④。

《國際刑事法院羅馬規(guī)約》（以下簡稱“《羅馬規(guī)約》”）第七條規(guī)定了危害人類罪的定義和構成要件。相比起其他國際法庭的規(guī)定，《羅馬規(guī)約》的定義最全面，不但涵蓋了過往刑事法庭幾乎所有的行為要件和背景要件，還進一步擴大了行為的種類和范圍，并加入了心理要件。首先，危害人類罪的背景是廣泛或有系統(tǒng)地針對任何平民人口進行的攻擊；其次，行為要件包含謀殺、滅絕、奴役、驅(qū)逐出境或強行遷移人口，基于政治、種族、民族、族裔、文化、宗教、第三款所界定的性別，或根據(jù)公認為國際法不容的其他理由，對任何可以識別的團體或集體進行迫害等11種行為；再次，該罪行的心理要件是行為人“明知”攻擊行為的存在。

《羅馬規(guī)約》目前有123個締約國。其中33個是非洲國家，19個是亞太國家，18個來自東歐，28個來自拉丁美洲和加勒比海國家，25個來自西歐和其他國家[4]。在國際刑事法院已經(jīng)審結和正在審理的28起案件中，被告人被起訴或者判決犯有危害人類罪的案件有19起[5]，其中既包括單獨以危害人類罪被起訴或定罪的案件，也包括與戰(zhàn)爭罪共同被起訴或定罪的案件。由此可見，危害人類罪在國際刑事法院的管轄中已經(jīng)占據(jù)了重要地位。

（三）危害人類罪保護的核心價值

縱觀危害人類罪的產(chǎn)生過程，可以發(fā)現(xiàn)，設立該罪行的最重要的目的是為了保護那些在大規(guī)模被攻擊人群的過程中受傷害之人的基本人權。何為基本人權，國際法并無定論。但是，《世界人權宣言》以及聯(lián)合國的兩項基本人權公約《經(jīng)濟、社會、文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》可以在很大程度上代表國際社會對基本人權的認知。有學者據(jù)此將基本人權概括為：社會存在的每個人及其組合體（群體）享有由各國政府、社會（包括國際社會）負起主要保障責任的，在各方面享有“人作為人”和“把人看作為人”起碼的人格、 人身、安全、生存、發(fā)展和幸福等基本權利和基本自由[6]。從危害人類罪的具體條款來看，該罪行所保護的權利包括生命權、健康權、平等權、人身自由權、宗教信仰自由等，都應當屬于基本人權的范疇，它們既可以是身體方面的，也可以是精神方面的。

巴西奧尼教授在對國際犯罪進行歸類時，將種族滅絕罪和危害人類罪歸于“保障基本人權”的名目之下，其原因在于：被保護利益的顯著特征是個人性和集體性的人權。這類犯罪是所有國際犯罪中最嚴重的罪行，它們是強行法的組成部分[7]112-113

二、破壞文化遺產(chǎn)行為構成危害人類罪的法理基礎

顧名思義，危害人類罪的犯罪對象是“人類”，而文化遺產(chǎn)則是“物”或者是無形的附著于人或物之上的語言文化、生活方式、記憶手段、信仰崇拜等。所以，當破壞“物”的行為可以構成危害人類罪時，必須證明文化遺產(chǎn)與“人”的聯(lián)系，或者證明對“物”的破壞侵犯了其背后屬于“人”的權利。

（一）文化遺產(chǎn)的價值取向體現(xiàn)了基本人權

文化遺產(chǎn)除了物品屬性外，更是一個民族或團體的歷史和記憶，是這個群體存在的證據(jù)，也是一種文化身份的認同感和歸屬感。某些重要的文化遺產(chǎn)可能是一個民族或種族賴以存在的必要條件，例如語言、宗教信仰、傳統(tǒng)習俗。同時，即使與文化遺產(chǎn)沒有直接關系的人群，也可以通過閱讀、觀賞、朝拜、瞻仰等方式，來獲得知識的豐富、信仰的依托和精神的慰藉。因此，文化遺產(chǎn)體現(xiàn)了全人類的精神和尊嚴，屬于基本人權的一個維度。

1954年通過的《關于發(fā)生武裝沖突時保護文化財產(chǎn)的公約》（以下簡稱“1954年公約”）是第一部保護武裝沖突中文化財產(chǎn)的專項公約，也是第一次使用“文化財產(chǎn)”這個概念的公約。但是，自從1972年《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》（以下簡稱“1972年公約”）開始使用“文化遺產(chǎn)”這個概念以來，近年來越來越多的法律文件開始主要使用“文化遺產(chǎn)”一詞來指代所有類型的文化遺產(chǎn)，例如，聯(lián)合國教科文組織（以下簡稱“教科文組織”）《教科文組織關于蓄意破壞文化遺產(chǎn)問題的宣言》（以下簡稱“《教科文組織宣言》”）、聯(lián)合國安理會與文化遺產(chǎn)相關的各項決議⑤。用“文化遺產(chǎn)”取代“文化財產(chǎn)”的稱謂，無疑是在削弱文化遺產(chǎn)作為“物”的表征，而為其加入了更多代表“人”的因素。

（二）破壞文化遺產(chǎn)行為侵犯了基本人權

巴西奧尼教授將“破壞、盜竊國家珍貴文物罪”與危害人類罪相分離，認為前者危及的是“社會、文化和經(jīng)濟利益”，雖然也包含人權維度，但卻在后者的“身體安全和個人人格尊嚴”犯罪等級之下[7]121。這一觀點值得商榷。法律和司法實踐都將破壞文化遺產(chǎn)的行為納入了危害人類罪，破壞文化遺產(chǎn)行為侵犯的也絕不僅是社會、文化和經(jīng)濟利益，同時包括人的身份、信仰、人格、尊嚴。

例如，《教科文組織宣言》確認文化遺產(chǎn)是文化特性和社會凝聚力的重要組成部分，因此破壞文化遺產(chǎn)侵犯的是人的尊嚴和人權⑥。

又如，前南斯拉夫戰(zhàn)爭中，著名的莫斯塔爾古橋被毀。該橋的損毀是人禍而非天災，行為人不但希望當代人因文化遺產(chǎn)的毀滅遭受痛苦，也希望后代因此變成無根之人，磨滅他們對于自身是誰和從何而來的認知。所以破壞行為影響到了文化遺產(chǎn)所有人的身份，并因此損害人類的多樣性[8]。

在國際刑事法院審理的文化遺產(chǎn)第一案中[9]，就被告人馬赫迪蓄意毀壞的馬里廷巴克圖陵墓的法律地位，法庭引用了專家證人的發(fā)言：廷巴克圖是一個具有神話色彩的象征性城市，其代表就是這些被損壞的圣徒陵墓。它是馬里的文化遺產(chǎn)中心，對伊斯蘭教在該地區(qū)的擴張發(fā)揮了至關重要的作用。陵墓見證了廷巴克圖的歷史，是廷巴克圖人民的信仰和保護神[9]78。廷巴克圖人民對于這些文化遺產(chǎn)具有情感上的依戀，破壞行為的目的是摧毀當?shù)厝嗣竦撵`魂[9]80。聯(lián)合國人權理事會特別報告員也指出：“古代穆斯林圣徒在廷巴克圖的陵墓是人類的共同遺產(chǎn)，它的被毀是我們所有人的損失，但對當?shù)鼐用穸裕@還意味著他們的身份、信仰、歷史和尊嚴被褫奪?！盵10]4

當文化遺產(chǎn)代表的是人權和人的精神信仰時，破壞文化遺產(chǎn)造成的后果就十分嚴重。馬赫迪案中，國際刑事法院將廷巴克圖居民、馬里人民和國際社會全體都納入受害人的范圍，并確定被告人應同時承擔金錢賠償和精神賠償。由此可見，與破壞一般財產(chǎn)不同，破壞文化遺產(chǎn)傷害的不僅是所有權人的財產(chǎn)權，還包括與文化遺產(chǎn)相關聯(lián)的乃至全世界人民的基本人權。

三、危害人類罪適用于文化遺產(chǎn)領域的司法實踐

《國際軍事法庭憲章》雖然規(guī)定了“迫害”行為，但對于迫害行為和破壞文化遺產(chǎn)的聯(lián)系著墨甚少，并沒有太多關注。從《前南法庭規(guī)約》中可以看出，法庭成立的時候，對于該問題的認知比之紐倫堡審判時期并無太大進展，規(guī)約的條款寬泛而粗疏，但法庭通過一系列的審判充分解釋了“迫害”的定義、范圍及構成方式?！读_馬規(guī)約》吸收了這些經(jīng)驗，不但豐富了“迫害”行為的范圍，還解釋了“迫害”一詞的要素。所以，前南法庭在將危害人類罪適用于文化遺產(chǎn)領域的過程中功不可沒。

（一）從國際軍事法庭到前南法庭：對破壞文化遺產(chǎn)認識的不斷深化

紐倫堡審判中最著名的案例就是Alfred Rosenberg案。Rosenberg在二戰(zhàn)德國入侵其他歐洲國家期間，負責系統(tǒng)性地組織劫掠公共和私人財產(chǎn)。其領導的“Rosenberg任務小組”，專一劫掠博物館和圖書館，沒收藝術品和收藏品，洗劫民宅，被國際軍事法庭認定為構成了違反人道罪。其他的案子諸如Julius Streicher案，被告因為指揮摧毀了紐倫堡的猶太教會堂，以及其他對于猶太人的迫害行為而被判違反人道罪等[11]302。

紐倫堡審判中，危害人類罪尚處于雛形階段，一方面國際社會對于該罪名是否具有合法性還存在爭議，另一方面，由于1954年公約尚未出現(xiàn)，國際社會對于文化遺產(chǎn)并沒有清晰的概念，只是在某種程度上意識到藝術品、收藏品等物品與一般的財產(chǎn)有所不同，需要得到特殊的保護。法庭的判決并沒有特別指出這些被告犯有違反人道罪是因為損壞或劫掠了具有特殊文化價值的物品，而是作為戰(zhàn)爭背景下對人類進行傷害的一部分，與其他行為共同構成了該罪行，將文化遺產(chǎn)與危害人類聯(lián)系到一起可謂是“無心插柳”的結果。

危害人類罪發(fā)展到前南法庭的階段，其合法性已經(jīng)不容置疑。前南法庭規(guī)約第5條規(guī)定，法庭可以管轄的危害人類罪范圍是國際性或非國際性武裝沖突中對平民所犯下的罪行，包括謀殺、滅絕、奴役、酷刑等身體摧殘，也包括基于政治、種族、宗教原因而進行迫害。與紐倫堡審判時期不同，前南法庭時期的文化遺產(chǎn)的國際保護已經(jīng)有了長足進步。自1954年公約后，教科文組織先后主導起草了1970年《關于禁止和防止非法進出口文化財產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)移其所有權的方法的公約》（1970年公約）、1972年公約等專門保護文化遺產(chǎn)的國際公約及一系列的建議、宣言，在國際人道主義法方面，隨著1949年日內(nèi)瓦四公約第一議定書的出臺，也出現(xiàn)了對破壞文化遺產(chǎn)的國際刑事制裁措施⑦。

（二）破壞文化遺產(chǎn)與危害人類罪的連結：“迫害”

前南法庭審理的首個涉及文化遺產(chǎn)的案件Tadic案中，法庭指出，《國際軍事法庭憲章》將危害人類罪分為兩大類：一類是“謀殺型”，包括屠殺、滅絕、奴役、放逐四類犯罪；一類是“迫害型”，是借口政治、種族或宗教的理由而犯的屬于法庭有權受理的業(yè)已構成犯罪或與犯罪有關的迫害行為。這一劃分方式被國際法委員會認可[12]651,694。這一分類方式暗含了“迫害型”犯罪并不一定需要“謀殺”一類對身體的侵犯，從而為破壞文化遺產(chǎn)行為入罪提供了可能性。

《前南法庭規(guī)約》中，“迫害型”的危害人類罪是基于政治、種族、宗教原因而進行迫害的行為，相比起《國際軍事法庭憲章》，此處的迫害行為不需要與其他犯罪行為相關聯(lián)，法庭的管轄范圍有所擴大。《羅馬規(guī)約》規(guī)定的“迫害”的范圍則更廣泛，包括政治、種族、民族、族裔、文化、宗教、性別等各種理由?！斗缸镆芬惨?guī)定了迫害行為的要件⑧。但《羅馬規(guī)約》與《國際軍事法庭憲章》一樣，對“迫害”又進行了縮限規(guī)定，除了基于一定的理由之外，還必須“與任何一種本款提及的行為或任何一種本法院管轄權內(nèi)的犯罪結合發(fā)生”。之所以會有這種規(guī)定，是因為在起草的過程中，有些代表團擔心迫害的范圍過于廣泛，實踐中容易被濫用[13]101。有學者認為，《羅馬規(guī)約》中“迫害”的范圍反映了習慣國際法[14]。

（三）前南法庭：將破壞文化遺產(chǎn)行為定性為“迫害”的實踐

法律文件僅為破壞文化遺產(chǎn)行為構成危害人類罪提供了理論上的可行性，真正的發(fā)展和完善體現(xiàn)于國際司法實踐，尤其是在前南法庭的諸多審判中。前南斯拉夫是一個多民族國家，各族人民之間矛盾尖銳，沖突頻發(fā)，最終演變?yōu)閼?zhàn)爭。不同民族和種族之間，如克羅地亞族、塞爾維亞族和穆斯林族之間的沖突，在戰(zhàn)爭中演變成一個民族對另外一個民族的屠殺和清洗，其中就包含對文化遺產(chǎn)尤其是具有宗教色彩的文化遺產(chǎn)的大規(guī)模損毀。

在前南法庭的審判中，法庭多次確認破壞文化遺產(chǎn)的行為可以構成“迫害”?！肚澳戏ㄍヒ?guī)約》并未解釋 “迫害”的具體含義。在規(guī)約的指導下，法庭依托這些案件逐步確立了特定情況下破壞文化遺產(chǎn)可以構成“迫害”的國際法規(guī)則。

1.“迫害”的要素

Tadic案中，法庭將“歧視”認定為是迫害行為的核心要素：（危害人類罪中的）“迫害”是一種“意圖侵犯基本人權的歧視行為”。更進一步講，就是對“平等權” 的嚴重侵犯[15]697。Kupreskic案中，法庭認同迫害是基于歧視的基礎，對條約法或習慣國際法保護的基本人權粗野或公然地否決，與第5條禁止的其他行為可以造成同樣的嚴重后果[16]568-621。除此之外，法庭認為，并沒有排除單個行為可以構成迫害的可能性。在這樣的案子中，一定要有明確的歧視意圖。例如，在前南斯拉夫，一個人可能參與到對某一個穆斯林的謀殺中。如果他的殺人意圖明顯是因為對方是一個穆斯林，并且這個事件屬于廣泛或系統(tǒng)性針對平民的攻擊的一部分，那這單獨的謀殺行為也可被視為迫害[16]624。

綜上，迫害行為的構成要素是：首先，必須具有歧視的意圖；其次，需要構成對基本人權的否定；再次，單個行為也有可能構成迫害，但是需要存在于廣泛或系統(tǒng)性地針對平民攻擊的背景中。

2.“迫害”的表現(xiàn)方式

首先，法庭在多個案子中明確了“迫害”能夠以何種方式實施。

Tadic案法庭認為，迫害可以表現(xiàn)為多種方式，只要滿足基本權利被歧視性地剝奪這類一般要件即可，并不一定需要有身體或物理上的傷害[15]707。在Kupreskic案中，法庭重復了同樣觀點。由于迫害行為最顯著的特征是其歧視性的本質(zhì)，因此一項迫害行為必須有基于宗教、種族或者政治（但是不包括文化本身）的歧視意圖，歧視的性質(zhì)導致行為的不人道。據(jù)此判斷，迫害行為不一定要指向人類，可以通過間接的方式指向一個群體[16]568-621。

Blaskic案中，法庭在解釋“迫害”時進一步認為，其包含的不僅是肉體和精神上的傷害以及對個人自由的侵犯，還包括了那些看起來不太嚴重的行為，比如針對某些屬于某一特定群體的受害者財產(chǎn)的行為[17]233。所以迫害可以通過傷害人身體以外的方式進行，尤其是那些表面上看起來并不殘酷，實際上慢慢灌輸給人的歧視行為。例如，可以通過征收或破壞私人住宅、營業(yè)場所、具有象征意義的建筑或其他波黑穆斯林人民賴以生存的謀生手段等方式進行[17]227。

其次，法院在不同案件中具體分析了破壞文化遺產(chǎn)行為構成“迫害”的表現(xiàn)方式。

在Krajisnik案中，法庭發(fā)現(xiàn)，被告的行為屬于“對宗教、慈善、教育或藝術、科學、歷史紀念物、藝術品、科學作品的損害”，因為其行為帶有故意或者放任損害或損毀的意圖，并且是一種“潛在的迫害行為”[18]782。其后，在Naletilic案、Martinovic案、Prlic案、Brdanin案、Milutinovic案中，法庭都做出了類似結論，認為迫害是對“那些包括宗教機構在內(nèi)的對個人或團體具有重要文化意義的機構進行摧毀或故意損壞”[19]1-22。

Blaskic案中，被破壞的財產(chǎn)是具有宗教或教育性質(zhì)的機構，因此，Blaskic所犯的危害人類罪中的迫害行為，其要件是特定族群文化遺產(chǎn)的破壞。在上訴中，上訴庭提及了此前的Kupreskic案的判決內(nèi)容。但是，可以看出，本案中法庭的觀點已經(jīng)與Kupreskic案有所不同，直接肯定了破壞文化遺產(chǎn)的行為可以構成“迫害”。

在Dario Kordic與Mario Cerkez案中，法庭就更進一步地明確破壞宗教機構與迫害之間的關系：對宗教或文化遺址、建筑的攻擊，其目的就是破壞目標族群的身份。當罪行伴隨著必要的歧視意圖時，相當于對一個民族宗教身份的攻擊。由此，行為表現(xiàn)出一種“危害人類罪”的意圖，全體人類實際上都因獨特的宗教文化及其附隨的宗教物品被毀而受到了傷害[20]207。而且這一點在Blaskic案中已經(jīng)強調(diào)過。

法庭通過解釋“迫害”的含義，直接確認了對財產(chǎn)的損害或破壞可以構成危害人類罪，文化遺產(chǎn)毫無疑問包含在財產(chǎn)的范圍之內(nèi)，而且由于文化遺產(chǎn)的特殊價值，對屬于特定群體的文化遺產(chǎn)的破壞構成“迫害”的理由更充分，行為更嚴重。

四、危害人類罪懲處破壞文化遺產(chǎn)罪行的未來發(fā)展

危害人類罪在破壞文化遺產(chǎn)領域的適用空間較為廣闊，但是，當前的國際法和司法實踐卻未能體現(xiàn)出這一點。

（一）《羅馬規(guī)約》危害人類罪適用于破壞文化遺產(chǎn)行為的局限性

國際刑事法院是當前唯一可以審理國際罪行的普遍性司法機構，其審判實踐代表了國際刑法的主流觀點和未來發(fā)展?！读_馬規(guī)約》對于危害人類罪適用于破壞文化遺產(chǎn)行為的局限性在很大程度上代表了國際刑法適用的局限性。

1.破壞文化遺產(chǎn)行為無法單獨適用危害人類罪

根據(jù)《羅馬規(guī)約》規(guī)定，迫害行為必須“與任何一種本款提及的行為或任何一種本法院管轄權內(nèi)的犯罪結合發(fā)生”，這就決定了破壞文化遺產(chǎn)行為不可以單獨構成危害人類罪，因為“迫害”是文化遺產(chǎn)在危害人類罪項下唯一可以適用的條件，本身不可能再構成危害人類罪之下的任何其他行為。在《羅馬規(guī)約》中，破壞文化遺產(chǎn)要成為危害人類罪只有兩種可能：其一，在破壞文化遺產(chǎn)行為之外，行為人同時犯有“謀殺型”罪行，兩者結合共同構成危害人類罪；其二，破壞文化遺產(chǎn)的行為也滿足戰(zhàn)爭罪構成要件，行為人同時構成戰(zhàn)爭罪和危害人類罪。這兩種方式對于破壞文化遺產(chǎn)罪行的發(fā)展都毫無助益。

首先，單獨實施破壞文化遺產(chǎn)行為不可能在國際刑事法院被判危害人類罪。以馬赫迪案為例，破壞文化遺產(chǎn)是被告人實施以及被指控的唯一行為，雖然其行為帶有歧視色彩，符合“迫害”要件，但因為沒有與其他行為結合，不能構成危害人類罪。

其次，危害人類罪不僅適用于戰(zhàn)時，還適用于平時。戰(zhàn)爭罪僅能約束武裝沖突條件下破壞文化遺產(chǎn)的行為，對和平時期的危害行為無能為力。如果在和平時期發(fā)生了破壞文化遺產(chǎn)的行為，不符合戰(zhàn)爭罪的構成要件，那么在國際刑事法院也同時不能構成危害人類罪。

再次，如果在武裝沖突情況下，行為符合戰(zhàn)爭罪的構成要件，那么即使同時符合危害人類罪，后者也不過是“錦上添花”，這使得危害人類罪在破壞文化遺產(chǎn)領域的地位減弱。

最后，戰(zhàn)爭罪中的文化遺產(chǎn)是有形文化遺產(chǎn)，例如，《前南法庭規(guī)約》第3條（d）款對于破壞文化遺產(chǎn)構成戰(zhàn)爭罪的規(guī)定中表明，罪行包含對不可移動文化遺產(chǎn)——宗教、慈善、教育、藝術和科學機構——的摧毀，以及對可移動文化遺產(chǎn)——歷史文物和藝術、科學作品——的奪取和損壞。而這一款分別以國際性武裝沖突和非國際性武裝沖突的形式體現(xiàn)在《羅馬規(guī)約》第8(2)(b)(ix)條和第8(2)(e)(iv)條中。危害人類罪中的“迫害”行為則不同，它體現(xiàn)為對“人”的權利的剝奪，表現(xiàn)形式多樣，有可能將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)破壞行為納入，但在《羅馬規(guī)約》之中卻無法成立。

2.“迫害”要件限制了破壞文化遺產(chǎn)行為的適用范圍

“迫害”的核心是具有歧視性。一項行為如果并非出于針對某個國籍、民族、種族或族裔等特定要件而做出的，則無法認定為是“迫害”行為。這個問題在塔利班摧毀巴米揚大佛事件中有所體現(xiàn)。

塔利班政權摧毀巴米揚大佛的事件不符合“迫害”的基本要求。雖然從表面看，塔利班的行為針對的是佛教文化遺產(chǎn)，似乎是基于“宗教”的因素，但實際上這些建筑都是在上千年前由于阿富汗特殊的地理位置和那個時代佛教的興盛而形成的，時至今日，已經(jīng)不再是阿富汗大多數(shù)人用以禮拜或崇拜的對象，已經(jīng)不具備當代的宗教意義，更多地代表了阿富汗的歷史和文化。因此，塔利班并非為了迫害某一類“異教徒”，而僅僅是在自己統(tǒng)治的區(qū)域內(nèi)不允許其他宗教建筑的存在。換言之，對于巴米揚大佛的破壞，傷害的并非是阿富汗某一族群的利益，而是整個國際社會的利益。

那么，可否認為塔利班的行為是對全世界信仰佛教的這一類人的迫害？也不能這樣理解。塔利班并無意將佛教從世界上消滅，而只是意圖在自己控制的區(qū)域內(nèi)盡可能摧毀與佛教有關的象征物，對于全世界的佛教徒而言，他們還有各種其他的禮拜場所，還可以按照自己的意愿信仰佛教，并未因為這種行為而遭受“迫害”。另外，雖然阿富汗處于武裝沖突狀態(tài)，但這種破壞文化遺產(chǎn)的行為屬于獨立行為，并沒有與其他的犯罪行為諸如戰(zhàn)爭罪和滅絕種族罪相聯(lián)系，也不符合《羅馬規(guī)約》對“迫害”的要求。

總而言之，塔利班的行為傷害的是全人類的共同利益，而非歧視性地傷害了某一個特殊族群的利益。因此，即使在那個時候《羅馬規(guī)約》已經(jīng)生效，也不能對塔利班的行為作出懲罰。

（二）《羅馬規(guī)約》未來修改方向

相比《前南法庭規(guī)約》及其實踐，《羅馬規(guī)約》的縮限性規(guī)定導致危害人類罪在破壞文化遺產(chǎn)領域幾乎沒有發(fā)揮作用的余地。對《羅馬規(guī)約》進行必要的修改，可以促進危害人類罪在文化遺產(chǎn)領域的適用。

1.明確規(guī)定破壞文化遺產(chǎn)行為可以單獨構成危害人類罪

一項罪名是否可以獨立適用于某種行為具有重要意義。國際罪行的犯罪行為對全人類具有極大的危害性，被告人往往不是由于單一行為入罪，而是在某項有組織有計劃的行動中形成了一系列的重大違法行為。在過去的案例中，破壞文化遺產(chǎn)的行為往往都處在戰(zhàn)爭的背景下，和對一般財產(chǎn)的損害、對平民的傷害結合在一起，作為了戰(zhàn)爭罪或危害人類罪的一部分。馬赫迪案表明在沒有對人生命健康進行侵犯的情況下，單獨一項破壞文化遺產(chǎn)的行為也可以構成戰(zhàn)爭罪，這是破壞文化遺產(chǎn)作為國際罪行的一個重大突破。

國際刑事法院是目前國際社會唯一一個常設的國際刑事司法機構。如果破壞文化遺產(chǎn)行為在此地無法單獨適用危害人類罪，就意味幾乎著在整個國際刑法領域無法單獨適用。所以，《羅馬規(guī)約》將前南法庭通過系列案例建立起來的先例打破，實際造成了國際刑法對破壞文化遺產(chǎn)罪行適用的某種倒退。

誠然，《羅馬規(guī)約》的限制性規(guī)定是為了防止危害人類罪的濫用，但是，破壞文化遺產(chǎn)行為在馬赫迪案中已經(jīng)被國際刑事法院認定可以單獨入罪，因此其構成一個獨立罪名并不存在法律障礙。在未來《羅馬規(guī)約》危害人類罪的修改中，參照戰(zhàn)爭罪的相關條款，單獨加入一項破壞文化遺產(chǎn)的條款，明確該行為可以構成危害人類罪。

2.將非歧視性的破壞文化遺產(chǎn)行為納入危害人類罪

在危害人類罪產(chǎn)生和發(fā)展的過程中，并沒有特別針對文化遺產(chǎn)行為規(guī)定專門條款，而是在司法實踐的演進中逐步納入適用范圍，缺乏行為與罪行的精準匹配。在“迫害”要素下，雖然破壞文化遺產(chǎn)行為與危害人類罪掛鉤，但該行為的大前提是基于歧視性的目的，雖然在民族、種族、宗教或族裔等特定群體中可以適用，但這些目的無法涵蓋破壞文化遺產(chǎn)的所有行為。如果被破壞的文化遺產(chǎn)具有重大歷史價值，卻并不代表特定的族群，也不具有任何宗教意義，就無法被認定具有歧視性目的，難以構成“迫害”型犯罪。

因此，若《羅馬規(guī)約》將破壞文化遺產(chǎn)行為歸入危害人類罪的范疇，不應將其置于“迫害”的框架之內(nèi)，而是應當單獨列項，即破壞文化遺產(chǎn)行為可以但不必須基于種族、民族、族裔、宗教等特定目的而做出，只要存在明知或主觀故意，對特定的文化遺產(chǎn)實施的破壞行為均有可能構成危害人類罪。這樣也可同時避免“迫害”要素導致的罪行不能單獨適用問題。

綜上，危害人類罪雖然具有在破壞文化遺產(chǎn)領域適用的可能性和現(xiàn)實性，但其適用的范圍較為狹隘，并不能一勞永逸地解決所有破壞文化遺產(chǎn)的罪行。雖然《羅馬規(guī)約》的修改并非易事，但文化遺產(chǎn)罪行的發(fā)展也非朝夕之功，而是伴隨著全人類保護意識的提高和司法機構的實踐而不斷成熟的。距離全球第一個專門保護武裝沖突中文化財產(chǎn)的1954年公約還不到七十年時間，國際法對于文化遺產(chǎn)的保護已經(jīng)取得了長足的進步，因此，《羅馬規(guī)約》全面納入破壞文化遺產(chǎn)罪行并非天方夜譚，而是需要科學的論證和嚴謹?shù)谋硎觥?/p>

五、結 語

破壞文化遺產(chǎn)行為適用危害人類罪，已經(jīng)得到了國際法律文件和司法實踐的確認，但其適用還存在不少問題。當前階段的危害人類罪并不是懲治破壞文化遺產(chǎn)罪行最理想和最有效的手段。但這并不代表可以忽略危害人類罪在該領域的應用。恰恰相反，由于破壞文化遺產(chǎn)行為在國際刑法領域的發(fā)展尚不成熟，危害人類罪可以彌補這種不足，對于該罪行在文化遺產(chǎn)領域的應用應該格外重視，并且通過修改《羅馬規(guī)約》而使得危害人類罪可以在破壞文化遺產(chǎn)領域得到更廣泛的適用。

當然，即使《羅馬規(guī)約》可以將破壞文化遺產(chǎn)行為單獨規(guī)定為危害人類罪，仍有許多細節(jié)因素需要考慮，例如，“文化遺產(chǎn)”的定義如何確定，何種范圍或程度的破壞可以構成犯罪，如何處理戰(zhàn)爭罪與危害人類罪在破壞文化遺產(chǎn)方面的競合，如何處理破壞文化遺產(chǎn)與迫害行為的競合等，在危害人類罪完整地適用于文化遺產(chǎn)犯罪領域，《羅馬規(guī)約》乃至國際刑法任重而道遠。

注：

① 在戰(zhàn)前或戰(zhàn)時，對平民施行謀殺、殲滅、奴役、放逐及其他任何非人道行為，或基于政治、種族或宗教的理由，而為執(zhí)行或有關于本法庭裁判權內(nèi)之任何犯罪而做出的迫害行為，不論其是否違反犯罪地之國內(nèi)法規(guī)。

② 第五條危害人類罪，包括謀殺、滅絕、奴役、驅(qū)逐出境、監(jiān)禁、酷刑、強奸以及基于政治、種族、宗教原因而進行的迫害及其他不人道行為。

③ 盧旺達法庭應有權對基于民族、政治、種族、族裔或宗教背景，廣泛或有系統(tǒng)地針對任何平民人口進行的攻擊中犯下如下罪行的負有責任的人予以起訴：謀殺、滅絕、奴役、 驅(qū)逐出境、監(jiān)禁、酷刑、強奸以及基于政治、種族、宗教原因而進行的迫害及其他不人道行為。

④ 特別法庭有權起訴在廣泛或有系統(tǒng)地針對任何平民人口的攻擊中，作為攻擊的一部分而實施下列犯罪的人：（a）謀殺;（b）滅絕；（c）奴役；（d）驅(qū)逐出境；（e）監(jiān)禁；（f）酷刑；（g）強奸、性奴役、強迫賣淫、強迫懷孕及任何其他形式的性暴力；（h）基于政治、種族、族裔或宗教理由的迫害；（i）其他不人道行為。

⑤ 包括針對馬里局勢的2100（2013）號決議、2199（2015）號決議、關于伊拉克和敘利亞境內(nèi)文化遺產(chǎn)破壞的2253（2015）號決議、保護武裝沖突中文化遺產(chǎn)的2347（2017）號決議等。

⑥“憶及教科文組織所有保護文化遺產(chǎn)的公約、建議書、宣言和憲章所確定的原則，銘記文化遺產(chǎn)是社會、群體和個人的文化特性和社會凝聚力的重要組成部分，因此蓄意破壞文化遺產(chǎn)會對人的尊嚴和人權造成不利影響……”

⑦1977年《第一議定書》第八十五條是關于取締破壞議定書的行為，其中第四款第（四）項專門針對文化財產(chǎn)：除上述各款和各公約所規(guī)定的嚴重破約行為外，下列行為于故意并違反各公約和本議定書作出時，應視為嚴重破壞本議定書的行為：……（四）如果沒有證據(jù)證明敵方違反第五十三條第二款的規(guī)定，在歷史紀念物、藝術品和禮拜場所不緊鄰軍事目標的情形下，使通過特別安排手段——例如在主管國際組織范圍內(nèi)的安排——受到特別保護的、構成各國人民文化或精神遺產(chǎn)的公認歷史紀念物、藝術品或禮拜場所成為攻擊的對象，并使該歷史紀念物、藝術品或禮拜場所遭到廣泛的毀壞。第五款規(guī)定：在不妨礙各公約和本議定書的適用的條件下，對這些文件的嚴重破壞行為，應視為戰(zhàn)爭罪。

⑧ 第七條第一款第8項。