蔣凌濤

（廣西大學(xué)法學(xué)院，廣西 南寧530004）

行政機關(guān)的工作人員直播帶貨是當(dāng)下流行的解決地方產(chǎn)品滯銷、促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方式?！爸辈ж洝笔蔷W(wǎng)絡(luò)用語，主要是指網(wǎng)絡(luò)主播對產(chǎn)品進(jìn)行直播宣傳并推廣銷售的方式，其內(nèi)涵既包括利用直播為商品宣傳又包括通過此種途徑直接銷售商品。習(xí)近平總書記在陜西省柞水縣小嶺鎮(zhèn)金米村考察時，在直播平臺前表示：“電商作為新興業(yè)態(tài)，既可以推銷農(nóng)副產(chǎn)品、幫助群眾脫貧致富，又可以推動鄉(xiāng)村振興，是大有可為的。”可見這種行為在后疫情時代，是地方恢復(fù)經(jīng)濟(jì)、發(fā)展經(jīng)濟(jì)的有力手段。但是，在利的背后需冷靜看待的卻是法的問題。實踐中地方上一些行政機關(guān)工作人員直播帶貨爆出了任務(wù)攤派、帶不動貨、甚至貨不對板的“直播翻車”。在2020年5月18日《人民政協(xié)報》刊文《熱潮中的冷思考：政府領(lǐng)導(dǎo)直播“帶貨”亟待建章立制》直接指出了領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨存在的這些亂象與矛盾，提出政府領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行直播帶貨不能做商業(yè)廣告且要加強貨源監(jiān)督［1］。此后，也有學(xué)者重復(fù)類似觀點，提出領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨需事前監(jiān)督貨源、事后幫助消費者維權(quán)［2］。但這些研究提出的方案實則是如何讓政府領(lǐng)導(dǎo)在從事商業(yè)廣告時不涉及糾紛的改良之策，而沒有直面政府從事廣告行為的違法性。央視名嘴白巖松在媒體前的發(fā)言更是具有一定代表性：“領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨僅是應(yīng)急之策而非長遠(yuǎn)之策，即便有少數(shù)翻車現(xiàn)象也應(yīng)包容。”可見這政府領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨的風(fēng)險甚至其違法之處，或許是人人皆知的秘密，只是囿于其當(dāng)下發(fā)揮的價值而被包容了。一些地方也出臺了針對政府領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨的規(guī)范性文件，但是這些文件采納的亦是學(xué)者們提出改良方案。只有劃清政府領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨與商業(yè)廣告之間界限，才能使這一行為合法化。所以值得深入思考的是，政府領(lǐng)導(dǎo)為何要直播帶貨，又該如何依法直播帶貨？

一、政府領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨的法律性質(zhì)

“直播帶貨”尚缺乏明確的定義，在中國廣告協(xié)會發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》中對直播帶貨的定義為：商家、主播等參與者在電商平臺、內(nèi)容平臺、社交平臺等網(wǎng)絡(luò)平臺上以直播形式向用戶銷售商品或提供服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動。這一行為，近年發(fā)展得十分火熱。由中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心公布的第47次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》可知，截至2020年12月，我國網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模已經(jīng)達(dá)到了6.17億，而電商直播用戶中有66.2%的用戶購買過商品，其中17.8%的用戶消費金額超過其網(wǎng)上購物總額的三成。利用好直播平臺，就可以將信息快速地傳播給一個非常龐大的直播用戶群體。也正因如此，當(dāng)行政機關(guān)面臨一些需要依靠社會來共同解決的問題時，自然會想到通過直播帶貨的手段來實現(xiàn)。而要分析領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨的法律性質(zhì)，就首先需要對直播帶貨的法律性質(zhì)進(jìn)行分析，而后討論領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨與普通直播帶貨的差異。

依據(jù)《市場監(jiān)管總局關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動監(jiān)管的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的，應(yīng)按照《廣告法》規(guī)定履行廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者或廣告代言人的責(zé)任和義務(wù)。在《廣告法》第二條中規(guī)定了商業(yè)廣告的概念，商業(yè)廣告是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動。全國人民代表大會常務(wù)委員會下屬法律工作委員會編寫的《〈中華人民共和國廣告法〉釋義》中進(jìn)一步明確了商業(yè)廣告的構(gòu)成要件，其要件可總結(jié)為三個方面，第一是以營利為目的；第二是指向明確的商品提供者、服務(wù)提供者；第三是以一定媒介用直接或間接的行為宣傳推廣相應(yīng)商品與服務(wù)［3］。

對照這三個要件來看，直播帶貨是通過直播展示的手段宣傳商品、服務(wù)，那么一般情況下自然就屬于廣告行為。因為“直播”必然是宣傳手段，而“帶貨”必然是推廣特定的商品、服務(wù)。政府領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨，與普通直播帶貨最大的區(qū)別在于主播是政府領(lǐng)導(dǎo)，帶貨的目的具有公益性質(zhì)。如果這一行為，屬于廣告行為，則政府領(lǐng)導(dǎo)也就被置于廣告代言人的位置。首先是否因為政府領(lǐng)導(dǎo)的介入，原本作為廣告行為的直播帶貨就能變身為行政行為？顯然，僅以主體作為行政行為與民事行為之間的區(qū)分是不足夠的，在《政府采購法》中就明確了政府采購合同適用合同法的規(guī)定，可見行政主體可以從事民事行為。而且依照我國關(guān)于行政行為的通說，行政行為應(yīng)是行政機關(guān)運用行政權(quán)力的行為［4］。但是，領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨實則依靠的是領(lǐng)導(dǎo)的形象以及領(lǐng)導(dǎo)為商品所作的宣傳來吸引人們購買相應(yīng)的產(chǎn)品、服務(wù)，并不是運用行政權(quán)力的結(jié)果。所以，領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨并非行政行為，從行為目的與手段來看應(yīng)是民事行為。因為在行為中，領(lǐng)導(dǎo)與普通主播并沒有實質(zhì)的差異，均是平等主體，所做的直播帶貨也并非依靠行政權(quán)力發(fā)揮作用而是通過宣傳的意思表示發(fā)揮作用。而作為民事行為，如上文所述，直播帶貨本身又屬于民事行為中的廣告行為，那么領(lǐng)導(dǎo)就自然處在了廣告代言人的位置上。值得思考的是，領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨所做的廣告是否能認(rèn)定為公益廣告從而避免承擔(dān)《廣告法》的法律責(zé)任？政府領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨并不向廣告主收費，但是與一般的公益廣告宣傳的社會責(zé)任、傳統(tǒng)美德不同，它是以宣傳、銷售商品、服務(wù)為目的。從這一目的看，它仍然具有營利性即為廣告主謀取利益，不能借此脫離《廣告法》的約束。況且，即便認(rèn)為公益廣告也可以宣傳具體商品與服務(wù)，那么也同樣應(yīng)當(dāng)對宣傳的商品與服務(wù)負(fù)責(zé)，否則有違誠實信用原則。而此時承擔(dān)的責(zé)任顯然應(yīng)參照《廣告法》有關(guān)廣告責(zé)任的規(guī)定，那么法律效果實則也就與商業(yè)廣告一致。

二、政府領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨現(xiàn)實困境

如前文所述，既然政府領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨屬于廣告行為，那么必然面臨違法的困境。不僅是《廣告法》禁止這種行為，在《公務(wù)員法》中也明確規(guī)定，公務(wù)員禁止參與營利性活動。而且，這種為部分企業(yè)、農(nóng)戶帶貨的行為，還可能屬于不正當(dāng)競爭行為［5］。因為行為本身為部分人帶來利益而可能對另一部分人不公平。再者在《食品安全法》中明確規(guī)定行政機關(guān)不得向公眾推薦食品，可是在政府領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨中，政府領(lǐng)導(dǎo)推薦的產(chǎn)品中食品并未被排除在外。

即便忽視行為的違法性，法律責(zé)任的承擔(dān)也存在難以解決的矛盾。在當(dāng)下的立法中，往往強調(diào)領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨不得損害國家機關(guān)及其工作人員的名譽和形象，可是卻沒有對可能發(fā)生的損害該如何承擔(dān)法律責(zé)任進(jìn)行明確。法律責(zé)任的承擔(dān)，事實上成為了這種廣告行為最為困難之處。首先，盡管作為一種廣告行為，但是由于是行政機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)干部作為廣告代言人，那么來自行政機關(guān)的監(jiān)管，就會變成一種自我監(jiān)管。也就難免遇到這樣的疑問，即如果市長出現(xiàn)了虛假宣傳的行為，下屬行政機關(guān)難道會給市長開處罰單？這種既做運動員又當(dāng)裁判員的情形下，一旦出現(xiàn)問題，作為發(fā)布廣告者的行政責(zé)任的承擔(dān)在實踐中將成為難以實現(xiàn)的難題［6］。其次，在民事責(zé)任承擔(dān)上，由于缺乏法律明確規(guī)定，行政機關(guān)就存在逃避廣告責(zé)任的可能。只要行政機關(guān)幫助消費者獲得廠家的賠償，自然就不會進(jìn)入訴訟程序，行政機關(guān)也就不必為直播帶貨中出現(xiàn)的紕漏、虛假宣傳再承擔(dān)責(zé)任。這一點，從安徽省出臺的《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)公益直播活動的通知》可以看出。該規(guī)范性文件，是省一級地方政府最早推出的有關(guān)政府領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨的規(guī)范，具有重要的導(dǎo)向意義。在該文件中，有關(guān)政府領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨的產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定，就直接將政府領(lǐng)導(dǎo)的廣告代言人責(zé)任、廣告責(zé)任轉(zhuǎn)換為了幫助消費者維權(quán)的責(zé)任。而且安徽的規(guī)范化模式，得到了媒體的廣泛宣傳，成為其他省份的規(guī)范模板。但是這樣的模板中，卻始終在回避廣告行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任?？梢姡瑢嵺`中，這樣的行為極難實現(xiàn)權(quán)責(zé)統(tǒng)一的法治要求。

還有一重現(xiàn)實困境在于直播帶貨本身的專業(yè)性。領(lǐng)導(dǎo)要想帶貨厲害也得向主播學(xué)習(xí)帶貨技巧。在直播帶貨中，主播處于核心地位，主播帶貨技巧的好壞直接影響帶貨的效果［7］。既然直播帶貨需要技術(shù)，甚至是一項專業(yè)技能。領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨要想帶好貨，就得把領(lǐng)導(dǎo)培養(yǎng)成專業(yè)主播。這雖然有些荒謬，可在實踐中有的領(lǐng)導(dǎo)帶貨確實就是學(xué)習(xí)了一些主播的帶貨方式不僅在直播中唱歌跳舞，甚至表演“吃播”。而由此，一些對自己帶貨能力信心不足的領(lǐng)導(dǎo)，就搞起了攤派的歪路子。政府的領(lǐng)導(dǎo)干部，并非專業(yè)主播，臨時充當(dāng)門面或許具有新鮮感，可是如果作為長久機制那就得讓領(lǐng)導(dǎo)成為專業(yè)主播。可領(lǐng)導(dǎo)該做本應(yīng)是管理政務(wù)絕不是做專業(yè)主播，但是有的地方為了鼓勵領(lǐng)導(dǎo)成為專業(yè)主播，甚至將帶貨的銷售額作為一項行政官員的績效考核依據(jù)。正如柏拉圖所說：“我們不能叫我們的鞋匠也去學(xué)做農(nóng)民、紡織工、建筑工?！保?］直播帶貨本應(yīng)由專業(yè)的人去做。又如亞里士多德所說：“善物需憑善行來取得?！保?］合法的目的，為何又要用違法的手段來實現(xiàn)？

三、政府領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨改良之路

要改造領(lǐng)導(dǎo)帶貨的行為模式使之合法有效，需要基于它的目的來尋找合適的手段?；仡櫺姓C關(guān)之所以進(jìn)行直播帶貨的原因，不難發(fā)現(xiàn)是因為在激烈的市場競爭中，常常有體量小的商家尤其是農(nóng)戶雖然有好的產(chǎn)品，卻因為力量薄弱難以將產(chǎn)品推廣、宣傳導(dǎo)致銷售不暢；以及在疫情影響下，面臨困難的企業(yè)需要政府、社會的幫助來渡過難關(guān)［10］。如果能將企業(yè)、農(nóng)戶的優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品銷售出去，不僅能解決一些企業(yè)、農(nóng)戶當(dāng)下面臨的困境，還可能為它們帶來新的銷路與發(fā)展。那么行政機關(guān)可不可以借用“直播帶貨”的形式，并在法律的框架內(nèi)實現(xiàn)呢？這是可能的，因為直播帶貨的目的是合法的行政目的，所以可以借用相應(yīng)行政行為模式進(jìn)行改造。但是這樣改造的“直播帶貨”在行為的內(nèi)容、形式上都將區(qū)別于普通主播進(jìn)行的“直播帶貨”。

（一）改造后的領(lǐng)導(dǎo)“直播帶貨”

改造后的行為模式必須適應(yīng)行為的目的，從行為目的來看，解決供需之間信息不暢、指導(dǎo)企業(yè)、農(nóng)戶生產(chǎn)銷售分別屬于政府信息公開與行政指導(dǎo)兩種行為能實現(xiàn)的范圍。那么實際上，就要求行政機關(guān)為社會提供一種信息中介服務(wù)，利用行政機關(guān)的信息優(yōu)勢打通市場上的信息壁壘，實現(xiàn)供需平衡促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在這種服務(wù)中，就要運用行政指導(dǎo)與政府信息公開兩種行政行為。一方面，將工作中收集、處理的銷售不暢但質(zhì)優(yōu)價廉的商品、服務(wù)的信息通過直播平臺進(jìn)行公開，使需求端了解相關(guān)信息。另一方面，利用自身工作中掌握的市場需求信息，對供給方提供生產(chǎn)指導(dǎo)，幫助其掌握市場動向。

由于信息公開的內(nèi)容上是商品、服務(wù)的信息，所以在行為內(nèi)容上必須區(qū)別于廣告行為，絕不能只是換個名稱繼續(xù)掩耳盜鈴。首先，這種公開之中，領(lǐng)導(dǎo)通過直播公布并解答政府信息的內(nèi)容，不以自己的身份、形象為商品背書，而是客觀中立地公布信息，類似于新聞發(fā)言人而不再是廣告代言人。其次，公開的內(nèi)容是政府收集、分析的市場信息，而非由廣告主提供且為廣告主進(jìn)行美化的信息。這些信息需反映客觀的市場狀況，甚至需要委托專業(yè)的分析機構(gòu)對相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，公開的信息類似于行業(yè)報告，而非廣告。用類比的方式來說，如同上市企業(yè)公布的財報，業(yè)績優(yōu)秀的財報為企業(yè)帶來宣傳效益，可以促使人們了解并購買它的股票，但是公布財報本身并不是廣告行為。而利用直播的手段，可以及時對數(shù)據(jù)進(jìn)行解讀、為需求觀眾進(jìn)行答疑解惑。最后，這一行為中，政府對公開的信息真實性需要負(fù)責(zé)，承擔(dān)的是信息公開、信賴?yán)姹Ｗo(hù)的責(zé)任而非廣告責(zé)任。而且，這種行為針對的是具有市場競爭力的產(chǎn)品以及指導(dǎo)企業(yè)調(diào)整生產(chǎn)方向，解決的是供需雙方之間信息不暢的問題，屬于政府市場調(diào)控的范圍。至于產(chǎn)品本身沒有競爭力的企業(yè)，則應(yīng)該依照政府的指導(dǎo)調(diào)整生產(chǎn)反向，否則靠一時的虛假廣告欺騙消費者或是憑悲慘遭遇博取消費者的同情獲得捐贈，都不能使企業(yè)獲得造血能力，也不符合行政指導(dǎo)的目的。

另外，政府指導(dǎo)企業(yè)、農(nóng)戶生產(chǎn)的方式，在過去也出現(xiàn)過問題，例如指導(dǎo)農(nóng)戶大規(guī)模種植某種農(nóng)產(chǎn)品，但是卻遇到產(chǎn)品周期性低迷導(dǎo)致農(nóng)戶嚴(yán)重虧損［11］。要避免這類現(xiàn)象的產(chǎn)生，需要行政機關(guān)及時掌握市場動向，運用現(xiàn)代化的大數(shù)據(jù)分析對風(fēng)險進(jìn)行預(yù)判。要求行政機關(guān)實現(xiàn)“互聯(lián)網(wǎng)+行政服務(wù)”的模式，對于信息的變化，及時通過新型媒體渠道快捷便利地告知企業(yè)、農(nóng)戶。另外可以與保險公司、專業(yè)分析機構(gòu)進(jìn)行合作，降低因市場機制而存在的客觀風(fēng)險。

（二）改造后領(lǐng)導(dǎo)“直播帶貨”的法律責(zé)任

經(jīng)過改造，領(lǐng)導(dǎo)“直播帶貨”就回到了法律框架之內(nèi)。首先，行政機關(guān)在鄉(xiāng)村振興、抗擊疫情、恢復(fù)生產(chǎn)等行政工作中收集的信息，屬于政府信息公開的范圍。其次，幫助企業(yè)、農(nóng)戶尋找銷路擺脫困境則屬于行政指導(dǎo)行為的范圍，這也是行政指導(dǎo)行為常涉的領(lǐng)域。要想做好這種“直播帶貨”，不再需要政府領(lǐng)導(dǎo)去學(xué)習(xí)如何做一名好主播，而是要求行政機關(guān)確切的調(diào)查研究市場的需求與產(chǎn)品的特征。這與鄉(xiāng)村振興的要求是相符合的，鄉(xiāng)村振興中強調(diào)深化農(nóng)業(yè)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，走質(zhì)量興農(nóng)之路［12］。改造后政府領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨的法律責(zé)任，顯然與它的行為性質(zhì)息息相關(guān)。既然這種行為滿足行政指導(dǎo)與政府信息公開雙重性質(zhì)，就應(yīng)承擔(dān)這兩種行為產(chǎn)生的法律責(zé)任。

針對政府信息公開，其法律責(zé)任主要依據(jù)《政府信息公開條例》。行政機關(guān)首先應(yīng)當(dāng)確保信息的真實可靠。因為要實現(xiàn)行政指導(dǎo)的功能，行政機關(guān)還需要對這些商品信息的價值進(jìn)行判斷，分析市場的需求和供給之間的關(guān)系，必要時應(yīng)當(dāng)委托專業(yè)機構(gòu)進(jìn)行分析。當(dāng)曾經(jīng)公布的信息發(fā)生了變化時，行政機關(guān)還應(yīng)及時更新并糾正。由于信息內(nèi)容可能會涉及商業(yè)秘密，行政機關(guān)進(jìn)行信息公開之前，應(yīng)得到企業(yè)、農(nóng)戶的同意，但不能因此而美化、修正信息。民眾也可以申請行政機關(guān)公開收集的商品信息。對于商品信息有誤造成損害的以及應(yīng)公開而不公開，或不及時更新的情形，民眾可以通過行政復(fù)議及行政訴訟的方式解決。

針對行政指導(dǎo)行為，我國尚未進(jìn)行立法。依照司法解釋的規(guī)定，行政指導(dǎo)行為不可訴。但是，在政府領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨中，行政指導(dǎo)的效果取決于政府信息的準(zhǔn)確性。所以，如果因為錯誤的政府信息造成的不良后果，實則可以通過對政府信息公開行為的復(fù)議、訴訟來解決糾紛。另外，行政指導(dǎo)核心在于指導(dǎo)，要進(jìn)行指導(dǎo)就必須先對政府信息進(jìn)行一定的分析、處理。那么就要求行政機關(guān)需要有專業(yè)的數(shù)據(jù)處理能力，以及各個行政機關(guān)之間要建立相應(yīng)的信息共享機制。只有這樣，行政機關(guān)才能更準(zhǔn)確地把握市場動態(tài)，為需要幫助的商家、民眾提供指導(dǎo)。另外，在指導(dǎo)范圍上，也需要進(jìn)行明確。因為公共資源有限，政府應(yīng)該明確領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨式行政指導(dǎo)的條件，即為何種領(lǐng)域、地域、情形下的商品進(jìn)行分析、指導(dǎo)，將這些條件進(jìn)行公開并應(yīng)當(dāng)說明理由。

四、結(jié)語

政府領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨，在實踐中確實發(fā)揮一定的效果。行為從無到有，體現(xiàn)出地方政府關(guān)注民生緊跟科技發(fā)展。但是，這種行為如果不能走向合理合法的道路，就只會是曇花一現(xiàn)。通過合法化的改造，以行政指導(dǎo)與政府信息公開兩種行為的結(jié)合的方式進(jìn)行政府領(lǐng)導(dǎo)“直播帶貨”權(quán)責(zé)清晰且合法有效，可以作為行政機關(guān)進(jìn)行信息服務(wù)的嘗試。政府領(lǐng)導(dǎo)直播帶貨的火熱，展現(xiàn)出政府在信息服務(wù)領(lǐng)域中大有可為。行政機關(guān)只有在依法行政的要求下尋找合法有效的手段積極履行職責(zé)，才能真正發(fā)揮行為價值，避免法律風(fēng)險與公信力危機?！?/p>