賀文奕

摘? ? 要：規(guī)制商標反向混淆，既是我國司法實踐的現(xiàn)實需要，也是維護商標權(quán)益的根本要求，然而我國司法實踐中并沒有形成反向混淆的認定標準。美國法院采用多因素測試法，針對反向混淆區(qū)別于正向混淆的特點，在商標的近似程度、市場的類似程度、商標顯著性、主觀意圖、實際混淆證據(jù)等五個方面，形成了一些特有的認定規(guī)則。文章結(jié)合中美兩國在商標取得制度上的差異性，合理借鑒美國經(jīng)驗，從而構(gòu)建我國商標反向混淆的認定標準。

關(guān)鍵詞：商標;反向混淆;商標侵權(quán);

中圖分類號：D 923 文獻標志碼：A? ? 文章編號：2096?9783（2021）06?0085?11

商標反向混淆理論起源于美國司法實踐，最早可以追溯到1918年“Associated Press”案1，1968年“Mustang”一案中首次出現(xiàn)了“反向混淆”（reverse confusion）一詞2，1977年“Big Foot”案中首次將反向混淆認定為侵權(quán)行為3，此后美國各個巡回上訴法院均出現(xiàn)了反向混淆案件。自2002年起，我國也陸續(xù)出現(xiàn)了相關(guān)判例4，盡管國內(nèi)學者已經(jīng)開展了較為廣泛的研究，但是依舊存在三方面問題：一是循常習故，現(xiàn)有研究主要集中在美國早期案例上，對后續(xù)的發(fā)展、演變未給予足夠關(guān)注;二是以偏概全，美國各個巡回上訴法院對反向混淆的認定要件都具有一定的差異，目前研究多以個別案例代表美國司法實踐的整體共識;三是方枘圓鑿，在借鑒美國商標反向混淆理論時，忽略了中美兩國商標基本制度的差異性，美國采用商標使用取得制度，而我國是注冊取得制度，基礎(chǔ)制度的差異性導(dǎo)致直接照搬必然“水土不服”。反向混淆認定是侵權(quán)救濟的前提。本文將系統(tǒng)、全面、深入地探討美國司法實踐中形成的裁判規(guī)則，并結(jié)合我國商標立法與司法實踐，提出我國反向混淆的認定標準。

一、規(guī)制反向混淆的必要性

在探討商標反向混淆的認定標準前，有必要對規(guī)制反向混淆的必要性進行明晰，美國自“Big Foot”案以來，每一個考慮反向混淆的巡回上訴法院都認為它是一種商標侵權(quán)行為[1]。但是我國學界對此一直存在爭議。有學者早在2007年便建議在商標法第三次修改中增加禁止反向混淆的規(guī)定[2]，也有學者認為商標反向混淆制度著實有適用的必要[3]。另一方面，也有反對意見，“反向混淆”不是我國學理或立法接受的概念[4]，“反向混淆”概念既缺乏存在的理論和邏輯前提，也沒有必要[5]。更有甚者認為，基于中國現(xiàn)狀，以反向混淆作為判決依據(jù)，至少存在違反知識產(chǎn)權(quán)法定原則、賠償數(shù)額畸高等“七宗罪”[6]。

（一）我國司法實踐的現(xiàn)實需求

從司法實踐看，反向混淆并非是憑空杜撰的假設(shè)，而是我國司法實踐面臨的現(xiàn)實問題。我國最早的反向混淆案件可以追溯到2002年的“冰點”案5。在2005年“永得麗”案中6，一審法院使用了“顛覆性混淆”的概念，二審法院首次使用了“反向混淆”的表述。2007年的“藍色風暴”案是我國首例對反向混淆加以規(guī)制的案件7，二審法院判令被告停止侵權(quán)、消除影響，并賠償原告300萬元經(jīng)濟損失。根據(jù)筆者的統(tǒng)計，截至2020年2月17日，我國司法實踐中有82起反向混淆案件，涉及裁判文書155份，其中民事案件56件，行政案件26件，整體上呈現(xiàn)上升趨勢，如圖1。

（二）維護商標權(quán)益的根本要求

《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第4條明確規(guī)定了商標注冊取得制度，只要經(jīng)過法定程序注冊的商標，受《商標法》（2019）保護就是應(yīng)有之義?！胺e分寶貝”一案中8，法院也指出，反向混淆構(gòu)成商標侵權(quán)的根本基礎(chǔ)是對注冊商標固有權(quán)利的保護。我國商標注冊取得制度很重要的目的之一就是通過預(yù)留給商標權(quán)人全國范圍內(nèi)的排他權(quán)，促使其擴大經(jīng)營范圍，實現(xiàn)經(jīng)濟效益。如果在后商標使用人通過覆蓋式廣告和飽和式營銷，不加限制地使用在先商標，而在先商標權(quán)人卻無法獲得任何救濟，那么這無形中就架空了我國商標取得制度。

有學者認為，商標反向混淆不但對商標在先使用者無害，反而有利于商標在先使用者[6]。反向混淆中相關(guān)公眾認為在先商標權(quán)人的產(chǎn)品來源于在后商標使用人，因此，實力弱小的在先商標權(quán)人可以搭乘在后商標使用人的商譽，營業(yè)收入可能不但沒有減少，反而有所增加。但是，除了經(jīng)濟收益外，企業(yè)擴大經(jīng)營的預(yù)期，甚至商標本身體現(xiàn)的文化價值，都是值得保護的重要內(nèi)容。對于商標的保護，早已從最初的禁止競爭者使用近似標識欺詐消費者，發(fā)展為保護商標本身所具有的財產(chǎn)權(quán)利益，商標也從最初的識別來源功能，逐漸擴展到了宣傳功能、產(chǎn)品保證功能、文化功能等。美國“Pump”一案中9，原告Pump是反對藥物濫用的一個地區(qū)性小樂隊，而被告Aerosmith提倡及時行樂的全國知名的搖滾樂隊，對藥物濫用采取放任的態(tài)度。雙方價值觀的差異，導(dǎo)致原告自然不愿意以此種方式提升自身的知名度。在筆者檢索的56起反向混淆民事案件中，有6起案件原告并未提出損害賠償訴求，分別是“龍?zhí)印卑?0、“功夫熊貓”案11、“非誠勿擾”案12、“禮享”案13、“楚楚街”案14、“盤古”案15?？梢娢覈聪蚧煜讣?，原告也并非均是為了“不勞而獲”，主張所謂的天價賠償。其他即便主張損害賠償?shù)陌讣?，諸多在先商標權(quán)人均充分實際使用了商標。因此，不能因為規(guī)制反向混淆的負外部性，就因噎廢食，對商標權(quán)人不予救濟。

此外，從立法上看，2013年《商標法》修改之后，在第57條中引入了“容易導(dǎo)致混淆”的表述，從而確立了“以雙相似為基礎(chǔ)，以混淆可能性為限定”的侵權(quán)判定模式[7]。顯然，我國立法中只是規(guī)定規(guī)制“混淆”行為，對于混淆的類型并未加以限制。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，商標混淆形態(tài)愈發(fā)多樣，已經(jīng)由傳統(tǒng)的正向混淆、售中混淆、來源混淆擴展到反向混淆、售前混淆、售后混淆、關(guān)聯(lián)混淆。對“混淆”含義進行較為寬泛的理解并不違反文義解釋，部分法院已經(jīng)以規(guī)范性文件明確新型的混淆類型加以規(guī)制16。

二、美國反向混淆的認定標準

美國《蘭哈姆法》以混淆可能性作為商標侵權(quán)認定的標準，但是對于混淆的具體類型則無明確規(guī)定，諸如關(guān)聯(lián)混淆、售前混淆、反向混淆等，均是美國司法實踐中形成的規(guī)則。為了使混淆可能性的認定更為客觀，美國各個巡回上訴法院通常都形成了各自較為固定的測試因素，具有代表性的為第二巡回法院的八要素17，第九巡回上訴法的八要素18、第三巡回上訴法院的十要素19等。當然，這些要素并非是固定不變的，也并非在每個案件中都逐一進行分析，更多情況是結(jié)合具體案件進行綜合認定。美國法院對于反向混淆的認定，同樣也是以多因素測試法為基本遵循，但是對下文中的五個測試因素的解析，形成了與正向混淆的明顯差別。

（一）商標的近似程度

商標的近似程度無疑是混淆可能性認定中最為重要的因素之一，如果兩個標識完全不近似，則無混淆之虞。美國法院在反向混淆中對標識近似性的考察與正向混淆并無明顯區(qū)別，通常都是從視覺、聲音、含義三方面加以分析，唯一不同的是對“企業(yè)標識（House mark）”作用的理解。正向混淆中，企業(yè)為了避免發(fā)生混淆，有時會將自身企業(yè)標識和訴爭商標一起使用，從而對產(chǎn)品來源作出更為明確的說明。而在反向混淆中，部分判決認為，在后商標使用人將其具有廣泛影響力的企業(yè)標識與不知名的訴爭商標一同使用，會強化在后商標使用人與訴爭商標的聯(lián)系，不僅沒有起到減輕反向混淆的作用，反而會進一步加深相關(guān)公眾的誤認?！癕IRACLESUIT”案中20，原告A&H公司是在先使用“MIRACLESUIT”商標的泳裝制造商，被告是使用“THE MIRACLE BRA”商標的知名內(nèi)衣生產(chǎn)商Victoria’s Secret Stores，其通常將訴爭商標與企業(yè)標識“Victoria’s Secret”一同使用。在考慮商標近似性時，第三巡回上訴法院認為，被告對企業(yè)標識的使用，強化了其與“MIRACLE”聯(lián)系，使得消費者不能將“MIRACLE”一詞與原告的產(chǎn)品建立更為穩(wěn)定的聯(lián)系，從而可能更容易導(dǎo)致反向混淆?！癆TTRIZZI”一案中21，第一巡回上訴法院也認為，在后商標使用人將其企業(yè)標識“JENN?AIR”同在先商標權(quán)人“ATTRIZZI”一同使用，是認定反向混淆成立的關(guān)鍵因素。

（二）市場的類似程度

市場的類似程度是混淆可能性的重要判斷因素之一，在美國司法實踐中，又將該因素細分為商品或服務(wù)的類似程度、銷售渠道的重疊程度、廣告和促銷渠道的重疊程度、目標客戶的重疊程度等方面。

美國多數(shù)法院認為，市場的類似程度在反向混淆與正向混淆中的判斷思路一致，即相關(guān)市場越接近，則越可能存在混淆?！癈heckpoint”一案中22，原告自1967年以來一直生產(chǎn)和銷售商用電子安全控制系統(tǒng)，并使用了“CHECKPOINT”商標，其設(shè)備旨在跟蹤貨物的物理位置。被告Check Point Software公司被公認為計算機防火墻程序的市場領(lǐng)導(dǎo)者，其在產(chǎn)品上使用了“Check Point”標志。地區(qū)法院指出，在涉及競爭或相關(guān)產(chǎn)品的情況下，反向混淆最有可能發(fā)生。購買電子安全控制系統(tǒng)的消費者不太可能會將其與昂貴的計算機防火墻程序產(chǎn)生混淆。同樣在“Playmakers”一案中23，在先商標權(quán)人是職業(yè)運動員的代理商，而在后商標使用人的業(yè)務(wù)是推銷涉及職業(yè)足球的系列影片。第九巡回上訴法院指出，雙方的業(yè)務(wù)范圍具有明顯差別，銷售的渠道也具有重要差異，以及專業(yè)運動員在選擇代理商時的高度注意力，均表明原告的潛在客戶并不會發(fā)生混淆。

然而，也有法院認為，市場近似程度在反向混淆的認定中并非像正向混淆中那么重要?！癉ream Team”案中24，原告Dream公司自1986年在體育交易卡拼貼畫上使用“DREAM TEAM”標記。被告NBA Properties將1992年代表美國參加奧運會的籃球隊稱為“DREAM TEAM”，并通過雜志、新聞等進行了大量宣傳。地區(qū)法院指出，雖然產(chǎn)品相互競爭的程度在正向混淆中是一個重要因素，但反向混淆中“產(chǎn)品的相關(guān)性并不是一個重要因素”，因為即使在不相關(guān)的產(chǎn)品上，消費者也可能將影響力較小的在先商標與影響力較大的在后商標聯(lián)系起來。

正向混淆案件中，即便訴爭雙方的市場并不相似，但是如果有事實表明，消費者可能期望在先商標權(quán)人會擴展到在后商標使用人的市場，那么也有助于混淆可能性的認定。反向混淆中，法院則會考察在后商標使用人是否具有擴展業(yè)務(wù)的可能性或計劃，規(guī)制反向混淆的原因之一是防止大公司對小企業(yè)進行排擠，限制其進一步發(fā)展，大公司憑借其雄厚的經(jīng)濟實力，以覆蓋式營銷和廣告，完全可能在不相關(guān)的市場上迅速淹沒在先商標?！癋airway Green”一案中25，原告Fisons公司以“Fairway”注冊商標銷售泥炭蘚，被告Vigoro公司使用“Fairway Green”品牌銷售肥料。法院指出，消費者期望在后商標使用人在在先商標權(quán)人市場上制造產(chǎn)品，也是本案中考量的因素，特別是已經(jīng)有事實表明存在這種可能性，市場領(lǐng)導(dǎo)者OM Scott以相同的品牌“Hyponex”銷售泥炭蘚和肥料。此外，另外三家公司也同樣以相同的品牌銷售泥炭蘚和肥料。因此，公眾習慣于看到同一家公司以同一名稱銷售的肥料和泥炭蘚。

（三）商標的顯著性

正向混淆中，因為在后商標意圖搭乘在先商標的商譽，所以在先商標的顯著性是法院考量的重點，只有在先商標被公眾廣泛熟知，在后商標才有“搭便車”的可能。反向混淆中，相關(guān)公眾是誤認為在先商標來自在后商標，因此，在先商標的顯著性越弱，在后商標的顯著性越強，則越容易構(gòu)成反向混淆，美國眾多的法院也是持這一立場?！癕IRACLESUIT”一案中26，第三巡回上訴法院指出，盡管在正向混淆中，在先商標顯著性越強，在先商標權(quán)人越可能勝訴，但是在反向混淆案件中則恰恰相反，在先商標顯著性越弱，在先商標權(quán)人越容易勝訴，特別是在后商標顯著性非常強且廣為人熟知?！癈heckpoint”一案中27，第三巡回上訴法院再次堅持這一原則，認為法院應(yīng)當考慮在后使用商標的顯著性，以確定其廣告和營銷是否導(dǎo)致公眾認為市場上只充斥著在后使用的商標。當然，如果在后商標的顯著性不足以“淹沒”在先商標，則很難會使公眾認為在先商標權(quán)人的產(chǎn)品來自在后商標使用人?！癝implicity”案中28，Hunt是商標“Simplicity”的所有人，法院指出，其無法證明被告飛利浦的廣告淹沒了市場或飽和了公眾意識。相反，法庭上的證據(jù)表明，飛利浦傳播“sense and simplicity”口號的廣告是完全失敗的。

當然，也有法院持相反意見，指出并非在先商標的顯著性越弱就越容易成立反向混淆。“HEARTWISE”案中29，法院詳細分析了在先商標的顯著性，認為其并非臆造商標，并不具有非常強的固有顯著性，即便在反向混淆認定標準修訂的情況下，也并非是一個有利因素。“ORDERLINK”案中30第六巡回上訴法院的觀點則更為鮮明，原告認為反向混淆認定的關(guān)注點在于在先商標的顯著性是否弱于在后商標。但是第六巡回上訴法院指出，針對反向混淆和正向混淆，雖然其他巡回上訴法院在商標的顯著性強度上采取了不同的測試方法，但是第六巡回法院并不認同。其認為商標顯著性的認定在正向混淆與反向混淆中并無差別，并且進一步指出，原告證明在先商標顯著性弱，并不是反向混淆成立的基礎(chǔ)。相反，只有當商標顯著性越強，其獲得保護的程度越大，并非證明在先商標顯著性越弱就足以使原告在反向混淆案件中獲勝。

（四）主觀意圖

反向混淆中，在后商標使用人并無搭乘在先商標商譽的主觀意圖，美國法院對此也形成了共識。實踐中，對在后商標使用人主觀意圖的考察主要集中在兩方面：一是在后商標使用人是否有將在先商標權(quán)人排擠出市場的故意;二是在后商標使用人對在先商標是否盡到了注意義務(wù)，即是否進行了商標檢索并采取必要措施避免混淆。在具體個案中，各個法院的觀點又有所差異。

一種觀點認為，無論是具有排擠在先商標權(quán)人的故意，還是未盡到注意義務(wù)的過失，均有利于反向混淆的認定?！癆ll?in?One”一案中31，第九巡回上訴法院指出，被告通過在市場上投放大量廣告來制造反向混淆，故意將原告趕出市場，這有利于反向混淆的證明。被告知道在先商標的存在、應(yīng)當知道商標存在、意圖復(fù)制原告的商標、未進行合理充分的商標檢索，或以其他方式疏忽了反向混淆存在的風險，同樣有利于反向混淆的成立。當然，如果在后商標使用人在發(fā)現(xiàn)在先商標的存在后，采取了必要措施，避免與在先商標混淆，那么在主觀認定時則有利于在后商標使用人?！癆LTIRA”案中32，在后商標使用人Phillip Morris檢索時發(fā)現(xiàn)了在先商標權(quán)人享有的“ALTIRA”注冊商標，在聽取律師的建議后，Phillip Morris采用了“ALTRIA”作為商標，以避免和原告商標產(chǎn)生混淆，法院認為Phillip Morris在作出這一選擇時，并沒有任何的疏忽或可責備的行為，因此否決了原告初步禁令的請求。第二巡回上訴法院也持相同的觀點，在“Sportstick”案中指出33，如果被告選擇了反映產(chǎn)品特征的商標，并進行了商標檢索，同時聽取了律師建議并對商標進行修改，則其主觀上并不具有惡意。

另一種觀點認為，只有在后商標使用人具有排擠在先商標權(quán)人的故意，才有利于反向混淆的成立，未盡到注意義務(wù)等其他主觀意圖并非是反向混淆中考慮的因素。“Freedom Card”一案中34，Chase提起訴訟，主張其“CHASE FREEDOM”信用卡沒有侵犯UTN在其“FREEDOM CARD”商標中擁有的任何權(quán)利。在關(guān)于Chase主觀意圖認定時，UTN提出，Chase進行過商標檢索，知道其是“FREEDOM CARD”商標的所有人。第三巡回上訴法院認為UTN抗辯具有誤導(dǎo)性，混淆意圖與反向混淆和正向混淆均有關(guān)系，不同之處在于，正向混淆中是為了搭乘商譽，而反向混淆是為了將在后商標使用人推出市場，并沒有證據(jù)表明Chase打算將UTN推出市場。同時指出，其對Chase進行商標搜索并且可能知道UTN注冊商標的證據(jù)不感興趣，盡管UTN可能主張Chase具有粗心大意的過失，但是并不能在反向混淆中采取該標準進行分析。同時還特別說明：“雖然我們在Fisons一案35中的觀點，或許暗示僅僅是粗心大意，而不是以排擠在先商標權(quán)人為目的故意混淆，在反向混淆的認定中也是有利于原告的，但我們不愿意采用這樣的解釋。”

（五）實際混淆證據(jù)

實際混淆證據(jù)是“高度證明”的混淆可能性，美國在司法實踐中非常重視實際混淆證據(jù)的作用，在一系列反向混淆案件中均分析了實際混淆證據(jù)的效力。

第一類是消費者調(diào)查證據(jù)，通常是當事人委托特定機構(gòu)對某一范圍內(nèi)相關(guān)公眾進行抽樣調(diào)查，從而判斷消費者對商標是否產(chǎn)生了混淆。美國多數(shù)法院認為，正向混淆中，調(diào)查的對象應(yīng)當是在后商標使用人的潛在客戶，而反向混淆中，調(diào)查的對象應(yīng)當是在先商標權(quán)人的客戶。如第二巡回上訴法院指出，反向混淆案件中，相關(guān)問題是消費者是否錯誤地認為在先商標權(quán)人的產(chǎn)品來源于在后商標使用人，因此調(diào)查在先商標權(quán)人的客戶是合適的36。第三巡回上訴法院也認為，盡管在先商標權(quán)人辯稱消費者調(diào)查證據(jù)的范圍應(yīng)當是訴爭雙方的潛在客戶，但是法院并未給予支持，認為反向混淆中的調(diào)查范圍僅限于在先商標權(quán)人的客戶群體。

第二類證據(jù)是訴爭雙方對消費者發(fā)生混淆的客觀記錄，如消費者誤打的咨詢或投訴電話以及消費者因為混淆而誤買相關(guān)商品等。如果因為混淆而購買了在后商標使用人的產(chǎn)品，或者進行了電話咨詢，這顯然有利于反向混淆的認定，實踐中也并無爭議。爭議的焦點是，如何對待反向混淆案件中的正向混淆證據(jù)?！癆ttrezzi”一案中37，原告Attrezzi LLC 是“Attrezzi”商標所有人，專門從事廚房產(chǎn)品和服務(wù)，被告Maytag是著名的家電制造商，其準備以“Attrezzi”為標識推出的一系列小型廚房電器。原告舉證，部分消費者錯誤地發(fā)送電子郵件給Attrezzi LLC，抱怨他們購買的由Maytag生產(chǎn)的電器存在問題，這是典型的正向混淆證據(jù)，即消費者誤認為在后商標使用人的產(chǎn)品來自在先商標權(quán)人。第一巡回上訴法院在考慮實際混淆因素時采納了該證據(jù);第二巡回法院則持完全相反的觀點，認為如果有證據(jù)表明，在先商標權(quán)人接到意圖咨詢在后商標的相關(guān)電話咨詢，這可以證明正向混淆的存在，而非反向混淆的證據(jù)38;第三巡回上訴法院又采取一種更為折中的態(tài)度，指出如果要在正向或反向混淆證據(jù)之間進行嚴格的區(qū)分，那么很可能導(dǎo)致在先商標權(quán)人無法獲得有效救濟。假設(shè)原告主張正向混淆和反向混淆，并且在每個方向上均有一些實際混淆的證據(jù)，如果嚴格地區(qū)分正向混淆和反向混淆的證據(jù)，那么就會得出原告無法證明任何一種類型的混淆。在反向混淆的情況下，也可以存在正向混淆的孤立事件，反之亦然。因此，第三巡回上訴法院拒絕在反向混淆案件中嚴格限制正向混淆的證據(jù)，但是應(yīng)當給予謹慎的對待39。

三、我國反向混淆認定因素重構(gòu)

反向混淆與正向混淆在表現(xiàn)形式上具有明顯差別，因此在判斷標準上必然也存在差異。如上文所述，美國在正向混淆的測試框架下，針對反向混淆的特點，對五個判斷要素進行了修正，并且在遵循先例的傳統(tǒng)下，各個巡回上訴法院確定的標準也被所轄法院援引并一直沿用。而我國當前并無規(guī)范性文件對反向混淆的認定標準加以明晰，導(dǎo)致司法實踐中無章可循。根據(jù)筆者的統(tǒng)計，我國反向混淆的56件民事案件中，47件經(jīng)歷了二審或再審，并且有13件發(fā)生改判，可見極富爭議性，歷時四年的“非誠勿擾”案40，更是經(jīng)過一審、二審和再審的三次反復(fù)。認定標準的缺失，既不利于對在先商標權(quán)人權(quán)益的保護，也無助于統(tǒng)一司法裁判標準。下文筆者將依據(jù)我國商標制度，同時結(jié)合美國司法實踐中形成的經(jīng)驗，構(gòu)建我國的商標反向混淆認定標準，以期統(tǒng)一裁判標準，提供司法公信力。

（一）商標近似與商品類似

中美兩國商標侵權(quán)認定存在一定差異，美國是以混淆可能性作為最終判斷要件，混淆可能性的測試要素均是司法實踐中形成的。而我國《商標法》（2019）第57條采用的是“雙相似+混淆可能性”的認定模式，即只有存在商標近似、商品類似的情況下才會進一步探討混淆可能性。因此，“雙相似”因素在混淆可能性中具有更為特殊的地位。

關(guān)于商標的近似程度，我國同樣也是從音、形、義三方面加以考量，與美國司法實踐無異。正如上文所述，美國法院認為，在后商標使用人將其企業(yè)標識與在后商標一同使用，不但不利于減輕混淆，反而會進一步加劇反向混淆的產(chǎn)生，這一裁判規(guī)則具有合理性。正向混淆中，為了避免近似商標間產(chǎn)生混淆，添加企業(yè)標識，客觀上就會擴大兩個商標在視覺上的差異性，從而避免誤認。但是反向混淆中，消費者本來就誤認在先商標是在后商標使用人所有的標識，如果在后商標使用人將其企業(yè)標識添加于在后商標周圍，又由于在后商標與在先商標相同或高度近似，導(dǎo)致在后商標使用人的企業(yè)標識與在先商標的聯(lián)系進一步加強，從而更容易產(chǎn)生混淆。需要注意的是，如果在后商標使用人添加的是其他標志，而非企業(yè)標識，那么是有利于消減反向混淆的。在“非誠勿擾”一案中41，被告江蘇衛(wèi)視在二審敗訴后，在訴爭商標“非誠勿擾”之前添加了“緣來”二字，以“緣來非誠勿擾”標識繼續(xù)使用。顯然，添加了“緣來”之后，在商標外在表現(xiàn)形式上，兩個商標的差異性擴大，有助于避免相關(guān)公眾混淆。

關(guān)于商品的類似程度，正如上文所述，美國司法實踐中并沒有形成統(tǒng)一認識，部分法院認為，同正向混淆一樣，反向混淆中如果是不同類型的產(chǎn)品，那么發(fā)生混淆的可能性很低。也有法院認為，商品的類似程度在反向混淆中并不重要，即使產(chǎn)品類別完全不同，相關(guān)公眾也會認為是實力雄厚的在后商標使用人擴展了新的業(yè)務(wù)。不可否認，無論是正向混淆還是反向混淆，商品越類似越可能發(fā)生混淆。但是，如果商品不類似，在正向混淆中，除非在先商標構(gòu)成馳名商標，否則很難產(chǎn)生混淆，但是反向混淆中卻依舊可能導(dǎo)致消費者誤認，這是由于反向混淆自身的特點所決定。反向混淆中，在后商標的影響力越大，越容易構(gòu)成反向混淆，在后商標使用人以覆蓋式營銷和廣告宣傳，使得在后商標達到馳名商標的程度，那么此時消費者即便在不同類型產(chǎn)品上看到在后商標，也不自覺地會認為在后商標使用人涉足了新的領(lǐng)域。鄭州鴻蒙教育機構(gòu)是從事潛能開發(fā)及思維繪畫的培訓機構(gòu)，其2010年在第41類上申請“鴻蒙”文字及圖形商標，并于2011年被核準注冊。而華為公司將其新操作系統(tǒng)命名為“鴻蒙”，并于2018年申請了“華為鴻蒙”商標[8]。盡管雙方完全從事不同的領(lǐng)域，但是因為華為公司強大的影響力，以至于相關(guān)公眾看到“鴻蒙”，首先想到的都是華為公司。

美國商標采取使用取得制度，商標權(quán)基于商標使用取得，其權(quán)利范圍的排他性并不局限在特定商品類型上，而是及于該商標實際使用所產(chǎn)生的商譽，因此，實踐中即便雙方商品類型并不類似，但是只要最終存在混淆的可能性，就可認定構(gòu)成侵權(quán)。因此，美國司法實踐中才會有部分判決認為，即便產(chǎn)品不類似，但是依舊可以構(gòu)成反向混淆。而我國商標采用注冊取得制度，商標權(quán)人就特定標識僅在注冊的商品類別上具有專有權(quán)，禁止權(quán)的范圍也局限于類似商品上，只有構(gòu)成馳名商標的前提下，才能獲得跨類保護。如果認為，即使訴爭雙方商品類別完全不同也可以構(gòu)成反向混淆，那么無疑賦予了在先商標以跨類保護，而在先商標的顯著性顯然無法達到馳名商標的程度。因此，給予一個不知名商標與馳名商標同等程度的保護，顯然有失公允。所以，在我國《商標法》視域下，商品類似是非常重要的考察因素，不能因為反向混淆的特點而加以突破。

當然，在認定何為“類似商品”上，可以給予更為寬松的態(tài)度。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條的規(guī)定，對于類似商標和服務(wù)的認定，需要結(jié)合功能、用途、銷售渠道等多重因素進行認定，可見法院還是具有較大的自由裁量權(quán)。反向混淆規(guī)制的目的之一是為了防止大公司對小企業(yè)的排擠，如果在后商標使用人很有可能將其業(yè)務(wù)擴展到在先商標權(quán)人的產(chǎn)品，那么可以將雙方的產(chǎn)品認定為類似產(chǎn)品，如上文所述的“Fairway Green”案42，原告生產(chǎn)的泥炭蘚和被告生產(chǎn)的肥料，盡管可能并不屬于傳統(tǒng)意義上的類似產(chǎn)品，但是眾多企業(yè)都同時生產(chǎn)，說明兩種產(chǎn)品之間具有高度的關(guān)聯(lián)性，此時可以對類似商品進行寬泛解釋，認定兩者構(gòu)成類似。

（二）商標的顯著性

國內(nèi)學者通常將在后商標使用人市場地位或經(jīng)濟實力強于在先商標權(quán)人，作為反向混淆的構(gòu)成要件之一。如有學者指出反向混淆的構(gòu)成要件包括“商標在后使用者的市場地位強于在先使用者”[9]，也有學者認為反向混淆“本土化”的構(gòu)成要件包括“被告的市場地位應(yīng)顯著高于原告”[10]，也有法官認為“商標在后使用者的市場地位、實力遠高于商標在先使用者”[3]。反向混淆案件中，在后商標使用人的經(jīng)濟實力通常確實高于在先商標權(quán)人，但這只是反向混淆案件呈現(xiàn)出來的特點，而并非反向混淆的判斷標準。正如正向混淆中，在后商標使用人的市場地位通常也弱于在先商標權(quán)人，但是并沒有因此將前者市場地位弱于后者作為正向混淆的判斷要件。美國司法實踐中對雙方市場地位懸殊的考量，核心目的在于分析在后商標使用人是否憑借其雄厚的經(jīng)濟實力，以鋪天蓋地的廣告強化了在后商標的顯著性，從而導(dǎo)致雙方商標在顯著性上的差距被進一步拉大。因此，雙方市場地位并不是混淆可能性的認定因素，顯著性才是混淆可能性的認定因素。

基于“在先商標顯著性越弱，在后商標顯著性越強，則越容易構(gòu)成反向混淆”的邏輯，美國部分法院認為反向混淆中應(yīng)當更加關(guān)注對在后商標顯著性的考察，因為只有在后商標具有足以“淹沒”在先商標的強度，那么反向混淆才有成立的可能性。我國也有法院持類似觀點，“積分寶貝”一案中43，二審法院認為，原告無法證明被告支付寶公司“積（集）分寶”標識已經(jīng)足以淹沒其在先商標“積分寶貝”，即無法證明“積（集）分寶”的顯著性強度。但是美國也有部分法院認為，在先商標的顯著性同樣重要，并非證明在先商標強度越弱就越容易成立反向混淆，因為如果在先商標的顯著性越趨近于“零”，那么本身就并非值得保護的對象。雙方似乎各執(zhí)一詞，但仔細分析可知，對在后商標顯著性考察是以獲得顯著性為視角，如上文所述的“MIRACLESUIT”案、“Checkpoint”案、“Simplicity”案，法院均是分析在后商標使用人的是否進行飽和式廣告宣傳，從而加深了消費者誤認。而對在先商標顯著性的考察則更傾向于固有顯著性，如“HEARTWISE”案44中，法院則是從商標是否為臆造的、描述的、敘述的角度加以分析。因此對在先商標和在后商標的顯著性均應(yīng)當考察，只不過各自的側(cè)重點不同。我國司法實踐中同樣可以遵循上述原則，由于我國采取注冊取得制度，反向混淆中在先商標的使用程度很低或基本沒有使用，因此對標識本身固有顯著性的考察則尤為重要，其目的在于確定該商標是否值得保護。當然對在后使用商標則主要從獲得顯著性角度加以分析，通過廣告營銷等方式，只有使在后商標越被人熟知，則越可能構(gòu)成反向混淆。因此，對在后商標獲得顯著性的考察則很大程度上決定了能否成立反向混淆。

（三）主觀意圖

目前已經(jīng)達成的共識是，“搭便車”是正向混淆中在后商標使用人的主觀意圖，而反向混淆則是“大吃小”，其目的并非在于搭乘商譽，被告是否有意利用在先商標的商譽并不影響反向混淆的成立[9]。針對主觀意圖要素，筆者認為應(yīng)當考慮以下三方面的問題。

一是關(guān)注在后商標使用人是否具有“侵吞”在先商標、限制在先商標權(quán)人發(fā)展空間的意圖。規(guī)制反向混淆的初衷是防止大公司剝奪小公司的發(fā)展空間，美國法院對此形成了共識，均認為在后商標使用人主觀上具有惡意有利于反向混淆的成立。我國學界和司法實踐中同樣持這一立場，如有學者指出需要考量在后商標使用人是否故意利用自己的知名度侵吞在先商標權(quán)人的商標[11]?！懊赡塞惿疢ONALISA”一案中45，一審法院指出，難以認定被告使用被訴侵權(quán)商標故意混淆商品來源進而產(chǎn)生排擠原告市場份額的主觀故意。“禮享”案中46，法院認為，兩被告在商標使用之前也進行了相應(yīng)的查詢及風險評估，其主觀上惡意使用“禮享”標志進行市場競爭以搶占商標權(quán)人市場權(quán)益的意圖不突出。

二是關(guān)注在后商標使用人是否盡到了注意義務(wù)。美國司法實踐對此并沒有形成一致意見，正如上文所述，部分法院認為，在后商標使用人未進行檢索或雖然進行檢索但沒有采取必要措施避免混淆，同樣有利于反向混淆的成立。也有法院認為，在后商標使用人主觀上是否具有過失并非反向混淆中需要考慮的因素，筆者認為主要原因有兩點：首先，美國商標以使用取得，注冊并非必經(jīng)程序，因此，在后商標使用人可能完全不知道在先商標的存在，即便進行檢索，也可能不能窮盡所有相同或類似商標;其次，美國以使用為核心的商標取得制度導(dǎo)致商標共存現(xiàn)象是被允許的，在不同的區(qū)域使用相同或近似的商標，只要不存在消費者混淆的可能性，就可以同時獲得商標權(quán)和受保護[12]。因此，即便檢索出相同或類似商標，只要在各自地域范圍內(nèi)沒有產(chǎn)生混淆，也是可以使用的。所以，在后商標使用人是否盡到注意義務(wù)在美國反向混淆中并非重要考慮因素。但是，我國商標以注冊取得為基本原則，一經(jīng)注冊，商標權(quán)的效力及于全國范圍，并且國家知識產(chǎn)權(quán)局商標局也有全國統(tǒng)一的商標檢索平臺，可以較為容易地檢索出所有近似注冊商標。因此，相關(guān)主體在使用特定標識進行經(jīng)營活動時，理應(yīng)具有高度的注意義務(wù)，避免在類似商品上使用相同或類似的標識，如果未盡到注意義務(wù)則有助于反向混淆的成立?！八{色風暴”一案中47，二審法院也持相同的觀點，認為百事可樂公司并沒有提供證據(jù)證明其在進行“藍色風暴”促銷宣傳活動之前進行了商標檢索。

三是應(yīng)當關(guān)注在先商標權(quán)人是否具有以反向混淆為由，向在后商標使用人索取高額賠償?shù)闹饔^意圖。美國法院對此并未給予關(guān)注，核心原因同樣在于商標使用取得制度，美國反向混淆案件中，絕大多數(shù)在先商標都已經(jīng)進行了一定程度的使用，因為只有使用才能取得商標權(quán)，進而提起訴訟。而我國注冊取得制度導(dǎo)致實踐中產(chǎn)生大量“注而不用”的商標，注冊即取得商標權(quán)，就可以提起訴訟。特別是我國司法實踐中部分反向混淆案件賠償數(shù)額畸高，進一步助長了搶標搶注與囤積現(xiàn)象，從而進一步異化了反向混淆制度的初衷，如果在先商標權(quán)人以幾乎沒有使用的在先商標，意圖“敲詐勒索”在后商標使用人，那么主觀具有明顯惡意，在認定反向混淆時則應(yīng)該采取更為嚴格的態(tài)度，不應(yīng)輕易認定構(gòu)成反向混淆，即便成立反向混淆，也應(yīng)合理確定賠償數(shù)額。

（四）實際混淆的證據(jù)

雖然商標法以規(guī)制“混淆”為主要目的，但是中美兩國立法均未將“實際混淆”作為商品侵權(quán)認定的標尺，而是以“混淆可能性”作為判斷標準，原因可能是為了將混淆扼殺在“可能”的狀態(tài)[13]，或者因為實際混淆的證據(jù)較難取得[14]。但是無論何種原因，實際混淆證據(jù)均是“高度證明”的混淆可能性，必定有利于侵權(quán)的認定。相比于美國法院對實際混淆證據(jù)的重視，我國法院則認為無足輕重。如“積分寶貝”案，一審法院認為48，實際混淆的證據(jù)只能作為“參考因素”，僅憑實際產(chǎn)生過混淆并不足以證明較大的混淆可能性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（2016）第12條也是將實際混淆證據(jù)列為“參考因素”，而非應(yīng)當考慮的因素。針對我國商標反向混淆制度可能異化的風險，即在先商標使用程度低或根本沒有使用，卻以反向混淆為借口主張?zhí)靸r索賠，有學者認為應(yīng)當提高反向混淆的認定門檻，其中很重要的方式就是提高實際混淆證據(jù)的權(quán)重[10]。

反向混淆中，對實際混淆證據(jù)不僅要給予足夠的重視，更重要的是對其證明效力進行正確分析。美國法院對消費者調(diào)查和個別混淆事例兩種實際混淆證據(jù)有不同考察重點。對于消費者調(diào)查證據(jù)，調(diào)查的方式、范圍等均是需要分析的因素，如“Little Miss”一案中49，盡管原告提供了消費者調(diào)查證據(jù)，但地區(qū)法院認為其調(diào)查方式、樣本選取等都存在問題，最終沒有采納。相比于正向混淆，反向混淆中消費者調(diào)查證據(jù)的特殊性在于被調(diào)查的群體，通常正向混淆中調(diào)查的對象是在后商標使用人的客戶群體，而反向混淆中則應(yīng)當是在先商標權(quán)人的用戶群體。此外，我國法院對消費者調(diào)查證據(jù)的結(jié)果也未能進行準確分析，如“藍色風暴”一案中50，百事可樂公司提供了消費者調(diào)查證據(jù)，100份問卷調(diào)查中有70份認為不會產(chǎn)生混淆，4份會產(chǎn)生混淆，還有23份作廢。作為消費者調(diào)查證據(jù)，其顯然是在說明大多數(shù)消費者不會發(fā)生混淆。但是，二審法院卻采取特定混淆事例的判斷思路，指出根據(jù)該調(diào)查，已經(jīng)有部分消費者產(chǎn)生了混淆，顯然是以偏概全。

對于消費者發(fā)生混淆的個別事例，由于是針對混淆事件的個別記錄，單個案例很難說明整個相關(guān)公眾都大概率產(chǎn)生混淆，因此不同于消費者調(diào)查證據(jù)的客觀性與全面性，對于個別混淆事例，需要結(jié)合多起案例進行綜合分析。特別是反向混淆案件中，也有存在個別正向混淆證據(jù)，如在消費者購買了在后商標使用人的產(chǎn)品卻誤給在先商標權(quán)人打了投訴電話等，對于這類證據(jù)，正如上文所述，美國法院有采納、謹慎使用、不予采納三種態(tài)度。筆者認為，商標規(guī)制的最終目的在于“混淆”，而非何種類型的混淆，特定案件可能是正向混淆與反向混淆交織在一起，如“MIRACLESUIT”案中51，法院同時分析了正向混淆和反向混淆兩種情形。因為特定商標在不同地域的影響力不同，因此某一區(qū)域的消費者可能產(chǎn)生正向混淆，其他區(qū)域又可能產(chǎn)生反向混淆。即便我國注冊商標的權(quán)利范圍及于全國，但這僅是法律上的規(guī)定，不同商標在不同地域的實際影響力依舊存在差別，所以筆者認為，反向混淆中存在的正向混淆孤證，也不應(yīng)完全不予采納，而應(yīng)謹慎對待。

結(jié)? 語

商標反向混淆是我國司法實踐中面臨的現(xiàn)實問題，規(guī)制商標反向混淆也是維護商標權(quán)益的根本要求，然而我國司法實踐迄今為止并沒有形成統(tǒng)一的認定標準。美國作為反向混淆理論的起源地，各級法院在長期司法實踐中已經(jīng)形成了一些較為明確的裁判規(guī)則，結(jié)合中美兩國在商標取得制度上的差異性，借鑒其經(jīng)驗，相比于正向混淆，筆者認為可以從五個方面構(gòu)建我國商標反向混淆的認定標準，如表1所示。

第一，商標的近似程度。正向混淆中在訴爭商標周圍添加企業(yè)標識，可以避免混淆的發(fā)生，但反向混淆則適得其反。當然，如果添加除企業(yè)標識之外的其他符號，則有助于消除反向混淆。

第二，商品的類似程度。應(yīng)當堅持以商品相同或類似作為對在先商標保護的前提，不應(yīng)該進行跨類保護，但是考慮反向混淆的特殊性，即便產(chǎn)品類別不同，相關(guān)公眾也可能認為實力強大的在后商標使用人擴展了新業(yè)務(wù)。所以在認定何為“類似商品”上，可以給予更為寬松的態(tài)度。

第三，商標的顯著性。反向混淆中對在先商標側(cè)重于固有顯著性的考察，以確定標識具有最低程度的保護價值。對在后商標則著重從獲得顯著性考察，是否有覆蓋式營銷與廣告，使得相關(guān)公眾廣泛熟知，在后商標顯著性越強，越容易構(gòu)成反向混淆。

第四，主觀意圖。在后商標使用人的主觀意圖從是否具有“淹沒”在先商標的故意，以及是否對在先商標盡到注意義務(wù)兩方面進行分析。對在先商標權(quán)人則主要考察其是否具有主張不合理損害賠償?shù)墓室狻?/p>

第五，實際混淆證據(jù)。一方面是重視實際混淆證據(jù)，提高其在反向混淆案件中的考量權(quán)重;另一方面需要正確分析實際混淆證據(jù)。對于消費者調(diào)查證據(jù)，調(diào)查對象應(yīng)當主要為在先商標權(quán)人的客戶群體。對于消費者發(fā)生混淆的個別事例，即便是反向混淆案件中出現(xiàn)的正向混淆孤證，也應(yīng)當謹慎給予對待。

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Construction of the Identification Standard of Trademark Reverse Confusion

—Analysis and Reference of American Judicial Practice

He Wenyi

（Law School of Civil Business and Economics， China University of Political Science and Law， Beijing 102249， China）

Abstract： Regulating reverse confusion of trademarks is not only the practical need of judicial practice in China， but also a fundamental requirement of safeguarding trademark rights and interests. However， there is no standard for identifying reverse confusion in judicial practice in China. In view of the difference between reverse confusion and positive confusion， the American courts adopt the multi?factor test method and form some special identification rules in five aspects： the similarity of trademarks，? the similarity degree of market， the distinctiveness of trademarks， subjective intention and actual confusion evidence. Combining the differences in trademark acquisition systems between China and the United States， and drawing on American experience reasonably， this paper constructs the identification standard of trademark reverse confusion in China.

Key words： trademark; reverse confusion; trademark infringement