王太高

(南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093)

一、地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)面臨的挑戰(zhàn)

行政處罰法作為我國第一部行政行為立法，其目標(biāo)導(dǎo)向非常明確，就是要“控權(quán)”，這不僅與20世紀(jì)90年代西方國家行政法控權(quán)理念在我國的廣泛傳播有關(guān)，而且也是改變我國治理行政處罰實(shí)踐中的亂、濫、軟的客觀需要。(2)①全國人大常委會秘書長曹志在《關(guān)于〈中華人民共和國行政處罰法(草案)〉的說明》中指出，行政處罰實(shí)踐存在的問題“主要表現(xiàn)在處罰的隨意性，特別是有些地方和部門隨意罰款，或一事幾次罰、幾個部門罰等”。為此他強(qiáng)調(diào)，“行政處罰涉及相對人權(quán)利，應(yīng)當(dāng)實(shí)行法定原則……，行政處罰的設(shè)定，應(yīng)由法律、行政法規(guī)以及本法規(guī)定的國家機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)依法規(guī)定”，并且行政處罰的設(shè)定權(quán)，必須符合我國“統(tǒng)一而分層次”的立法體制。http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/06/content_5003515.htm。2021年4月15日訪問。因此，《行政處罰法(1996)》在明確行政處罰法定原則的同時，通過創(chuàng)設(shè)“設(shè)定”這個概念，對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章的行政處罰設(shè)定權(quán)進(jìn)行明確配置，并強(qiáng)調(diào)除了立法已經(jīng)明確賦予的行政處罰設(shè)定權(quán)外，任何其他規(guī)范性文件不得涉足行政處罰的創(chuàng)設(shè)，從而在源頭上實(shí)現(xiàn)對行政處罰的規(guī)范和控制，維護(hù)相對人的合法權(quán)益，保障我國法制的統(tǒng)一性。很顯然，在這種嚴(yán)格控權(quán)理念指導(dǎo)下的行政處罰立法，奉行中央立法保留的觀念，因而并沒有給地方立法創(chuàng)設(shè)行政處罰留下太多空間。這在我國社會主義法治建設(shè)的初級階段，特別是為了重塑中央權(quán)威、推進(jìn)法制統(tǒng)一原則有效落實(shí)具有重大的理論意義和實(shí)踐價值。但是，隨著我國法治建設(shè)進(jìn)程的展開和深入，尤其是面對當(dāng)下風(fēng)險社會、信息社會的全新挑戰(zhàn)，這種嚴(yán)格控制地方立法機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)行政處罰的做法，一定程度上也在掣肘地方治理工具的創(chuàng)新，影響行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政處罰這個“重要手段”“有效實(shí)施行政管理，保障法律、法規(guī)貫徹施行”。[3]因此，適度放寬地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的權(quán)限，不僅是社會治理實(shí)踐的客觀需求，也逐步成為理論研究者的共識?！缎姓幜P法(1996)》頒行以來，特別是隨著行政處罰法修改提上議事日程，學(xué)界圍繞我國行政處罰法如何修改完善開展了熱烈的討論，并對適度擴(kuò)大地方性法規(guī)的設(shè)定權(quán)達(dá)成了基本共識，形成了以下三種代表性意見。

第一，賦予地方性法規(guī)同法律、行政法規(guī)相同的行政處罰種類的創(chuàng)設(shè)權(quán)。根據(jù)《行政處罰法(1996)》第8條第7項的規(guī)定，除該條前6項所列舉的行政處罰種類外，只有法律、行政法規(guī)具有創(chuàng)設(shè)新的“其他行政處罰”的權(quán)限，包括地方性法規(guī)在內(nèi)的地方立法規(guī)范被完全排斥在創(chuàng)設(shè)新的行政處罰種類范圍之外。對于這種嚴(yán)格控制地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰種類的做法，從《行政處罰法(1996)》頒行之初就受到了一定程度的質(zhì)疑。例如，有學(xué)者認(rèn)為，為了滿足改革實(shí)踐的迫切需要，發(fā)揮地方性法規(guī)對法律、行政法規(guī)的補(bǔ)充作用，應(yīng)當(dāng)賦予地方性法規(guī)根據(jù)本地區(qū)實(shí)際創(chuàng)設(shè)新行政處罰種類的權(quán)限。[4]有學(xué)者通過研究“其他行政處罰”這個表述帶來的理論和實(shí)踐混亂，指出行政處罰法制化的重點(diǎn)不應(yīng)當(dāng)停留在“行政處罰的形式”上，而應(yīng)落在“行政處罰的設(shè)定權(quán)”上，主張取消對行政處罰種類設(shè)定限制，放開處罰形式。[5]時至今日，盡管仍有個別學(xué)者基于法律保留和法制統(tǒng)一原則，主張對行政處罰法定種類的突破實(shí)行中央立法保留[6]，從而對賦權(quán)地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)新的行政處罰種類持反對意見外，更多的學(xué)者認(rèn)為，這種不給地方留下任何余地的中央集權(quán)主義立法，盡管在行政處罰法立法初期具有正當(dāng)性，但無論是從發(fā)揮中央和地方“兩個積極性”的憲法原則出發(fā)，還是出于充分發(fā)揮行政處罰作為風(fēng)險社會、信息社會有效治理手段的考慮，這種高度集權(quán)的立場和思路已經(jīng)不合時宜，將會極大地影響地方政府在社會治理中作用的發(fā)揮。因此，主張通過修法賦予地方性法規(guī)行政處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)成為越來越多學(xué)者的共識。如有學(xué)者主張將《行政處罰法(1996)》第8條第7項“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”修改為“法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”[7]；也有學(xué)者主張進(jìn)一步放寬至規(guī)章，即修改為“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他行政處罰”[8][9][10]；還有學(xué)者強(qiáng)調(diào)在進(jìn)行前述修改的同時，應(yīng)當(dāng)將第8條第1至6項規(guī)定的行政處罰具體種類按類型進(jìn)行重新編排，并在每種行政處罰類型中增加“等聲譽(yù)罰”“等財產(chǎn)罰”等后綴的方式，為地方立法創(chuàng)設(shè)新的行政處罰種類預(yù)留空間。[11][12]

第二，賦予地方性法規(guī)規(guī)定不同于上位法規(guī)定的新違法行為的權(quán)力。與明確排除地方性法規(guī)有權(quán)創(chuàng)設(shè)“其他行政處罰”不同，對于在上位法已經(jīng)規(guī)定了違法行為的情況下，地方性法規(guī)能否在此之外增加規(guī)定新的違法行為，《行政處罰法(1996)》并沒有具體條文直接涉及，但第11條第2款與之間接有關(guān)。(3)①《行政處罰法(1996)》第11條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定?！庇袑W(xué)者據(jù)此認(rèn)為，“在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為”中，實(shí)際上就已經(jīng)明確排除了地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的違法行為外創(chuàng)設(shè)新的違法行為。對于該規(guī)定是否合理，前述學(xué)者認(rèn)為，在社會生活的某個具體領(lǐng)域中，對于哪些行為是危害社會秩序的行為判斷，同對某種具體的違法行為需要給予什么種類和幅度的行政處罰存在明顯差別。前者對立法者理性的挑戰(zhàn)更大，因而一般可推定國家立法主體希望為地方立法留下更大的空間；后者往往是立法者意志的直接表達(dá)，因而對地方立法應(yīng)當(dāng)給予更大程度的尊重。[13]也有學(xué)者指出，地方人大結(jié)合地方特色因地制宜地解決地方事務(wù)，極具正當(dāng)性，可以考慮賦予地方性法規(guī)有關(guān)違法行為的創(chuàng)設(shè)權(quán)，但必須以維護(hù)國家法制統(tǒng)一為基本前提，并要“從實(shí)體和程序方面形成雙向制約”。[6]

第三，賦予地方性法規(guī)在上位法未對違法行為規(guī)定行政處罰時的創(chuàng)制權(quán)。從《行政處罰法(1996)》文本來看，對于法律、行政法規(guī)規(guī)定了違法行為但沒有規(guī)定行政處罰時，地方性法規(guī)是否有權(quán)創(chuàng)設(shè)行政處罰并未有涉及。但在地方立法實(shí)踐中，通常給予了否定性答案，這也是全國人大常委會的基本態(tài)度。例如，2002年4月18日，全國人大常委會官網(wǎng)發(fā)布的“法律問答與釋義”中，針對“法律設(shè)定了義務(wù)性規(guī)范，但未設(shè)定行政處罰，法規(guī)或規(guī)章能否設(shè)定行政處罰”的疑問，官網(wǎng)明確地給予了否定的回答。在第二十三次全國地方立法工作座談會上，時任全國人大法律委員會主任委員喬曉陽同志明確表示，地方性法規(guī)在前述情形下設(shè)定行政處罰是違法行為。他強(qiáng)調(diào)指出，地方立法出于地方管理的實(shí)際需要作出這種創(chuàng)設(shè)雖然有一定道理，但與法制統(tǒng)一原則是相背離的。因此，他建議可以通過采取積極的立法政策，如通過修改行政處罰法的相關(guān)規(guī)定來緩解上述緊張關(guān)系。[14]

二、《行政處罰法(2021)》的回應(yīng)與補(bǔ)充設(shè)定權(quán)的確立

理論是行動的先導(dǎo)。行政處罰法實(shí)施過程中面臨的問題，特別是學(xué)界對破解這些問題所進(jìn)行的探索和討論對行政處罰法修改產(chǎn)生了深刻的影響。從《行政處罰法(2021)》文本來看，本次修改涉及對地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)的擴(kuò)大，主要體現(xiàn)在兩個方面。

第一，擴(kuò)大了地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)行政處罰種類的選擇空間。與《行政處罰法(1996)》第8條僅列舉8種行政處罰種類不同，《行政處罰法(2021)》第9條將行政處罰種類增至12種。從《行政處罰法(2021)》第12條第1款的規(guī)定來看，立法對地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)行政處罰的種類采取的不是類似于規(guī)章的正面列舉式而是反向排除式，即只要不涉及吊銷營業(yè)執(zhí)照或者限制人身自由這兩類行政處罰，地方性法規(guī)可以在《行政處罰法(2021)》第9條規(guī)定的法定行政處罰種類，以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的“其他行政處罰”種類中“自由選擇”。

與行政處罰法修改過程中學(xué)界普遍主張的適度放松地方在創(chuàng)設(shè)新的行政處罰種類呼聲不同，《行政處罰法(2021)》第9條第6項保留了《行政處罰法(1996)》第8條第6項的表述，明確“其他行政處罰”實(shí)行“法律、行政法規(guī)”保留，不僅地方政府而且任何地方權(quán)力機(jī)關(guān)都無權(quán)涉足“其他行政處罰”的創(chuàng)設(shè)。不僅如此，《行政處罰法(2021)》第9條前5項內(nèi)容雖然根據(jù)法定行政處罰種類依其減損權(quán)益或者增加義務(wù)的內(nèi)容及強(qiáng)度，按照聲譽(yù)罰、財產(chǎn)罰、資格罰、行為罰和自由罰的順序進(jìn)行了重新編排，但是對法定行政處罰種類的這種區(qū)分并未作出顯性化處理，這一點(diǎn)與《行政許可法》第12條暗含對行政許可分類的做法是一致的。(4)②參見《行政許可法》第12條。由于《行政處罰法(2021)》在有關(guān)行政處罰種類條款中并沒有明確聲譽(yù)罰、財產(chǎn)罰、資格罰、行為罰和自由罰等類型，說明本次行政處罰法的修改并沒有改變行政處罰種類的封閉狀況，使得分類條款未能成為“開放的、并且是可供解釋的”，這也意味著學(xué)者們建議的地方性法規(guī)通過“借道”行政處罰類型化來創(chuàng)制新的行政處罰種類的方案也被立法機(jī)關(guān)否決了。(5)①例如，有學(xué)者指出，為解決兜底條款“成本高、反應(yīng)慢”的問題，主張在行政處罰分類條款中為每一類行政處罰增加“等聲譽(yù)罰”“等財產(chǎn)罰”之類更為概括的抽象術(shù)語，從而避免地方政府在分類條款之外創(chuàng)設(shè)新型行政處罰而逃脫行政處罰法的約束，同時也能彌補(bǔ)主觀列舉的局限性，為地方應(yīng)對風(fēng)險社會、信息社會的復(fù)雜需求創(chuàng)設(shè)新制裁方式提供制度依據(jù)。參見熊樟林：《行政處罰種類多元化及其防控》，載《政治與法律》2020年第3期。

從根本上說，《行政處罰法(2021)》的這一做法是對法制統(tǒng)一原則的貫徹和堅守。我國是單一制國家，法制統(tǒng)一是現(xiàn)行憲法確立的基本原則。在行政處罰法修改的過程中，該原則實(shí)際上得到了充分的體現(xiàn)。例如，在持續(xù)推進(jìn)簡政放權(quán)、綜合行政執(zhí)法改革，特別是在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)鎮(zhèn)行政管理體制改革的背景下，在部分行政執(zhí)法權(quán)事實(shí)上已經(jīng)下放到了鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府(街道辦事處)的背景下，為了解決“看得見的管不著”“管得著的看不見”這一行政執(zhí)法痛點(diǎn)，地方立法實(shí)踐屢屢出現(xiàn)試圖突破《行政處罰法(1996)》管轄規(guī)定的“沖動”。(6)②例如，江蘇省南通市人大常委會從農(nóng)村普遍存在畜禽養(yǎng)殖污染環(huán)境治理難的現(xiàn)狀出發(fā)，擬在《南通市畜禽養(yǎng)殖污染防治條例(草案)》直接賦予鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府環(huán)境保護(hù)方面行政處罰權(quán)，但因與《行政處罰法(1996)》第20條的規(guī)定相抵觸而放棄。參見王太高：《合法性審查之補(bǔ)充：權(quán)力清單制度的功能主義解讀》，載《政治與法律》2019年第6期。面對這樣一個符合行政執(zhí)法改革方向的正當(dāng)化需求(7)③2019年1月底，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于推進(jìn)基層整合審批服務(wù)執(zhí)法力量的實(shí)施意見》明確提出：“推進(jìn)行政執(zhí)法權(quán)限和力量向基層延伸和下沉，強(qiáng)化鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道的統(tǒng)一指揮和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)職責(zé)。整合現(xiàn)有站所、分局執(zhí)法力量和資源，組建統(tǒng)一的綜合行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)，按照有關(guān)法律規(guī)定相對集中行使行政處罰權(quán)，以鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道名義開展執(zhí)法工作，并接受有關(guān)縣級主管部門的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督，逐步實(shí)現(xiàn)基層一支隊伍管執(zhí)法?！?，《行政處罰法(2021)》一方面通過新增第24條，授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市可以從實(shí)際出發(fā)，將縣級政府部門的行政處罰權(quán)交由街道辦事處或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府行使；另一方面第22條、第23條在對行政處罰地域管轄、級別管轄進(jìn)行規(guī)定時，仍然堅決排斥地方性法規(guī)對行政處罰管轄的除外規(guī)定權(quán)。(8)④《行政處罰法(2021)》第22條、第23條由原第20條“拆分”而來，其中第22條是地域管轄規(guī)定：“行政處罰由違法行為發(fā)生地的行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！钡?3條為級別管轄規(guī)定：“行政處罰由縣級以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”類似的表達(dá)在第28條第2款違法所得計算方式、第33條第2款主觀過錯作為實(shí)施處罰要件等規(guī)定中亦有體現(xiàn)。《行政處罰法(2021)》對地方性法規(guī)的這種“刻意”排斥，最根本的目的就是要避免地方性法規(guī)對于行政處罰管轄、違法所得計算方式、行政處罰構(gòu)成要件等作出差異化的規(guī)定，進(jìn)而造成我國行政處罰實(shí)踐的不統(tǒng)一。

第二，增加了地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的權(quán)力?！缎姓幜P法(2021)》在原來第11條規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加一款作為第12條第3款。(9)⑤參見《行政處罰法(2021)》第12條第3款。無論是從形式還是從內(nèi)容來看，該款的增設(shè)都是對地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)的適度擴(kuò)大。之所以說是擴(kuò)大，在于解釋論層面上普遍認(rèn)為，根據(jù)《行政處罰法(1996)》第11條第2款的規(guī)定，上位法沒有針對已經(jīng)規(guī)定為違法行為設(shè)定行政處罰的，地方性法規(guī)是不能再創(chuàng)設(shè)行政處罰的。因此，修改后的行政處罰法增加的這一內(nèi)容直接賦予地方性法規(guī)在此種情形下可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰，是地方性法規(guī)設(shè)定權(quán)的擴(kuò)大。之所以說是“適度”擴(kuò)大，在于《行政處罰法(2021)》增設(shè)這一款內(nèi)容的同時，實(shí)際上已經(jīng)明確排除了行政處罰法修改過程中擴(kuò)大地方性法規(guī)設(shè)定權(quán)的其他建議。從《行政處罰法(2021)》第12條第3款的規(guī)定來看，地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的前提條件非常嚴(yán)格。一是針對的違法行為是法律、行政法規(guī)已經(jīng)作出規(guī)定的，這就排除了在法律、行政法規(guī)規(guī)定的違法行為之外，通過地方性法規(guī)規(guī)定新的違法行為、進(jìn)而設(shè)定行政處罰的可能。這一點(diǎn)從該款在修法過程中的變化可以非常清楚地看出：在修訂一審稿中，該內(nèi)容具體為“地方性法規(guī)為實(shí)施法律、行政法規(guī)，對法律、行政法規(guī)未規(guī)定的違法行為可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰”，而修訂二審稿刪除了“對法律、行政法規(guī)未規(guī)定的違法行為”內(nèi)容，恢復(fù)了征求意見稿表述內(nèi)容，即“法律、行政法規(guī)對違法行為未作出行政處罰規(guī)定”。從“法律、行政法規(guī)未規(guī)定的違法行為”到“法律、行政法規(guī)對違法行為未作出行政處罰規(guī)定”的表述變化表明，其外延被大大地限縮了，意味著地方性法規(guī)在法律、行政法規(guī)規(guī)定的違法行為以外再行規(guī)定其他違法行為實(shí)際上被排除了。《行政處罰法(2021)》第12條第3款的這一變化過程實(shí)際上也是法制統(tǒng)一原則使然，即在有國家法律、行政法規(guī)的情況下，涉及該領(lǐng)域或該事項的違法行為全國必須統(tǒng)一，不允許出現(xiàn)同一種行為在此地是違法行為，而到了另外地方卻不作限制的情形。二是法律、行政法規(guī)雖然明確規(guī)定該行為是違法行為，但是并沒有規(guī)定相應(yīng)的行政處罰。只有同時符合上述情況，地方性法規(guī)才可以創(chuàng)設(shè)行政處罰作為補(bǔ)充。該款的邏輯表明，地方性法規(guī)并不能假借補(bǔ)充設(shè)定之名，在上位法已經(jīng)設(shè)定的行政處罰之外設(shè)定新的行政處罰種類或者調(diào)整已有行政處罰的幅度，從而與該條第2款的規(guī)定達(dá)成邏輯上的高度統(tǒng)一。

杰克提著禮品盒，跟蘇婷婷走進(jìn)客廳。蘇穆武、蘇母、蘇越和徐芬坐在沙發(fā)上。杰克進(jìn)門拱手就拜：爸，媽，杰克拜見岳父岳母大人！蘇穆武和蘇母對視了一眼，杰克拍拍袖子就要下跪：謝爸媽成全！蘇穆武皺眉手?jǐn)[擺手：免了免了！杰克好像沒明白，蘇婷婷急忙解釋：我爸意思是說，不要那些老式禮節(jié)了！杰克明白了，點(diǎn)點(diǎn)頭，上前抱住了蘇穆武，在臉頰重重親了一下：我愛你爸爸！然后又抱住蘇母，在臉頰親了一下：我愛你媽媽！接著又走向徐芬，蘇穆武急了，擦著臉上的口水喊：打??！你嫂子就不要啃了！杰克有禮貌地吻了一下徐芬的指尖，和蘇越抱了抱。

《行政處罰法(2021)》第12條第3款的增加具有重要的實(shí)踐意義，它有助于消除地方立法實(shí)踐中由來已久的疑慮，統(tǒng)一行政處罰地方立法實(shí)踐的尺度。其實(shí)，無論是從法律規(guī)則的構(gòu)成還是從地方立法的作用來看，上位法設(shè)定了義務(wù)性規(guī)范但未設(shè)定行政處罰時，地方立法從行政管理的實(shí)際需要出發(fā)對違法行為創(chuàng)設(shè)行政處罰等法律責(zé)任不僅具有必要性和正當(dāng)性，而且根據(jù)《立法法》相關(guān)規(guī)定，只要其創(chuàng)設(shè)的行政處罰種類沒有突破行政處罰法給予地方性法規(guī)可以選擇的種類，并與禁止行為的性質(zhì)相當(dāng)，那么地方性法規(guī)與上位法就不抵觸，這樣的立法活動就具有合法性。[15]實(shí)際上，由于行政處罰立法早于《立法法》制定，因而《行政處罰法(1996)》中有關(guān)行政處罰設(shè)定權(quán)條款實(shí)質(zhì)上與《立法法》中相關(guān)規(guī)范的地位相當(dāng)，屬于“高階規(guī)范”。并且在《立法法》頒行后，這些規(guī)范與《立法法》中規(guī)范地方性法規(guī)的相關(guān)條款一道，構(gòu)成了完整的地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)條款。循此思路，地方性法規(guī)針對上位法沒有規(guī)定行政處罰的違法行為設(shè)定行政處罰與上位法并不抵觸，因而根據(jù)《行政處罰法(1996)》第11條第1款的規(guī)定，地方性法規(guī)在此種情形下創(chuàng)設(shè)行政處罰的路徑是暢通的。例如，《中華人民共和國種子法》(以下簡稱《種子法》)(10)①2015年11月4日，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議修訂通過，自2016年1月1日起施行。第27條規(guī)定，植物新品種名稱“經(jīng)授權(quán)后即為該植物新品種的通用名稱”，“同一植物品種在申請新品種保護(hù)、品種審定、品種登記、推廣、銷售時只能使用同一個名稱”，而該法法律責(zé)任一章并未對違反該規(guī)定設(shè)定行政處罰。在這種情況下，《黑龍江省實(shí)施〈中華人民共和國種子法〉條例》(11)②2018年12月27日，黑龍江省第十三屆人民代表大會常務(wù)委員會第八次會議通過，自2019年2月1日起施行。第31條第1項就規(guī)定，對于更改種質(zhì)資源國家統(tǒng)一編號或者名稱的，縣級以上人民政府種子行政主管部門責(zé)令改正，并處一萬元以上二萬元以下罰款。由于《種子法》并未針對違反第27條設(shè)定行政處罰，使得對該違法情形是否給予行政處罰處于“空缺”狀態(tài)，此時地方立法機(jī)關(guān)，例如黑龍江省人大常委會基于其農(nóng)業(yè)大省，特別種子安全的考慮，設(shè)定相關(guān)行政處罰與《種子法》并不當(dāng)然抵觸。

需要指出的是，地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰與設(shè)定行政許可的前提條件存在著明顯的差別。例如，根據(jù)《行政許可法》第15條規(guī)定，地方性法規(guī)在創(chuàng)設(shè)行政許可時要以“尚未制定法律、行政法規(guī)”為前提，而這樣的前提性限制在行政處罰的設(shè)定中只適用于規(guī)章，而對于地方性法規(guī)來說并不存在這種條件限制。正因?yàn)榈胤叫苑ㄒ?guī)創(chuàng)設(shè)行政處罰沒有這樣的前提性限制，因而對“尚未制定上位法”無論是采“領(lǐng)域說”還是“事項說”，地方立法機(jī)關(guān)在上位法沒有對違法行為設(shè)定行政處罰的情況下，對這種違法行為設(shè)定行政處罰的目的恰恰就是在執(zhí)行該法律、行政法規(guī)，完全符合《立法法》對地方性法規(guī)的定位，亦符合《行政處罰法(1996)》對地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰權(quán)限的配置，因?yàn)樵摲ǖ?1條第2款強(qiáng)調(diào)的“必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類、幅度范圍內(nèi)”針對的是地方性法規(guī)的“規(guī)定權(quán)”，并不涉及“設(shè)定權(quán)”。正是由于一方面混淆了地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)與規(guī)定權(quán)[13][14]，同時錯誤地將“尚未制定法律、行政法規(guī)”視為是地方立法機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)行政處罰的一個前提性條件，從而造成了地方性法規(guī)不能在上位法未對違法行為規(guī)定行政處罰的情況下設(shè)定行政處罰的誤解。正因?yàn)槿绱?，《行政處罰法(2021)》增加的第12條第3款的內(nèi)容實(shí)際上已經(jīng)隱含在《行政處罰法(1996)》和《立法法》文本中，本次修法增加的這一內(nèi)容實(shí)質(zhì)上是將《行政處罰法(1996)》字里行間的這一精神予以顯性化，進(jìn)而有助于化解理論與實(shí)務(wù)界對該問題認(rèn)識的分歧，推動地方立法機(jī)關(guān)在處理此問題時能夠做到尺度一致、標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。

《行政處罰法(2021)》對地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)的適度擴(kuò)大不僅一定程度上滿足了地方治理實(shí)踐對多元治理工具的需求，同時也深刻體現(xiàn)了我國憲政體制下立法權(quán)配置中的“謹(jǐn)慎放權(quán)”意圖。所謂“謹(jǐn)慎放權(quán)”是指現(xiàn)行憲法為了“加速整個國家建設(shè)”，出于“各地因時因地制宜，發(fā)揮主動性、積極性”的考慮，而“突破五四憲法以來所奉行的立法權(quán)集中于中央的傳統(tǒng)”，將立法權(quán)配置到地方，但又通過“限制地方性法規(guī)制定權(quán)賦予的層級”和“對地方立法權(quán)的行使施以嚴(yán)格的制度控制”進(jìn)行規(guī)范的憲法精神。[16]顯然，《行政處罰法(2021)》第12條第3款中的“可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰”的表述，一方面較之于修改前的《行政處罰法(1996)》，明確賦予了地方性法規(guī)新的行政處罰設(shè)定權(quán)；另一方面這種設(shè)定權(quán)的擴(kuò)大又是極其有限的，尤其是并未如修法過程中普遍期待的那樣，全面放開對地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)的限制，從而很好地詮釋了“謹(jǐn)慎放權(quán)”的內(nèi)在邏輯。事實(shí)上，這種“謹(jǐn)慎放權(quán)”的意圖在其他條款中亦有體現(xiàn)。例如，根據(jù)《行政處罰法(2021)》第24條第1款的規(guī)定(12)①參見《行政處罰法(2021)》第24條第1款。，行政處罰權(quán)由縣級人民政府部門向基層人民政府轉(zhuǎn)移時，審批主體籠統(tǒng)地表述為“省、自治區(qū)、直轄市”，這與第18條第2款規(guī)定的相對集中行政處罰權(quán)仍然由“國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府”決定相比，既有明確的放松審批色彩，又沒有走得太遠(yuǎn)，“謹(jǐn)慎放權(quán)”的意圖躍然紙上。

三、地方性法規(guī)行政處罰補(bǔ)充設(shè)定權(quán)的體系位置與適用

從地方立法實(shí)踐來看，《行政處罰法(2021)》第12條第3款的增設(shè)雖然在擴(kuò)大地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)方面較為有限，甚至只是將地方性法規(guī)潛在的行政處罰設(shè)定權(quán)予以顯性化，并沒有對行政處罰理論和實(shí)踐中提出的擴(kuò)張建議和意見“照單全收”，但是對地方立法實(shí)踐仍然具有非常重要的意義。因?yàn)殡S著中國特色社會主義法律體系的形成，“涵蓋社會關(guān)系各個方面的法律部門已經(jīng)齊全，各法律部門中基本的、主要的法律已經(jīng)制定，相應(yīng)的行政法規(guī)和地方性法規(guī)比較完備”[17]，在這種情況下特定行政管理領(lǐng)域沒有法律、行政法規(guī)情形已經(jīng)非常少見，這意味著在《行政處罰法(1996)》框架下地方立法創(chuàng)設(shè)行政處罰的空間將非常狹小，客觀上不能適應(yīng)地方治理實(shí)踐的需要。而地方性法規(guī)行政處罰補(bǔ)充設(shè)定權(quán)條款的增設(shè)，對于緩解這一狀況具有重要的理論價值和實(shí)踐意義。

首先，補(bǔ)充設(shè)定行政處罰是從無到有地創(chuàng)設(shè)新的行政處罰種類，這與在法律、行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)的行政處罰基礎(chǔ)上，對其予以細(xì)化的“規(guī)定行政處罰”根本不同。之所以要強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，最直接的原因在于該款的這一表述最初為“規(guī)定行政處罰”而非“設(shè)定行政處罰”。(13)②在2019年10月，全國人大常委會辦公廳公布的《征求意見稿》中，該款為“法律、行政法規(guī)對違法行為未作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)為實(shí)施法律、行政法規(guī)需要增加規(guī)定行政處罰的，必須在該法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定”。但從修訂一審稿開始，“規(guī)定行政處罰”就調(diào)整為“補(bǔ)充設(shè)定行政處罰”，并延續(xù)了下來。這一調(diào)整是必要的。因?yàn)楫?dāng)上位法沒有對違法行為規(guī)定行政處罰時，地方立法機(jī)關(guān)對該違法行為規(guī)定行政處罰是典型的“從無到有”地創(chuàng)造一種新的行政處罰，這與我國行政行為立法中以“細(xì)化或補(bǔ)充”為內(nèi)容的“規(guī)定權(quán)”存在著明顯差異。(14)③如有學(xué)者也指出，從字面理解，這也就意味著即使法律、行政法規(guī)針對特定行政管理領(lǐng)域已經(jīng)有了立法，但該法律、行政法規(guī)沒有就特定違反法律、行政法規(guī)的行為規(guī)定行政處罰，地方性法規(guī)為了執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定也可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰。這就使得地方立法機(jī)關(guān)有權(quán)創(chuàng)設(shè)行政處罰的領(lǐng)域擴(kuò)大了。張效羽：《行政處罰設(shè)定權(quán)的新發(fā)展及其思考》，載《中國司法》2021年第4期。更為重要的是，“補(bǔ)充設(shè)定”作為一種立法活動，意味著地方立法類型的豐富和完善。從《立法法》第73條的規(guī)定來看，地方立法有執(zhí)行性立法、自主性立法和先行性立法等三種類型，而《行政處罰法(2021)》第12條第3款的出現(xiàn)，意味著地方性法規(guī)有了一種新的立法類型，即“補(bǔ)充性立法”。它不僅在規(guī)范層面上進(jìn)一步豐富了我國地方立法的類型，而且在功能層面上凸顯了地方立法在我國單一制國家法律體系中的角色地位，并且在有中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成的時代背景下，為地方立法實(shí)踐指明了未來關(guān)注的重點(diǎn)和發(fā)展方向。

其次，補(bǔ)充設(shè)定行政處罰作為立法權(quán)作用的一種具體方式，同樣需要遵循“不抵觸”這一底線要求。“不抵觸”是我國《憲法》和《立法法》確立的對地方立法“唯一實(shí)體性控制機(jī)制”[16]，是地方立法不可逾越的紅線。然而，長期以來，對于什么是“不抵觸”的內(nèi)涵并不十分明確，除最高人民法院在2004年發(fā)布的《關(guān)于審理行政案件適用法律問題的座談會紀(jì)要》對“不抵觸”的情形進(jìn)行過具體列舉外，全國人大及其常委會并未給出過明確的解釋。多年來學(xué)界討論持續(xù)不斷，雖然共識并未達(dá)成，但是日益精細(xì)化的研究為地方立法實(shí)踐還是提供了極其有益的指導(dǎo)。[18][19][20]本文無意對此展開細(xì)致的探討，但是在行政處罰法修改的過程中，自修訂一審稿起就刪除了征求意見稿中的地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰“必須在該法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定”的限制。修法過程的這種變化實(shí)際上傳遞出立法機(jī)關(guān)的一個基本態(tài)度，那就是上位法對行政處罰種類和幅度的規(guī)定并不當(dāng)然地構(gòu)成對地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的種類和幅度的限制。也就是說，地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定的行政處罰在種類上與該法律、行政法規(guī)已經(jīng)規(guī)定的行政處罰種類不一致，在幅度上低于或高于該法律、行政法規(guī)已經(jīng)規(guī)定的行政處罰幅度，并不當(dāng)然地構(gòu)成與該法律、行政法規(guī)相抵觸。因?yàn)樵谶@種情況下，上位法對違法行為未規(guī)定行政處罰意味著是否設(shè)定行政處罰、設(shè)定何種行政處罰實(shí)際上處于“空白”狀態(tài)，而地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)行政處罰并不以“尚未制定法律、行政法規(guī)”為前提，因此地方性法規(guī)對法律、行政法規(guī)規(guī)定的違法行為補(bǔ)充設(shè)定行政處罰時，甚至不需要辨別該法律、行政法規(guī)規(guī)定的是全國性事務(wù)還是地方性事務(wù)，以及立法的宗旨和目的是否獨(dú)占行政處罰設(shè)定權(quán)。[13]從地方立法實(shí)踐來看，“不抵觸”原則對地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的限制表現(xiàn)在以下三個方面：一是不涉及《立法法》第8條規(guī)定的“法律保留”事項；二是不設(shè)定行政處罰法已經(jīng)明確禁止的“限制人身自由、吊銷營業(yè)執(zhí)照”這兩類行政處罰；三是不違背比例原則的要求，即根據(jù)《行政處罰法(2021)》第5條第2款規(guī)定，補(bǔ)充設(shè)定行政處罰必須“與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)”。(15)①例如，全國人大常委會法工委在給北京市人大常委會法制辦公室的《對〈北京市機(jī)動車停車條例〉第四十一條規(guī)定的審查研究意見》(法工辦函〔2021〕84號)中指出，《北京市機(jī)動車停車條例》第41條 “停車人應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定繳納道路停車費(fèi)用。違反欠費(fèi)規(guī)定，由區(qū)停車管理部門進(jìn)行催繳，并處200元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，并處500元以上1 000元以下罰款”的規(guī)定，與《行政處罰法(1996)》第4條第2款確定的過罰相當(dāng)原則不符……應(yīng)當(dāng)在廣泛聽取意見的基礎(chǔ)上，充分論證，調(diào)整完善罰款的額度。

最后，補(bǔ)充設(shè)定行政處罰意味著地方性法規(guī)針對法律、行政法規(guī)規(guī)定的違法行為創(chuàng)設(shè)行政處罰具有從屬性，這與該條第1款規(guī)定的設(shè)定權(quán)在地位上存在差別。地方性法規(guī)依據(jù)第1款享有的行政處罰設(shè)定權(quán)是我國立法體制的產(chǎn)物，是行政處罰設(shè)定權(quán)常態(tài)化配置的結(jié)果，其外在的表現(xiàn)形式可以是執(zhí)行性立法、自主性立法或者先行性立法。而第3款賦予地方性法規(guī)的設(shè)定權(quán)是一種特例，其目的是更好地“實(shí)施法律、行政法規(guī)”，因而還要遵從必要性原則的約束。從邏輯上看，法律、行政法規(guī)之所以對違法行為不設(shè)定相應(yīng)的行政處罰，可能有兩方面的考慮。一是行政處罰不是萬能的，并非所有的違法行為都需要設(shè)定行政處罰。實(shí)際上，我國行政處罰立法不僅確立了“處罰與教育”相結(jié)合的原則，而且《行政處罰法(2021)》還在《行政處罰法(1996)》第27條第2款規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步擴(kuò)展了不予行政處罰的情形，并將主觀過錯列入行政處罰的實(shí)施過程。(16)②例如，《行政處罰法(2021)》第33條規(guī)定:“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰?！薄爱?dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！笨梢?，國家層面的立法只是對違法行為作出統(tǒng)一規(guī)定，而是否對該類違法行為給予相應(yīng)行政處罰，留給地方從實(shí)際出發(fā)去裁量和權(quán)衡，有助于彰顯行政處罰是手段而非目的的現(xiàn)代法治理念。二是考慮到地方行政實(shí)踐的復(fù)雜性、多樣性，通過“補(bǔ)充設(shè)定行政處罰”給地方預(yù)留足夠的空間，有助于地方充分運(yùn)用行政處罰這個治理工具?；诖?，《行政處罰法(2021)》不僅在文字上直接將該種情形下的設(shè)定權(quán)表達(dá)為“補(bǔ)充”，而且其“補(bǔ)充”性還在以下四個方面得到強(qiáng)化。

其一，補(bǔ)充設(shè)定行政處罰規(guī)范的依附性。根據(jù)法律規(guī)范構(gòu)成理論，無論是“三要素說”還是“兩要素說”，完整的法律規(guī)范包含“假定、處理、制裁”或者“行為模式、法律后果”等構(gòu)成要素。然而從《行政處罰法(2021)》第12條第3款的規(guī)定來看，地方性法規(guī)是在法律、行政法規(guī)“對違法行為未作出行政處罰規(guī)定”的情況下才獲得了補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的空間。這就是說，上位法已經(jīng)對違法行為作出了規(guī)定，只是沒有針對該違法行為規(guī)定相應(yīng)的行政處罰，而地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰就是要在此種情況下將行政處罰“補(bǔ)充”進(jìn)入“制裁”或者“法律后果”中，并不涉及法律、行政法規(guī)對該違法行為內(nèi)涵或外延的補(bǔ)充。有觀點(diǎn)認(rèn)為，補(bǔ)充設(shè)定行政處罰并不僅僅局限于補(bǔ)充設(shè)定制裁或者法律后果，還存在補(bǔ)充設(shè)定假定、處理或者行為模式等情形。[21]筆者認(rèn)為，地方性法規(guī)在法律、行政法規(guī)之外規(guī)定新的違法行為，進(jìn)而規(guī)定相應(yīng)的行政處罰不是《行政處罰法(2021)》第12條第3款規(guī)定的補(bǔ)充設(shè)定行政處罰，而是在該條第1款規(guī)定的地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的常態(tài)范圍內(nèi)。因?yàn)楦鶕?jù)《行政處罰法(1996)》第11條第1款的規(guī)定，地方性法規(guī)在設(shè)定行政處罰時并不以“尚未制定法律、行政法規(guī)”為前提，而只是要遵循《立法法》確立的“不抵觸”原則。故此，在我國過去幾十年的地方立法中，隨著國家在某一領(lǐng)域頒行法律、行政法規(guī)后，地方立法都會及時跟進(jìn)，并且都會在法律、行政法規(guī)的規(guī)定之外創(chuàng)設(shè)新的行政處罰，而這樣的做法在本次行政處罰法修改之前未引發(fā)任何爭議，這就從一個側(cè)面說明，地方性法規(guī)在法律、行政法規(guī)之外創(chuàng)設(shè)違法行為，進(jìn)而設(shè)定相應(yīng)的行政處罰，完全符合《行政處罰法(1996)》第11條第1款的規(guī)定，不屬于《行政處罰法(2021)》第12條第3款規(guī)定的補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的情形。(17)①以安全生產(chǎn)立法為例，《安全生產(chǎn)法》(全國人大常委會2002年通過，2009年8月修正)第19條、第82條規(guī)定，有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)設(shè)置安全生產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)或者配備專兼職安全生產(chǎn)管理人員，違反此規(guī)定將處以罰款。也就是說，按照《安全生產(chǎn)法》的規(guī)定，有關(guān)單位只要配備了專職安全生產(chǎn)管理人員，不管人數(shù)多寡，都不違法。然而《南京市安全生產(chǎn)條例》(南京市人大常委會2013年8月通過)第16條對有關(guān)單位配備專職安全生產(chǎn)管理人員的數(shù)量作出了要求，對不符合該規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營單位第54條設(shè)定了相應(yīng)的行政處罰。顯然，作為地方性法規(guī)，《南京市安全生產(chǎn)條例》在《安全生產(chǎn)法》規(guī)定的違法行為之外將不符合專職安全生產(chǎn)管理人員的數(shù)量規(guī)定為新的違法行為并設(shè)定了相應(yīng)行政處罰，這種情況在我國地方立法中非常普遍，從未遭受質(zhì)疑，因此若將此解釋為“補(bǔ)充設(shè)定”的范疇，明顯與多年來我國立法的實(shí)踐邏輯相悖。可見，地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰時是直接從法律、行政法規(guī)那里“照抄”違法行為，因而對特定的法律、行政法規(guī)具有一定的依附性，而這種依附性恰恰反映了地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的非常態(tài)性、補(bǔ)充性。

其二，補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的目的是“實(shí)施”法律、行政法規(guī)。根據(jù)《立法法》第73條的規(guī)定，“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定”是地方性法規(guī)首要的事權(quán)(18)②該表述為，地方性法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：(一)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項。，而《行政處罰法(2021)》增加的第12條第3款從征求意見稿開始就沒有沿用《立法法》中“執(zhí)行法律、行政法規(guī)”的表述，而是表述為“實(shí)施”法律、行政法規(guī)。盡管從詞意上很難區(qū)別出“實(shí)施”與“執(zhí)行”的內(nèi)在差異，但在立法表達(dá)上這兩種表述的“高下”是客觀存在的。例如，在《行政許可法》有關(guān)行政許可設(shè)定權(quán)的配置規(guī)定中，只有第15條對省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章設(shè)定臨時性的行政許可時使用了“實(shí)施”的表述(19)③參見《行政許可法》第15條第1款。，而對于行政許可“規(guī)定權(quán)”，無論是行政法規(guī)還是地方性法規(guī)、規(guī)章都采用了“對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定”的表述。(20)④參見《行政許可法》第16條。顯然，相對于法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)設(shè)定行政許可而言，省級人民政府規(guī)章設(shè)定的“臨時性的行政許可”，以及對上位法設(shè)定的行政許可作細(xì)化性質(zhì)的“規(guī)定”，其地位是不可同日而語的。

其三，“設(shè)定權(quán)”與“規(guī)定權(quán)”的錯位安排。從立法技術(shù)層面來看，在一部法律規(guī)范的內(nèi)部結(jié)構(gòu)中，相同性質(zhì)和相似內(nèi)容的條文要依次排列，同一條文內(nèi)部的款、項也是如此，以體現(xiàn)立法文本的規(guī)范性、層次性。以我國《行政處罰法(1996)》為例，總則性條款依次按照立法目的、定義條款、適用范圍、原則等有序排列在第1章；設(shè)定權(quán)條款按照法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部委規(guī)章和地方政府規(guī)章的順序依次安排在第2章；程序性條款以程序的“一般規(guī)定”為統(tǒng)攬，再按照簡易程序、一般程序、聽證程序等依次排列在第5章；等等。而在單個條文內(nèi)部，也是按照事項的差別分類依次安排，如《行政處罰法(1996)》第10—13條都是按照先“設(shè)定權(quán)”再“規(guī)定權(quán)”的順序安排，《行政許可法》第14—16條也是按照法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的順序依次先規(guī)定“設(shè)定權(quán)”，再規(guī)定“規(guī)定權(quán)”。但在《行政處罰法(2021)》第12條的結(jié)構(gòu)中，新增加的地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的條款并未緊隨第1款設(shè)定權(quán)之后，而是排在第2款“規(guī)定權(quán)”之后作為第3款，即在兩款設(shè)定權(quán)中間，夾雜了一款規(guī)定權(quán)。這樣一種明顯不合邏輯的安排可能正是為了突出地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的從屬地位。(21)⑤需要指出的是，在最初的征求意見稿中，增加的該款也是作為第3款出現(xiàn)的，但是與最后通過的文本并不相同。因?yàn)檎髑笠庖姼迨褂玫氖恰耙?guī)定行政處罰”，雖然并不準(zhǔn)確，但是在字面上與第2款的“規(guī)定權(quán)”相同，因而這樣排列不存在邏輯上的缺陷。但從修訂一審稿開始，“規(guī)定行政處罰”就已經(jīng)調(diào)整為“補(bǔ)充設(shè)定行政處罰”，從而在性質(zhì)上區(qū)別于“規(guī)定權(quán)”，因此邏輯上理應(yīng)調(diào)整到第1款之后。從該款內(nèi)容在行政處罰法修改過程中反復(fù)打磨的事實(shí)來看，這種表述顯然是立法者有意為之而非一時的疏忽。

其四，地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰時，不僅要遵循地方立法的一般程序要求，而且還需要履行更高的程序義務(wù)。無論是設(shè)定還是補(bǔ)充設(shè)定行政處罰，都是立法權(quán)的作用方式，都要遵循相應(yīng)的立法程序。根據(jù)《立法法》第36條、第77條的規(guī)定，制定地方性法規(guī)“可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”，“聽取各方面的意見”；對于“專業(yè)性較強(qiáng)”的問題，可以召開論證會“進(jìn)行可行性評價”。座談會和論證會可被視為非正式聽證的兩種形式，根據(jù)地方目前出臺的立法聽證程序規(guī)范，可適用簡易的聽證程序。[22]因此，作為地方立法機(jī)關(guān)的立法活動，依據(jù)《行政處罰法(2021)》第12條第1、3款設(shè)定和補(bǔ)充設(shè)定行政處罰時，都要遵循上述程序規(guī)定，這是《立法法》對地方立法程序的普遍要求。不僅如此，《行政處罰法(2021)》第12條第3款還規(guī)定，“地方性法規(guī)擬補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的，應(yīng)當(dāng)通過聽證會、論證會等形式聽取意見”。這意味著地方性法規(guī)為實(shí)施法律、行政法規(guī)而補(bǔ)充設(shè)定行政處罰時，“通過聽證會、論證會等形式聽取意見”不再是立法機(jī)關(guān)“可以”選擇的一個程序，而是變成了程序性義務(wù)。筆者認(rèn)為，確立這種程序義務(wù)的目的仍然是“謹(jǐn)慎放權(quán)”的態(tài)度使然，與征求意見稿中“需要增加規(guī)定行政處罰”修改為“可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰”的思路同出一轍。這樣的立場也體現(xiàn)在該款對向制定機(jī)關(guān)和備案機(jī)關(guān)說明義務(wù)的突出和強(qiáng)調(diào)方面。按照《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第43條的規(guī)定，無論是省級人民政府的地方性法規(guī)還是設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)，都要由省級人大常委會向全國人大常委會和國務(wù)院備案。備案的目的是強(qiáng)化合法性審查，以維護(hù)我國社會主義法制統(tǒng)一。而《行政處罰法(2021)》第12條第3款進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的，要向“向制定機(jī)關(guān)書面說明”，并在“報送備案時，應(yīng)當(dāng)說明補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的情況”。較之于修訂一審稿中“向制定機(jī)關(guān)作出說明”的籠統(tǒng)規(guī)定，對“書面說明”的強(qiáng)調(diào)不僅更加正式，而且體現(xiàn)了程序留痕的要求，因而約束力更強(qiáng)。而增加備案時的說明義務(wù)，不僅可以倒逼地方性法規(guī)在補(bǔ)充設(shè)定行政處罰時更加慎重，而且也為全國人大常委會和國務(wù)院進(jìn)行備案審查指明了重點(diǎn)和方向。

①1979年7月1日，第五屆全國人民代表大會第二次會議通過；2015年8月29日，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議修改。