周晗雋

(清華大學 法學院，北京 100084)

一、前言

隨著社會生活的日益復雜化，涉及專門知識的案件與日俱增，法院不得不更多地依靠專家意見來認定案件事實。不過，在鑒定意見、專家輔助人意見越來越多地現(xiàn)身訴訟過程的同時，作為外行的法官如何評價這些涉及專門或行內(nèi)知識的證據(jù)也日漸受到關(guān)注。種種跡象表明，法官在評價內(nèi)行意見時，常常在“過度信賴”和“過于保守”之間搖擺不定。一方面，法官往往對鑒定意見的采信率奇高，甚至呈現(xiàn)出一定程度的“鑒定依賴癥”；另一方面，法官又對專家輔助人懷有疑慮，導致這類被歸入當事人陳述的意見證據(jù)備受冷落。例如，廈門市思明區(qū)法院2004—2007年涉及司法鑒定的207起民事案件中，法院對一次鑒定的全部采信率為98.55%，再次鑒定的全部采信率為96.78%[1].很顯然，無論是依賴還是排斥專家意見，要么使法官對事實判斷的最終決定權(quán)旁落，要么使事實認定的科學性、可靠性大打折扣。法學界有識之士早已意識到這一問題的重要性，并圍繞“外行何以評價內(nèi)行”展開分析[2-4]。遺憾的是，現(xiàn)有研究對專家意見之特性的認識仍不夠深刻，對相應證據(jù)評價方法之原理的探析并不多見。2019年底修改的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(下稱《證據(jù)規(guī)定》)第36條,繼承并完善了此前《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定(2001)》第29條有關(guān)鑒定書審查內(nèi)容的總體規(guī)定。不過，嚴格來說該條文僅要求對鑒定書中必要內(nèi)容的“有無”做形式審查，至于如何評價內(nèi)容的“對錯”或“好壞”則語焉不詳。

比較法上，兩大法系國家圍繞專門知識的制度設計雖不相同，但在“外行何以評價內(nèi)行”的問題上均面臨著同樣的困難。相較而言，為避免外行陪審團被專家證人誤導或蒙蔽，英美法系尤其是美國在專家證人制度上的探索由來已久，兩百余年間已積累了相當豐富的規(guī)范、判例與文獻。這些素材為探究“外行何以評價內(nèi)行”的原理提供了可能。以美國法為主要參考對象，本文首先通過歷史考察，揭示專家意見證據(jù)的“意見性”與“專門性”特征及其對證據(jù)評價的影響。其次，抽象歸納出“三段論結(jié)構(gòu)”與“可靠性指征”作為評價專家意見證據(jù)的原理和工具。最后，結(jié)合我國的實際情況，對我國的專家意見證據(jù)評價方法提出完善方案，從而保障法官更加科學合理地評價專家意見和做出事實判斷?；诠P者的研究興趣，以下的探討將主要以民事訴訟為視角。

二、“意見性”與“專門性”：專家意見證據(jù)的本質(zhì)特征

在英美法系國家的語境中，證人證言是最普遍的證據(jù)方法，專家和當事人在作證時均被視為證人[5]。通常而言，證人應當就其親身感知事實做客觀性陳述，此即事實證言。不過，有時證人也會就待證事實陳述自己的觀點、看法或推論，這類陳述被稱為意見證言或者意見證據(jù)。所謂專家意見證據(jù)，指的正是專家證人就待證事實提供的意見證據(jù)，其“意見性”構(gòu)成了證據(jù)評價時的特性之一。首先，“意見性”的本質(zhì)究竟是什么，意見證言與事實證言應當如何區(qū)分。其次，意見證言并非是對親身感知的客觀性陳述，事實認定者又該如何評價。除“意見性”之外，專家意見證據(jù)還具有“專門性”的特征。與普通證人在日常經(jīng)驗范圍內(nèi)提供的意見證據(jù)不同，專家意見證據(jù)承載著超越常識的專門知識。一方面，正是由于僅靠常識武裝的事實認定者無法準確認定全部事實，專家意見的重要性才日漸顯著；另一方面，事實認定者在專門知識上的匱乏又使評價專家意見變得困難。為了應對以上兩類特性，美國的制度設計在兩百余年間屢次變動。從歷史的搖擺中足以洞悉專家意見證據(jù)的本質(zhì)特征及評價原理。

(一)“意見性”的本質(zhì)及對證據(jù)評價的影響

由于“專門性”之于專家意見證據(jù)太過重要和特殊，對專家意見證據(jù)中“意見性”的探討經(jīng)常容易為其“專門性”所掩蓋。為了揭示“意見性”的本質(zhì)及對證據(jù)評價的影響，有必要稍微跳出專家意見證據(jù)的語境，從不具有“專門性”的外行意見證據(jù)談起。所謂外行意見證據(jù)指的是，以非專家身份作證的普通證人就待證事實陳述的觀點、看法或推論。英美法院對“意見性”的關(guān)注始于19世紀。在此之前，盡管判例中已有排除部分意見證據(jù)的做法，但“意見性”并不是排除的理由。毋寧說，這些證據(jù)是因為缺乏“親身感知”(personal knowledge)而被排除(1)See FED. R. EVID. 602.。所謂親身感知指的是，證人必須實際觀察到所欲陳述的事實，從而為陪審團提供最可靠的信息來源[6]。例如，在買賣合同糾紛中，證人聲稱他“認為或相信這筆交易未發(fā)生”的證言不可采，只要他未親眼看見而是基于傳聞或其他理由推測出結(jié)論[7]。將上述證言中的“認為或相信”稍做變換，便可得到曼斯菲爾德(Mansfield)法官在1766年做出的經(jīng)典表述：“純粹意見不是證據(jù)”[7]。這里的純粹意見，指的正是沒有親身感知加以支撐的意見。相反，只要有親身感知的支撐，無論事實證言還是意見證言均不會因此被排除。在涉及“所售商品價值幾何”“當事人神志是否清醒”等設問時，由于從性質(zhì)上看證人只能通過意見的形式回答，一律將該類證言排除并不合理。早期判例中，法官允許證人在陳述親身觀察事實的同時發(fā)表意見的做法也印證了上述結(jié)論[7]。因此，之所以排除純粹意見，不是因為它具有“意見性”，而是因為沒有親身感知的支撐。證據(jù)的“意見性”并未成為法律上特殊對待的理由。

有趣的是，僅僅過了幾十年，對證言“意見性”的拒斥便在19世紀的美國達到了空前的高度。無論有無親身感知的支撐，證人必須陳述“事實”而不是“推論、結(jié)論或意見”。外行證人的意見原則上均應排除，僅在具有嚴格必要性的情形中才允許采納。相較于事實證言，意見證言究竟有怎樣的特質(zhì)讓法院如此難以接受？在此有必要簡單考察當時排除意見證言的主要理由：事實與意見存在根本區(qū)別且易于分辨，從事實中推論出意見是陪審團的權(quán)力[7]。首先，事實與意見之間的差異是巨大的，在哲學層面前者系本體論，后者則指向認識論。但是，由于用語的歧義，在把這一區(qū)分應用于證言時似乎發(fā)生了混淆。事實陳述與意見陳述的區(qū)別遠沒有事實與意見那般明顯。無論事實陳述還是意見陳述，在“事實·意見”的相對關(guān)系中均屬于“意見”[8]。任何對“事實”的陳述都需要借助評價、概括、推理[9]，所謂的事實陳述只不過是更具體的意見陳述[8]。證言是陳述的一種，因此證言究竟是事實證言還是意見證言至多只是程度的問題[6]。其次，從事實中推論出意見的確是陪審團的權(quán)力，接受陪審團審判甚至是公民的憲法性權(quán)利。但是，承認意見證言的證據(jù)資格似乎并不總是意味著對陪審團權(quán)力的篡奪。陪審團從來不會因為證人提出的是意見證據(jù)而應當受到拘束，他們完全可以不加采信并獨立地從已經(jīng)認定的事實中推論出意見。換而言之，只要對作為意見形成基礎的事實有充分的理解，陪審團就能夠評價意見證據(jù)。

也許正是基于以上考慮，在20世紀初的美國，對證據(jù)“意見性”的拒斥已經(jīng)在實務中漸漸松動(2)See Willard L. King.A Study of the Law of Opinion Evidence in Illinois.Chicago:Callaghan & Company, 1942,p22-37.。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》在制定時沒有再堅持對意見證據(jù)的嚴格禁止，而是將“是否能為事實認定者提供幫助”(有用性)作為采納意見證據(jù)的前提。在基本原理上，考慮到事實證言與意見證言之間的相對性，繼續(xù)把“意見性”作為排除標準將削弱法的可預測性。但是完全廢除這一區(qū)分，又會使得普通法律師對證人刨根問底的傳統(tǒng)被拋棄[10]。因此，美國的立法者采取了折中方案，將兩類證言間的不可區(qū)分之區(qū)分做隱藏處理，用“有用性”(helpfulness)這一頗具裁量權(quán)的排除標準，事實上取代了“是否屬于意見證言”的吊詭?！耙庖娦浴辈辉偈桥懦C據(jù)的理由，但法官仍會要求普通證人盡量陳述“事實”[11]。至于評價意見證據(jù)的具體方法，實際上已經(jīng)暗含在兩類證言的相對關(guān)系之中。任何陳述都是評價、概括、推理的結(jié)果，因此作為概括、推理之結(jié)果的意見，總是與作為概括、推理之原因的事實相對應。通過對細節(jié)與原因的追問，事實認定者得以將意見證據(jù)的評價轉(zhuǎn)化為對其推論基礎的評價。證據(jù)的“意見性”在向推論基礎的回溯中逐漸被消解。

(二)“專門性”的本質(zhì)及對證據(jù)評價的影響

所謂“專門性”指的是，專家意見證據(jù)中承載著超越常識的專門知識這一特性。常識被假定為普通成年人所擁有的足夠經(jīng)驗；專門知識則涵蓋諸如科學、藝術(shù)、商業(yè)等領(lǐng)域?qū)＜宜鶕碛械奶厥饨?jīng)驗[12]。盡管并不存在普世的認知共識，知識的專門程度也是相對于具體的事實認定者而言的[10]，但正是這種特殊的行內(nèi)知識使專家意見區(qū)別于外行意見。與“意見性”類似，事實認定者在評價具有“專門性”的證據(jù)時面臨的困難起初同樣未受重視。這主要與普通法早期法院獲取專門知識的方式有關(guān)。沒有人會否認，法院應當在訴訟過程中以某種方式利用專門知識[7]，英國法院尋求專家?guī)椭挠涊d至少可以追溯至1554年[7]。不過，當時的專家主要是以陪審員或者法庭顧問而不是證人的身份出現(xiàn)[13]。理論上看，這類中立專家的身份與事實認定者的地位無異，其意見也并非以證據(jù)的形式提交，因此尚不涉及證據(jù)的“專門性”問題。換而言之，在評價主體同時也是被評價者時，“何以評價”的問題自然被掩蓋。

直到1782年的一份重要判決后，專家證人成為英美法院導入專門知識的主要方式(3)該案系曼斯菲爾德(Mansfield)法官于1782判決的Folkes v.Chadd案，又稱威爾斯港口案(The Wells Harbor Case)。See John H.Wigmore.A Treatise on the Anglo-American System of Evidence in Trials at Common Law.Boston:Little,Brown,1983,Vol.7,P4.，“專門性”對證據(jù)評價的影響才逐漸受到關(guān)注。不過，在專家證人制度問世的早期，出于中立專家的制度慣性，法院仍對專家證人保持高度信任，并未在可采性層面對證據(jù)的“專門性”做過多限制。只要在本案中專門知識能夠幫助陪審團理解證據(jù)或者確定爭議事實，并且發(fā)表證言的專家確實具備科學、技術(shù)或其他方面的專門知識，那么證據(jù)就具有可采性[10]。前者是“有用性”的要求，后者則指向?qū)＜屹Y質(zhì)。有學者認為，這一時期的可采性評價主要是借助“市場對內(nèi)行的接受度”這個標準來操作的。如果某人能夠通過在市場上出售知識謀生，那么專門知識就可能存在。法官要做的，只是去調(diào)查專家是否屬于該專門行業(yè)的一員[14]。

不過，“專門性”給證據(jù)評價造成的困難并不會因為信任而消失。未事先審查專家意見證據(jù)的可靠性(reliability)即賦予其可采性的做法，導致了許多具有偏向性甚至“不實”的偽科學涌入法庭。再加上陪審團在專門知識上的匱乏，法庭上的激烈爭辯，以及相互沖突的科學理論與實驗結(jié)果反而增加了事實認定的困難[15]。專家意見證據(jù)的評價，實際上被專家數(shù)量和權(quán)威的表象所取代。在此背景下，專家制度的改革建議層出不窮，希望回歸普通法早期中立專家的呼聲一直存在[7]。然而，出于對抗制的堅持，司法界并未對此做出回應。直到20世紀初，隨著美國的科學共同體逐步組建，各自行事的專家漸漸形成行業(yè)共識與標準，才產(chǎn)生了對專家意見進行實質(zhì)審查的契機[16]。這似乎意味著，美國法院第一次對“外行何以評價內(nèi)行”的問題給出了正面的答案。

1923年，哥倫比亞特區(qū)上訴法院在對弗萊伊案(Frye)的判決中認為，之所以心臟收縮壓測謊結(jié)果不可采，是因為它尚未“在其所屬的特定領(lǐng)域獲得普遍接受”[17]?？茖W知識是不斷發(fā)展的結(jié)果，理論或方法必須從實驗階段推進到證實階段，然后才能被法院采納。有學者認為，此時的可采性評價標準已經(jīng)從指向證人的“市場對內(nèi)行的接受度”擴展至指向證據(jù)的“內(nèi)行對內(nèi)行的接受度”[15]。此舉事實上將本應由陪審團負責決斷的證據(jù)可靠性問題前置于可采性評價階段，并賦予其“普遍接受”的規(guī)范化含義。盡管在提出“普遍接受原則”時，法院沒有指明任何參考文獻或先例，但由于迎合了法院“守門人”的角色定位，其適用范圍越來越大。到20世紀80年代，該原則已經(jīng)成為美國絕大多數(shù)法院在刑事、民事訴訟中評價專家意見證據(jù)可采性的一般標準[15]。不過，隨著實質(zhì)審查的經(jīng)驗逐步積累，法官越來越不滿足于“躲在科學背后”[18]。1993年，在美國聯(lián)邦最高法院審理的多伯特案(Daubert)中，為了證明鹽酸雙環(huán)胺與胎兒畸形之間的因果關(guān)系，專家證人提出了一系列科學理論，但是均未達到“普遍接受”的程度。法院認為，“普遍接受原則”已被1975年制定的美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》取代，在對專家意見證據(jù)的可靠性進行評價時并不存在固定的公式，法官應當自己去評估科學理論或方法的可靠性。本案中可能的標準有：(1)可驗證性；(2)同行評議；(3)誤差率；(4)普遍接受。此后，在喬伊那案(Joiner)、錦湖輪胎案(Kumho Tire)等系列判決中，法院補充了新的評價標準并擴大了適用范圍。最終，在2000年美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條修改時，以上判例所確定的標準部分寫入了咨詢委員會的說明。

三、“結(jié)構(gòu)”與“指征”：專家意見證據(jù)的評價原理

經(jīng)過數(shù)百年的發(fā)展，美國法院已經(jīng)對專家意見證據(jù)達成如下共識。首先，專家意見證據(jù)是意見證據(jù)的一種，“意見性”使其區(qū)別于事實證言。但是這種區(qū)別是相對的，所謂的事實證言不過是更具體的意見證言。通過對推論基礎的追問，事實認定者得以將證言中的“意見性”逐步消解。其次，專家意見證據(jù)還具有“專門性”，這使其區(qū)別于外行意見證據(jù)。由于事實認定者在專門知識上的匱乏，“專門性”曾一度給證據(jù)評價造成困難。通過從弗萊伊案到多伯特案等一系列案件的判決，法院認為“外行能夠評價內(nèi)行”。不過，對比較法研究而言，僅做描述層面的了解還不夠，從結(jié)果的有效性中無法倒推出方法的有效性。唯有對制度運作的原理進行充分剖析和評價后，才能理性地回答“外行何以評價內(nèi)行”的問題。

(一)通過“三段論結(jié)構(gòu)”應對專家意見證據(jù)的“意見性”

美國法院在應對專家意見證據(jù)的“意見性”時，是從事實證言與意見證言的相對關(guān)系出發(fā)，圖1較為直觀地描述了兩類證言間相對的、上下文式的關(guān)系。命題1-4分別指代“X眼神空洞、X行為古怪、X瘋了、X沒有足以執(zhí)行遺囑的民事行為能力”。相比于“X瘋了”，“X行為古怪”更接近事實證言；但相比于“X眼神空洞”，“X行為古怪”則更接近意見證言[4]。事實證言與意見證言并無本質(zhì)區(qū)別，只有在語境中才可能判斷證言的性質(zhì)。由于任何對“事實”的陳述都需要借助評價、概括、推理，理論上圖1可以往左無限具體化，并不存在所謂的“原始事實”(brute facts)[19]。當然，也不宜過分夸大這種相對性，證言的司法性質(zhì)賦予了其一定程度的確定性。首先，要求證人盡量陳述“事實”的意義在于，為陪審團提供足夠豐富的案件細節(jié)。但另一方面，證人的認知與表達能力決定了對細節(jié)要求的限度。“X眼神空洞”已經(jīng)足夠具體，沒有必要強求證人做出更詳細的陳述。在許多常見問題中法院已經(jīng)形成共識，稱一個陳述為“事實”而另一個為“意見”[11]。其次，盡管所有證言均是命題，但命題對象所具有的法律意義并不總是相同?！癤沒有足以執(zhí)行遺囑的民事行為能力”是純粹的法律評價，已經(jīng)超出事實證明的范疇，無論如何也不應由證人來判斷，屬于典型的意見陳述。在實用主義層面，證言究竟屬于“事實”還是“意見”，可用陳述的具體程度，以及與爭點問題的接近程度這兩個標準來衡量[10]。

圖1 “事實·意見”的相對關(guān)系

前文已述，通過對細節(jié)與原因的追問，事實認定者能夠?qū)⒁庖娮C據(jù)的評價轉(zhuǎn)化為對其推論基礎的評價，借助圖1可以更為全面地理解這一過程。當意見證據(jù)呈現(xiàn)在法庭上時，如“X瘋了”，律師往往會追問“你為什么這樣認為”，證人回答“因為X行為古怪”。直觀上看，這兩個命題的確有一定關(guān)聯(lián)。但邏輯上，兩個主項相同但謂項不同的單稱命題并不當然形成推理，單稱命題的推理需要概括命題的協(xié)助(4)單稱命題(singular proposition)是以單獨事物為主項的命題，概括命題(general proposition)是以某一類事物為主項的命題。以主項是否周延為標準，又可將概括命題分為全稱命題與特稱命題。See George F. James, Relevancy, Probability and the Law [J], 29 CAL. L. REV. 689(1941).。本例中未被闡明的概括命題是：有些行為古怪的人是瘋子。通過概括命題的分析，事實認定者得以對意見證言做出評價。有學者認為，只有綜合運用這兩類命題，事實認定者才能夠符合邏輯地將證言與裁判相聯(lián)系[20]。因此，在對意見證據(jù)進行分析時至少涉及以下三個基本要素：大前提(概括命題)、小前提(事實)、結(jié)論(意見)，各要素間呈現(xiàn)出三段論式的邏輯結(jié)構(gòu)(5)See Learned Hand.“Historical and Practical Considerations Regarding Expert Testimony”.15 Harv.L.Rev.40(1901).Edward J.Imwinkelried.“The Bases of Expert Testimony:The Syllogistic Structure of Scientific Testimony”.67N.C.L.Rev.1(1988).。需要注意，真實案件中的推理過程可能會更加復雜，例如，涉及鎖鏈型或者放射型推理，但構(gòu)成推理的基本要素并不會超出三段論的范疇[21]。

三段論中的結(jié)論指向的是意見證據(jù)本身，對結(jié)論的評價需要通過回溯考察作為意見基礎的小前提與大前提來實現(xiàn)。意見證據(jù)的小前提，通常對應的是更為詳細具體的事實證言或者關(guān)于待證事實的其他證據(jù)。至于大前提的表現(xiàn)形式，往往不能采用“只要A，則必然B”的全稱命題，多數(shù)情況下只能是具有蓋然性的特稱命題，如“如果A，則可能B”。這類概括命題背后的知識又可分為常識與專門知識。無論是借助常識完成推論的外行意見證據(jù)，還是借助專門知識完成推論的專家意見證據(jù)，均可在“三段論結(jié)構(gòu)”中加以分析。此外，將“三段論結(jié)構(gòu)”運用于專家意見證據(jù)的合理性還能夠在美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》中找到例證。其702(b)-(d)規(guī)定，法官應當從以下三方面對專家意見證據(jù)的可靠性進行評價：(b)證言基于足夠的事實或者數(shù)據(jù)；(c)證言是可靠的理論和方法的產(chǎn)物；(d)專家將這些理論和方法可靠地適用于案件的事實。所謂“事實或者數(shù)據(jù)”指向的是小前提，“理論和方法”對應的即大前提，至于第三點涉及的則是大前提適用于小前提的過程。盡管該規(guī)定只是對法官評價證據(jù)可采性的要求，但其中的原理是共通的，陪審團同樣可以在證明力評價中加以運用。因為，無論是法官還是陪審團均被假設擁有足夠的邏輯推理能力。通過常識所能掌握的邏輯推理能力，事實認定者能夠有效運用“三段論結(jié)構(gòu)”消解專家意見證據(jù)中的“意見性”。

(二)通過“可靠性指征”應對專家意見證據(jù)的“專門性”

在“三段論結(jié)構(gòu)”的輔助下，事實認定者能夠?qū)＜乙庖娮C據(jù)進行拆解分析。不過，這并未完全回答“外行何以評價內(nèi)行”的問題。作為小前提的單稱命題通常無涉專門知識，事實認定者理應能夠進行評價，大前提適用于小前提的過程一般也可用邏輯定律來檢驗?？墒亲鳛榇笄疤岬母爬}已經(jīng)超越常識的范疇，邏輯推理無法解決知識上的不足。為了應對證據(jù)的“專門性”，美國法院形成了諸如“市場對內(nèi)行的接受度”、弗萊伊案中的“普遍接受原則”，以及多伯特案中的“可驗證性、誤差率”等標準。其中的原理實際上與醫(yī)療診斷中的推理模式非常類似。例如，一個病人如果全身起滿紅點，醫(yī)生通過對此類癥狀的觀察，便會在內(nèi)心形成“病人可能患有麻疹”的判斷；或者醫(yī)生觀察到病人身上的癰發(fā)展成膿腫，便會認為應行切開術(shù)。有學者將這種論證稱作“征兆論證”[21]，而醫(yī)學上又將“膿腫”這類癥狀稱作指征或者適應證。“紅點”不意味著病人必然患有麻疹，但這并不妨礙醫(yī)生在診斷初期通過癥狀來判斷病因。同理，“普遍接受”也無法保證理論和方法一定是正確的，但仍具有統(tǒng)計學上的意義。“普遍接受”的或然性不影響法官將其作為評價專門知識的“可靠性指征”。所謂可靠性指征在此指的正是包括“市場對內(nèi)行的接受度、普遍接受、可驗證性”等在內(nèi)的，眾多評價專門知識可靠性的指標或表象。

盡管作為科學外行的法官不擁有專門知識，但無論“普遍接受”還是“可驗證性”等可靠性指征，事實上都已經(jīng)成為常識的一部分。完全可以假設，法官能夠或者已經(jīng)掌握了此類科學常識。從認識論上看，由于專門知識與常識之間并非不可通約[9]，“外行評價內(nèi)行”沒有理論障礙。從經(jīng)驗上看，諸如“每個人的DNA都不相同”等知識已經(jīng)為多數(shù)人所熟知，科學也不應被“神化”。科學的海洋深而廣，法官不必橫渡整個海洋，只需知道如何游泳[22]。20世紀以來的美國法院，正是借助常識所能掌握的邏輯推理及科學常識，在三段論的分析框架中形成了評價專家意見證據(jù)的“可靠性指征”。某種程度上，對僅靠常識武裝的法官而言，至少應該能夠按照這種方式對專家意見證據(jù)進行部分理解和評價。

四、專家意見證據(jù)評價原理的中國式展開

目前，我國民事訴訟中的專家意見證據(jù)主要有鑒定意見、專家輔助人意見兩類。一方面，由于這兩類證據(jù)在“意見性”和“專門性”上與美國的專家證人意見相通，故存在參照的空間；另一方面，我國民事證據(jù)評價主要按照“三性”展開，即真實性(客觀性)、關(guān)聯(lián)性、合法性[23]。從法院是否采納當事人提交的證據(jù)，以及已經(jīng)采納的證據(jù)在多大程度上采信的角度[24]，又可將證據(jù)評價過程分為證據(jù)能力評價與證明力評價。比較法需要與現(xiàn)有體系相互銜接才能促進知識的增長，因此專家意見證據(jù)的評價原理也應當在“三性”的框架中發(fā)揮作用。專家意見的證據(jù)能力評價主要涉及合法性問題(6)與刑事訴訟中普遍確立證據(jù)禁止規(guī)則不同，民事訴訟中當事人雙方地位平等、攻防手段和能力基本相當。因此一般而言，凡為證據(jù)材料均具有理論上的證據(jù)能力。僅在例外情況下某些事實材料和方法才不具有證據(jù)能力，且主要涉及合法性問題。再加上專家意見證據(jù)形式上的關(guān)聯(lián)性與真實性通常沒有太大爭議，因此將這兩類評價主要置于證明力階段似乎更為妥當。參見占善剛.民事證據(jù)法研究[M].武漢:武漢大學出版社,2009:37.，同時還存在類似于美國的“有用性”考量。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條規(guī)定，只有專門知識能夠幫助事實認定者理解證據(jù)或者確定爭議事實時，專家意見才具有可采性。如果依靠常識足以完成事實認定，則沒有引入專家的必要，否則將造成過度的訴訟拖延。我國《民事訴訟法》第76條、第79條規(guī)定，人民法院對啟動鑒定程序，以及專家輔助人出庭保有批準申請的權(quán)力，部分也是出于同樣的考慮。合法性的要求大多與鑒定意見相關(guān)，涵蓋鑒定主體、鑒定程序[25]，以及《證據(jù)規(guī)定》第36條中提及的鑒定書形式要件審查，主要目的是為了保證鑒定意見的中立性。由于專家輔助人的制度定位決定了其不可避免地具有一定程度的偏向性，因此不必在意見的程序及形式上做過多限制[26]。專家意見的證明力評價主要涉及真實性與關(guān)聯(lián)性問題。關(guān)聯(lián)性的量化評價可以借助貝葉斯公式(7)貝葉斯公式系托馬斯·貝葉斯(Thomas Bayes)提出的邏輯法則，可用于計算新證據(jù)對待證事實存在概率的影響。參見〔美〕伯納德·羅伯遜等.證據(jù)解釋——庭審過程中科學證據(jù)的評價[M].王元鳳,譯.北京:中國政法大學出版社,2015:11-40.，真實性的評價則需要“三段論結(jié)構(gòu)”與“可靠性指征”的幫助。考慮到貝葉斯公式的問題相對獨立，以下將主要討論如何在“三段論結(jié)構(gòu)”中借助“可靠性指征”對專家意見證據(jù)進行評價。

(一)對專家意見證據(jù)的大前提進行評價

通過三段論的理論模型，一個典型的專家意見至少可以被拆分為三個命題。盡管三段論中的結(jié)論最為簡潔具體，但法官很難直接判斷證明力。只有回溯考察大前提、小前提及大前提適用于小前提的過程后，方能對專家意見的真實性做出相對理性的評價。這里的大前提對應的正是《證據(jù)規(guī)定》第36條中“鑒定所依據(jù)的原理、方法”。對其進行評價需要借助“可靠性指征”，按照邏輯順序可從以下四方面著手。在評價專家意見證據(jù)的大前提時，首先需要考察它的大前提是什么。如果專家意見的大前提表述不清甚至沒有大前提，那么理論或方法的可靠性勢必要大打折扣[27]。無論是有意的隱藏還是無意的疏忽，法官都應當提醒專家詳細陳述作為其意見基礎的大前提。同時，還應當避免專家為了清楚地表達而錯誤或過于簡化其使用的理論或方法[28]。司法實踐中更為常見的問題是，鑒定意見書中載明的或者專家輔助人聲稱的理論和方法與實際使用的不一致(8)參見(2010)鄂州法民一初字第00008號。。因此，明晰性是首要的“可靠性指征”。

確定了大前提的內(nèi)容后，便可對其可靠性進行考察。具體的理論或方法的可靠性，部分取決于所屬學科或領(lǐng)域本身的可靠性。如果科學界普遍對該學科或領(lǐng)域的研究質(zhì)量存有懷疑，那么大前提的可靠性也將大打折扣。歷史上，如何區(qū)別人類血液與動物血液曾是一個難題。顯微鏡學家聲稱，可以通過觀察血紅細胞的大小來分辨人類血液，但19世紀的科學界普遍對此提出質(zhì)疑。顯微鏡學家有關(guān)檢測樣本是否為人類血液的證言，在美國法庭上就曾引發(fā)過較大爭議[14]。這類“可靠性指征”可以概括為專業(yè)領(lǐng)域的可靠性。具體而言，需要考察該學科或領(lǐng)域的專門知識是否曾適用于其他案件；是否得到了科學界的普遍認可；是否已經(jīng)形成同行評議體系、研究質(zhì)量評價標準等[16]。對我國而言，鑒定意見所屬領(lǐng)域的可靠性一般沒有太大爭議，即便有，也主要是通過兩高的文件批復統(tǒng)一規(guī)定(9)參見最高人民法院《關(guān)于人民法院在審判工作中能否采用人類白細胞抗原作親子鑒定問題的批復》，最高人民檢察院《關(guān)于CPS多道心理測試鑒定結(jié)論能否作為訴訟證據(jù)使用問題的批復》等。。但是，由于專家輔助人制度所能適用的案件類型非常廣泛，新興領(lǐng)域也隨著學科細分而不斷形成，未來還應當重視對專家意見所屬領(lǐng)域可靠性的評估。

第三類“可靠性指征”涉及相關(guān)學科或領(lǐng)域?qū)υ摾碚摶蚍椒ǖ脑u價。自1923年弗萊伊案做出判決后，“普遍接受原則”長期成為美國法院的主流。有調(diào)查表明，直到2001年仍有27個州主要采納該原則[17]。盡管由于存在假陰性(False Negative)和假陽性(False Positive)錯誤的風險，對“普遍接受原則”的批評一直存在，不過科學界的共識仍是“外行評價內(nèi)行”非常重要的參考指標，多伯特規(guī)則也并未否認這一觀點。“普遍接受原則”真正的問題是，相對抽象且不宜作為評價理論或方法的唯一指征。學界通說當然不一定是正確的，少數(shù)說未來甚至可能成為主流。但審理案件不是科學研究，對證據(jù)評價而言通說的可靠性勢必要大于少數(shù)說。實際上，我國《司法鑒定程序通則》第23條就要求鑒定人應當按照國家標準、行業(yè)標準和技術(shù)規(guī)范，以及該專業(yè)領(lǐng)域多數(shù)專家認可的技術(shù)方法的順序，遵守和采用理論或方法進行鑒定。法官在評價專家意見證據(jù)的大前提時，也可以借助此類“可靠性指征”。具體而言，國家標準、行業(yè)標準和技術(shù)規(guī)范較易查明。為了確定多數(shù)專家對該理論或方法的評價，可以采用如下方法：權(quán)威教科書或手冊中是否有記載；該理論是否已經(jīng)發(fā)表并接受同行評議；該理論與其所屬領(lǐng)域的其他理論或原則是否矛盾等[16]。

第四類“可靠性指征”涉及常人對科學的理解。多伯特規(guī)則要求法官從“可驗證性、誤差率、同行評議、普遍接受”這四個角度對專家意見的大前提進行評價。其中，前兩個指征即科學常識的體現(xiàn)。不過，正如審理該案的法官所言，這些“可靠性指征”并非固定的標準[18]，實務中逐漸形成了許多新的考量因素。結(jié)合學者與法官的建議，這類“可靠性指征”至少包括：該理論是否專門為本案所準備、該理論是否具有可證偽性、已知或潛在的誤差率、是否考慮了其他變量因素[16]。需要注意，法官畢竟是外行，通過科學常識來評價大前提的可靠性在準確度和成本效率上都存在一定不足。因此，這種方法只能作為必要的補充，頻繁使用不免有“認知過度”之嫌[29]。此外，在制度設計上還可以考慮激活司法技術(shù)人員，完善專家咨詢、技術(shù)聽證等制度，輔助法官評價專家意見證據(jù)大前提的可靠性。

(二)對專家意見證據(jù)的小前提進行評價

有關(guān)專家意見證據(jù)小前提的評價問題，可以從兩個層面加以分析。

首先，如前所述，事實陳述與意見陳述之間具有相對性，所謂的事實陳述也是評價、概括、推理的結(jié)果。諸如“X光片顯示脛骨多處骨折”“患者有腹脹、水腫等癥狀”的判斷，如果是作為專家意見的小前提出現(xiàn)，由于已經(jīng)足夠具體，因此一般不再深究判斷的理由。但如果當事人對這類判斷有異議或者判斷的推理程度較高時，如“病人患有類風濕性關(guān)節(jié)炎”，則有必要將該小前提視為另一個次級推理的結(jié)論，在邏輯上進一步拆解分析[29]。即分別對次級推理的大前提、小前提，以及大前提適用于小前提的過程進行評價。這種情況主要出現(xiàn)在專家需要通過現(xiàn)場勘驗或身體檢查來獲取小前提的場合(10)參見《司法鑒定程序通則》第25條。。

其次，在更為一般的情況下，小前提指向的通常是某種實物證據(jù)，也即《證據(jù)規(guī)定》第36條中的“鑒定材料”。在DNA鑒定中，鑒定材料是檢材和樣本；在醫(yī)療損害鑒定中，即病歷資料、可疑醫(yī)療物品等；專家輔助人的意見往往也需要實物證據(jù)的支撐。如果作為專家意見基礎的實物證據(jù)遭替換、變造，即使專家的理論、方法再先進，也無法保證其意見的真實性[30]。在實物證據(jù)的評價方法上，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第901條專門規(guī)定了鑒真(authentication)制度，即舉證方需要證明提出的證據(jù)是真實的。在我國的民事訴訟領(lǐng)域，2018年施行的《醫(yī)療糾紛預防和處理條例》第24條、第25條也對病歷資料、可疑醫(yī)療物品的保管、送檢等重要環(huán)節(jié)做出了規(guī)定。《司法鑒定程序通則》第22條還要求，司法鑒定機構(gòu)應當建立鑒定材料管理制度，嚴格監(jiān)控鑒定材料的接收、保管、使用和退還。這些規(guī)定均可視為與實物證據(jù)鑒真相配套的證據(jù)保管鏈制度的一部分。相關(guān)制度的落實將有助于當事人通過舉證，輔助法官對專家意見證據(jù)進行實質(zhì)審查[31]。

(三)對大前提適用于小前提的過程進行評價

在純粹形式邏輯中，如果給出了大前提與小前提，法官很容易就能推理出結(jié)論，即便有邏輯謬誤也可以迅速甄別。之所以需要特別強調(diào)對過程(即《證據(jù)規(guī)定》第36條所述之“鑒定過程”)的審查，主要有以下三個原因。

其一，許多專家意見并不是純粹邏輯推理的產(chǎn)物，需要通過實驗、儀器的分析才能得出結(jié)果。即便大前提與小前提均無疑問，實驗與檢測的過程也可能因為疏忽或者故意而發(fā)生錯誤，類似的丑聞在中美兩國均有發(fā)生。遺憾的是，即便借助“三段論結(jié)構(gòu)”與“可靠性指征”，法官有時也很難發(fā)現(xiàn)試驗造假[32]。常識所能發(fā)揮的作用主要體現(xiàn)在對操作流程是否科學、規(guī)范進行評價。一方面，應當要求專家詳細陳述實驗與檢測方法，必要時借助“普遍接受”與“可驗證性”等指征對方法進行評價；另一方面，與證據(jù)保管鏈類似，試驗過程記錄制度的建立，也將有助于當事人通過舉證為證據(jù)評價提供素材(11)參見《司法鑒定程序通則》第27條。。

其二，從檢材、樣本到專家意見的思維過程往往無法用一個三段論加以概括，很可能涉及數(shù)個連續(xù)推理。如果只對基礎的理論方法和檢材樣本進行評價后，就直接認可專家意見的真實性，難免會忽略可能存在的邏輯漏洞。即便是相對確定的DNA鑒定，也有從“檢材和樣本的DNA紋型特征位點完全匹配”，到“檢材和樣本的DNA紋型具有極高概率的同源性”，再到“檢材和樣本具有極高概率的同源性”等數(shù)個推理過程[33]。在諸如醫(yī)療損害、知識產(chǎn)權(quán)等規(guī)范較為模糊，需要借助專家個人經(jīng)驗及綜合判斷的情況下，法官也應當要求專家盡量詳細地闡釋論證過程。如果分析、論證過程過于籠統(tǒng)，意見的真實性也將受到影響。

其三，盡管形式邏輯中的謬誤很容易發(fā)現(xiàn)，一旦與專業(yè)知識結(jié)合，作為外行的法官難免會理解不足。較為常見的問題是，專家意見的檢材樣本與理論方法本身沒有爭議，但是理論方法的適用范圍不能涵蓋本案。例如，理論方法所涉及的是通常情況，但本案恰好屬于例外。 同樣可以歸入此類的另一種情況是，檢材樣本不完全符合大前提的適用要求。例如，送檢材料在完整性和充分性上存在欠缺，可能影響結(jié)果的準確性甚至不符合鑒定的最低要求。這種情況在筆跡、聲紋等同一性鑒定中較為常見。在制度設計上，組織法官進行法庭科學培訓并制作相應的專家意見證據(jù)參考手冊將有助于法官掌握拆解專家意見證據(jù)的方法，發(fā)現(xiàn)其中常見的疑點與問題。

五、結(jié)語

為了遏制司法鑒定過程中出現(xiàn)的周期長、質(zhì)量差，甚至虛假鑒定、撤銷鑒定等問題，2019年底修改的《證據(jù)規(guī)定》用近二十個條文對民事司法鑒定程序予以完善。新規(guī)顯著加強了法院對鑒定活動的管理，明確了鑒定意見從委托、出具到質(zhì)證，甚至撤銷在內(nèi)的絕大部分流程。但是，卻唯獨忽略了法官對鑒定意見的評價。實際上，對任何一類專家意見證據(jù)而言，管理與評價都缺一不可。加強管理的目的是降低作為科學外行的法官評價專家意見證據(jù)的難度，而不是替代法官的評價。在此背景下，相信本文的研究能夠為我們的制度優(yōu)化提供一定的前鑒與參考。