于 陽，周玲玲

（天津大學法學院，天津 300072）

此次《刑法修正案（十一）》的修改亮點之一，就是增設了特殊職責人員性侵罪?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返诙邨l規(guī)定，在刑法第二百三十六條后增加一條，作為第二百三十六條之一：“對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責的人員，與該未成年女性發(fā)生性關系的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。有前款行為，同時又構成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@一規(guī)定對于保護未成年女性免受“房思琪式強暴”①“房思琪式強暴”指的就是特殊職責人員利用其優(yōu)勢地位，和與其具有服從、依賴關系的未成年女性長期保持性關系的情形。這種強暴具有三個特點：第一，施暴者相對于受害者處于優(yōu)勢地位；第二，長期性關系的保持中女性的意愿無法查明；第三，受害者初次受害時出于羞恥心理或其他考慮，未能尋求到及時有效的幫助。參見林奕含：《房思琪的初戀樂園》，北京聯(lián)合出版社2018 年版，第37-217 頁。意義重大。筆者認為，對于該條內(nèi)容予以進一步闡釋，并對其構成要件和體系地位予以明確，正是該罪能夠發(fā)揮刑法規(guī)制作用的關鍵所在。本文擬對《刑法修正案（十一）》新增的第二百三十六條之一的內(nèi)容進行闡釋，以期進一步明確特殊職責人員性侵犯罪的司法適用問題。

一、“特殊職責人員”的認定

“特殊職責人員”一詞源自最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部（以下簡稱“兩院兩部”）于2013 發(fā)布的《關于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《意見》），《意見》第九條將“對未成年人負有監(jiān)護、教育、訓練、救助、看護、醫(yī)療等特殊職責的人員”簡稱為“負有特殊職責的人員”。此次特殊職責人員性侵犯罪入刑，最需要明確的地方，就在于對該罪主體的認定。

（一）特殊職責的來源

對特殊職責來源的探究，有助于進一步厘清特殊職責人員的認定標準。有學者認為，“特殊職責”中的“責任”可以從“義務”的角度理解，即“若干的特定主體不得針對未成年人做出有違其身份及倫理的不法舉止”。[1]筆者贊同這一觀點，并認為只有從作為義務的角度進行詮釋才能夠?qū)⑻厥饴氊焷碓磫栴}嵌套在既有理論之下解決。特殊職責人員負有主動保護職責對象免遭他人越軌行為傷害及供給和幫助其健康成長的義務。當該特定主體同其保護對象發(fā)生性關系時，其已經(jīng)偏離了正常的社會行為軌道，并符合不作為犯的特征，即對其保護義務的不履行。這一理解也和域外國家的立法例相符合。例如，德國刑法將基于自然聯(lián)系、密切共同體關系、從屬關系等而具有保護義務的人界定為保證人，在性犯罪中規(guī)定了保護人對被保護人的性濫用罪。[2]我國刑法中“負有特殊職責的人員”與德國刑法中保證人所具有的地位相類似，故可以從作為義務角度進行理解。

關于作為義務的來源，學界向來有形式說和實質(zhì)說之爭。形式說因其先行行為義務在形式上的確定不能而在理論上陷入了自相矛盾，實質(zhì)說也尚未形成受到廣泛認可的主流觀點。[3]筆者認為，盡管先行行為有被泛化解釋的危險，但與沒有具體標準的實質(zhì)說相比，更具有明確性和操作性，故判斷特殊職責人員作為義務的來源應當采用形式說。即特殊職責來源于法律明文規(guī)定、職業(yè)或業(yè)務上的要求、法律行為或先行行為引起的義務等四個方面，現(xiàn)分述之。

第一，法律明文規(guī)定。此處的法律指的是除刑法以外其他法律。就社會關系的調(diào)整而言，刑法處于二次調(diào)整法的位置，社會的基本法律關系由民法、行政法等創(chuàng)設，只有社會關系處于無法被一次法調(diào)整的時候，二次法才發(fā)揮其作用。無論是《意見》還是《刑法修正案（十一）》，在設立“特殊職責人員”這一主體時均直接使用了“監(jiān)護”“教育”等由刑法以外的法律已然創(chuàng)設的術語。這些法律術語所表征的法律關系在相應的法律中具有詳細的規(guī)定，而不必由刑法規(guī)定。但是，這些規(guī)定應當?shù)玫叫谭ǖ拿鞔_或認可。在刑法將“特殊職責人員”列為刑法中的特別主體之前，該主體的行為僅需遵循其他法律的指引。也即，未經(jīng)刑法確認的職責類型不構成刑法上的“特殊職責”。

第二，職業(yè)或業(yè)務上的要求。例如，醫(yī)生有救治病人的義務，消防員有救火的義務。究其根本，職業(yè)或業(yè)務上的要求被規(guī)定在法律、法規(guī)當中，其義務來源實際上還是法律規(guī)定。但該義務與法律規(guī)定義務不同的是，具有該義務的主體要以具有相應職業(yè)為前提。某些能夠產(chǎn)生特殊職責的職業(yè)具有典型性，一旦行為人具有該職業(yè)，即可推定其對被害人負有特殊職責，如教師、護工、醫(yī)生等。

第三，法律行為引起的義務。若一定的法律行為產(chǎn)生某種特定的積極義務，行為人不履行該義務，以致刑法所保護的社會關系受到侵害或威脅，就可以成立不作為形式的危害行為。[4]在刑法理論和司法實踐當中，此處的“法律行為”大多數(shù)情況下指的是合同行為。對合同行為產(chǎn)生的特定法律義務的認定以合同的性質(zhì)判斷為前提。同時，無因管理等非合同行為也可能導致特殊職責的產(chǎn)生。如臨時照管鄰居家無人看護的未成年人，形成法律上的看護關系，從而對其身體健康和生命安全負有謹慎照顧的職責。“情誼行為”①情誼行為也稱好意施惠，是指行為人以建立、維持或增進與他人相互關切、愛護的感情為目的，不具有受法律拘束意思的，后果直接無償利他的行為。也能導致臨時照看情形的出現(xiàn)，但“情誼行為”不屬于民法當中的法律行為，不在施惠人和受惠人之間產(chǎn)生法律關系，自然也不涉及特殊職責。[5]

第四，先行行為引起的義務。先行行為引起的義務是指由于行為人的行為而使刑法所保護的社會關系處于危險狀態(tài)時，行為人負有以采取有效措施排除危險或防止結果發(fā)生的特定義務。先行行為必須是風險創(chuàng)設或升高的行為，不包括合法行為。因為法律不應要求行為人為一個當時看來沒有問題的行為承擔責任。[6]例如，臨時照管鄰居的小孩不應當認定為先行行為，但誘拐、收買未成年人的行為則可認定為是先行行為。因為誘拐、收買等違法犯罪行為，使得未成年人脫離原本安全、舒適的生活環(huán)境，處于法益被侵害風險升高的狀態(tài)。此時，行為人就負有保護未成年人安全、健康的義務。

（二）對“監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療”五種職責的解釋

基于刑法的二次法性質(zhì)，對于特殊職責類型的具體闡釋和應用，應當結合刑法以外的其他法律進行。對于法條中明確列舉的五種職責類型，應當以法律明文規(guī)定為基礎做平義解釋，而不應當對其進行實質(zhì)化擴張。一方面，法律的明確性和統(tǒng)一性要求對于法律體系當中相關術語的概念應當盡量保持一致，以降低國民知曉法律的門檻；另一方面，法律適用則對法律解釋提出了易操作性的要求，實質(zhì)化擴張使得概念的邊界模糊，導致個案判斷難以把握，并且在處理大多數(shù)一般性案件時并無用武之地。

從職責來源來看，監(jiān)護和收養(yǎng)職責源于民法的明確規(guī)定，而看護、教育、醫(yī)療職責則既可以來源于職業(yè)要求，又可以源自法律行為。由于民法中對監(jiān)護和收養(yǎng)有具體、成熟的規(guī)定，在解釋監(jiān)護和收養(yǎng)職責時不應當超出民法中已經(jīng)作出明文規(guī)定的定義和范圍。也即，負有監(jiān)護、收養(yǎng)職責的人應當解釋為具有合法的監(jiān)護人和收養(yǎng)人身份的人員。在生活中可能出現(xiàn)大量的委托監(jiān)護的情形，雖然委托關系由法律行為建立，但監(jiān)護關系仍然是依民法規(guī)定而產(chǎn)生。至于看護、教育和醫(yī)療職責，于責任主體而言，是職業(yè)或業(yè)務上的要求；于責任對象而言，是其進行一定民事法律行為的后果。此外，這五種職責類型的劃分并非涇渭分明。例如，具有收養(yǎng)人身份的人員對被收養(yǎng)人必然同時負有監(jiān)護職責。由于職責類型之間不具有排他性，司法機關可以對一種身份關系中的職責類型進行多重性質(zhì)認定，或者只認定為其中一種職責類型。另外，福利機構、未成年人救助機構及其工作人員，在救助未成人時所負有的職責，可以包攝于監(jiān)護、教育等職責范圍之內(nèi)，也即這些機構的工作人員也可以認定為特殊職責人員。

對五種職責作平義解釋可能引發(fā)涵蓋面過窄的質(zhì)疑。以監(jiān)護職責為例。據(jù)統(tǒng)計，在2009 年至2014 年6 年間媒體報道的未成年人遭受性侵案件中，有739 個熟人作案的案例，其中由監(jiān)護人實施的有66 件，其他親屬實施的有32 件。[7]也就是說，在一般情況下，對于未成年人負有法定監(jiān)護職責的人員只有他的父母，而對于未成年女性實施性侵犯的親屬（一般是尊親屬）卻不限于此。后者對于受侵犯的未成年女性并沒有監(jiān)護職責，卻利用尊親屬的優(yōu)勢地位對她們的身心健康造成嚴重傷害。如果認為監(jiān)護職責僅僅來源于民事法律的規(guī)定，可能會造成規(guī)范與現(xiàn)實的錯位。若是對監(jiān)護的含義進行實質(zhì)化擴張，不以民事法律規(guī)定的監(jiān)護人范圍為限，將監(jiān)護職責理解為“照管、保護義務”，就能夠?qū)⒉痪哂蟹ǘūO(jiān)護職責的其他尊親屬包含其中，從而實現(xiàn)對未成年人更加全面的保護。以此為由主張應當進行實質(zhì)化解釋的觀點不無道理。

但是，應當認識到，刑法在保護法益的同時應當秉持謙抑性原則。特殊職責人員與未成年女性生活的緊密性為其性侵行為的長期性和頻繁性構筑了條件，使得被害人的身心健康法益長期暴露在被害的危險之下。而與未成年女性的生活不具有緊密性的人員并不具有造成這種法益危險性的條件。因此，不必運用擴張解釋的方法將此類人員納入“特殊職責人員”的概念之中。同時，從法條的表述來看，立法也在盡可能地使用類型化更強的詞語，從而避免解釋過程中對語詞含義邊界的泛化和模糊?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼τ谔厥饴氊燁愋偷谋硎鲋?，刪去了《意見》中的“訓練”“救助”兩項，非但沒有縮小主體范圍，反而使得語言更加凝練。因為教育和醫(yī)療已經(jīng)可以將刪去的兩項包涵其中。而新增的“收養(yǎng)”職責，雖然與監(jiān)護職責有所交叉，但它本身是高度法律化的表述，不會增加理解和適用上的困惑。如果對監(jiān)護等職責類型作實質(zhì)化解釋，不僅會有范圍失控、與刑法的謙抑性原則相沖突的風險，而且法條的列舉表述還會與實質(zhì)化解釋所要求的抽象性、概括性背道而馳，因而完全失去了意義。

（三）對條文中“等”的理解

法條中的“等”字在語法上有兩種截然相反的用法：一種是表示尚未列舉窮盡；一種是表示已經(jīng)列舉窮盡。如果是前者，那么“等”在此處起到兜底條款的作用，司法機關在適用法律時，可以根據(jù)一系列解釋規(guī)則，將法條中尚未列舉窮盡的情形詮釋出來；如果是后者，司法機關只能根據(jù)法條中列明的職責類型作出判決。同時，在文義解釋不能解釋清楚時，應當遵循解釋方法的位階，使用體系解釋和目的解釋。在進行體系解釋時，應當參考刑法當中的其他規(guī)定。[8]刑法第一百二十條之三對于“宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪”的規(guī)定中的“等”字，即是兜底條款，表示“等”字之前列舉的宣揚恐怖主義、極端主義的方式尚未窮盡。①《中華人民共和國刑法》第一百二十條之三：“以制作、散發(fā)宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻或其他物品，或者通過講授、發(fā)布信息等方式宣揚恐怖主義、極端主義的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！币布矗谭ó斨杏杏谩暗取北硎径档讞l款的用法。并且，《意見》對于“負有特殊職責人員”的表述也用了“等”表示兜底條款。由此可知，新增法條當中的“等”，應當理解為兜底條款，也即“負有其他特殊職責的人員”，既是對職責類型的兜底，也是對犯罪主體身份的兜底。筆者認為，對于“等”的解釋，需要遵循規(guī)范保護目的和例示條文的雙重制約。[9]對于規(guī)范目的的探尋，有主觀目的說和實質(zhì)目的說兩種。對于特殊職責性侵犯罪這一新增法條而言，不宜適用實質(zhì)目的說解釋，而應當緊貼立法者的立法原意進行闡釋。

《刑法修正案（十一）》二次審議稿中明確指出，為加強對未成年女性的特殊保護，增設特殊職責人員性侵罪。此前《意見》也突出了對14-16 周歲年齡段女性的特殊保護。因為該年齡段女性在日常生活、學習和物質(zhì)條件方面對監(jiān)護人、教師等群體具有一定的依賴和服從關系，雖然具有性同意能力，但容易在不自愿的情況下與特殊職責人員發(fā)生性關系。[10]由此可知，該規(guī)范所保護的目的就是特殊職責人員與其職責對象之間關系的純潔性和未成年女性的身心健康權。

結合例示條文和規(guī)范保護目的，可以得出，這里的“等”指的是其他類監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療的職責。即，行為人與未成年女性之間雖然不存在依據(jù)法律法規(guī)或法律行為建立的特殊身份關系，但事實上存在類似于監(jiān)護、收養(yǎng)等職責的關系。設立兜底條款的目的就是應對多變的社會生活，對于兜底條款的解釋必然無法以列舉的形式窮盡其內(nèi)涵，所以只能在合理邊界內(nèi)結合個案中的具體情況予以判斷。

筆者認為，對“等”進行解釋時，至少應當結合如下條件：首先，在判斷是否適用兜底條款時，必須窮盡已經(jīng)列明的職責類型。例如，在判斷學校的保安是否具有特殊職責人員身份時，應當結合其具體工作內(nèi)容，首先判斷其對于特定對象是否具有監(jiān)護、收養(yǎng)、教育、看護、醫(yī)療的職責，如果不具有該五項職責，再進一步判斷，其職責類型是否與例示職責具有相似性和同質(zhì)性；其次，職責所基于的身份關系必須是具體的關系，而不是抽象的關系。例如，A 校的保安與B 校的學生之間并無安全保護關系，更不涉及特殊職責。雖然保安對于學生具有安保職責，但并不意味著任一保安對特定學生都具有特殊職責。再次，該職責應與例示職責具有形式一致性。例如，在父母去世其他監(jiān)護人尚未確定時，暫居在鄰居家的未成年女性，鄰居因其收留行為成為事實上的“臨時監(jiān)護人”，雖然不具備法律上的監(jiān)護人的權利和義務，但對該女性負有類似于監(jiān)護的責任；最后，先行行為引起的職責并非全部是“等”的內(nèi)容。誘拐、買賣等違法犯罪行為使得行為人事實上褫奪了特定主體的監(jiān)護人地位并取而代之，但只有不帶有出賣目的的拐騙和收買行為能夠產(chǎn)生類似監(jiān)護的特殊職責。根據(jù)上文分析，刑法第二百三十六條之一的規(guī)范保護目的之一是特殊職責人員與職責對象之間關系的純潔性。拐賣行為使得這種關系的純潔性自始不存在，自然也無從保護。但單純的拐騙和收買的行為人則有可能成為類監(jiān)護人。如拐騙特定對象自己撫養(yǎng)的，此時應當對拐騙人賦予義務，以最大程度地保護未成年女性的身心健康。

二、發(fā)生性關系與“性同意”的司法認定

（一）“性關系”的認定應當采取最狹義的標準

對于“發(fā)生性關系”首先應當進行文義解釋。一般而言，發(fā)生性關系指的是進行了性行為。如何認定雙方是否發(fā)生性關系，在于如何界定“性行為”。狹義的性行為是指通過性交的手段獲得性快感，滿足性欲望。廣義的性行為是性欲的各種外部顯現(xiàn)，它包括一系列可觀察的動作和反應，目的是滿足性欲望和獲得性快感。[11]我國強奸罪中的性行為認定采用狹義概念，只有男女性器官的媾和方能稱之為發(fā)生性行為。以此為基礎，出于對十四周歲以下幼女的特殊保護，將性行為的認定標準調(diào)整為性器官接觸。接觸和插入是性行為認定標準的兩個極端，其中還有形形色色的性行為，僅僅被認定為猥褻，包括但不限于男性性器官插入女性的口和肛門、以假陽具插入女性性器官等行為。學界中不乏對強奸罪中性行為的概念進行擴充解釋的呼聲?，F(xiàn)代社會中性行為與生殖目的的分離，使得性行為不再和男女生殖器官媾和保持完全映射。不同手段為犯罪人帶來的性滿足和對受害人傷害程度的一致性，使得變態(tài)性行為在規(guī)范評價上具有與傳統(tǒng)概念的同質(zhì)性。[12]鑒于社會生活的發(fā)展帶來的性侵犯形式的多樣性，適當在原有強奸罪中的性行為概念的基礎上進行擴張解釋，確實有一定的合理性。但是，既然強奸罪中性行為的認定標準在長期司法實踐中形成的慣性難以消除，新增特殊職責人員性侵犯罪中性行為的概念也不宜采取擴張解釋的路徑，而是采取與強奸罪保持一致的狹義的認定標準。一方面，特殊職責人員性侵罪作為第二百三十六條之一，緊貼在第二百三十六條的強奸罪之后?；谛谭ǚl內(nèi)部協(xié)調(diào)性的考慮，兩罪當中性行為的認定標準應當保持一致。另一方面，司法適用對于明確性和操作性的要求使得新增罪名中性行為的認定應當采用狹義的標準。即便廣義的性行為認定標準能夠引起理論界和社會輿論的部分共鳴，但究竟擴張解釋到什么范圍、與既有的其他性犯罪如何協(xié)調(diào)，尚未形成通說。在廣義標準尚未形成之前，司法人員應當嚴守罪刑法定原則，對此應當保持謹慎的態(tài)度，避免多重認定標準帶來的同案不同判的情況。但這一認定標準也很可能會帶來以下三點質(zhì)疑：

第一，對未成年女性的保護面仍然停留在較窄范圍之內(nèi)。[13]該年齡段正是人的三觀塑成的關鍵階段，未成年女性在此時遭到性交以外的其他變態(tài)性行為的侵害，對其身心健康發(fā)展和積極正確三觀的形成所造成的傷害程度，與其受到傳統(tǒng)概念中的性侵害所帶來的傷害，別無二致。[14]而在未成年女性“同意”的情況下，這種行為又無法以強制猥褻罪來規(guī)制。如果司法機關囿于傳統(tǒng)的性行為概念而放棄對遭到同等侵害的受害人的保護，那么法律將再一次在暴行面前扮演旁觀者，這和立法的初衷是大相徑庭的。

第二，不符合性行為擴大解釋的潮流。隨著社會中平等觀念的普及以及對平等內(nèi)涵認識的深入，男性性權利保護問題逐漸顯現(xiàn)在公眾視野當中。域外也出現(xiàn)了許多將強奸罪的保護對象由女性擴張到全部人群的立法現(xiàn)象。[15]擴張強奸罪保護對象的同時也帶來了性行為概念擴張的問題。如果男性生殖器侵入男性肛門的情況可以認定為強奸罪，那么男性生殖器侵入女性肛門的情況自然也不應當排除在性行為的認定之外。雖然解釋的邊界仍有待達成共識，但擴大解釋確已成為時代潮流。即便以圍繞著核心性行為推導出的相當限制的擴張標準——“以性器官上的性侵入為特征”[16]為解釋標準，司法中也至少應當將口交、肛交、以假陰莖及其類似物或身體其他部位插入女性性器官的行為包含其中。

第三，體系協(xié)調(diào)不等于要追求不同罪名之間的概念一致。相近罪名之間相同法律術語可以有不同的用法，這種情況在刑法中相當普遍。以脅迫的含義為例。搶劫罪和敲詐勒索罪中都規(guī)定了脅迫手段，但二者含義大不相同。

上述質(zhì)疑在理論層面確實有一定的合理性，但在目前強奸罪中性行為認定標準保持不變的情形下，很難在司法實踐層面具有可操作性?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬沸略鎏厥饴氊熑藛T性侵罪，本身就是在回應社會關切，加大對未成年女性的保護面和保護力度。立法的完善是一個循序漸進的過程，在立法已經(jīng)強調(diào)了對未成年女性的特殊保護的情況下，再進一步地同時要求放寬對性行為的認定標準，不符合科學立法、審慎立法的要求。誠然，強奸罪和新罪中性行為的認定標準在理論層面可以保持不同，但出于對二者之間特殊關系的考量，保持一致的認定標準更符合一般人的理解和司法實務的操作。并且，就目前法條規(guī)定而言，在沒有新的司法解釋出現(xiàn)的情況下，即便司法人員接受理論層面的擴張解釋，其在法律適用過程中也處于無法可依的狀態(tài)。筆者認為，特殊職責人員性侵罪當中對于“發(fā)生性關系”的認定，應當和強奸罪中性行為的認定保持一致，在目前應采用狹義的插入說。如果將來強奸罪中性行為的認定標準發(fā)生擴張，對特殊職責人員性侵罪的認定方可隨之擴張。

（二）明確的性同意不能成為出罪或者減輕責任的事由

“房思琪式強暴”所呈現(xiàn)出的特點之一就是在長期性關系的保持中被害人的意愿無法查明。從犯罪學中被害人本位的角度來看，在特殊職責人員和被害人互動的過程中，被害人對自身被害事實和被害人身份的接受和內(nèi)化，使得其下意識地扮演被害人的角色，對于犯罪行為不再反抗，甚至產(chǎn)生逆來順受的心態(tài)。在原有的性犯罪體系之中，僅有的能夠懲治犯罪人的強奸罪當中的關鍵構成要件即強制手段無法證明，使得法律在此類罪行面前呈現(xiàn)出無力之態(tài)。鑒于此，《意見》為了加強對未成年女性的特別保護，對于特殊職責人員強奸職責對象的情況，放寬了“脅迫”的認定標準，盡可能地擴張刑法對此類行為的打擊面。但就筆者在中國裁判文書網(wǎng)上檢索的相關案例來看，除不公開案件外，自《意見》發(fā)布以來，僅有27 個案例適用了擴大解釋的標準。筆者認為，盡管《意見》做出了擴大解釋的規(guī)定，但在諸多因素的影響下，其并不能發(fā)揮應有的規(guī)制犯罪、保護未成年女性的效果。原因有二：其一，司法實踐當中對“脅迫”的認定有賴于被害人陳述和法律推定的運用。在被告人以獲得了對方性同意進行自辯時，控方缺乏有力的直接證據(jù)證明脅迫的成立。這也使得被告人極易逃脫法律制裁。其二，法律僅僅對特殊職責人員強行與職責對象發(fā)生性關系的行為以強奸罪規(guī)制，從犯罪人的視角來看，可以認為只要在非強制、明確的無脅迫，或者強制手段無法認定的情形下，那么即便行為人身為被害人的父親、教師等人員，也可以和職責對象發(fā)生性關系。然而，這種嚴重違背倫理道德、社會影響惡劣的行為，在中國這樣的禮儀之邦是無法容忍的。

針對實踐中存在的種種問題，《刑法修正案（十一）》增加了特殊職責人員性侵犯罪，以規(guī)制特殊職責人員性侵行為。在《刑法修正案（十一）》二次審議稿的修改說明中，立法者明確了未成年女性性同意在該罪中的地位：“無論未成年人是否同意，都應追究刑事責任”。也即，未成年人明確的性同意，不構成出罪事由。但是，根據(jù)被害人承諾理論，刑法所保護的法益包含了權利人依其自身意愿自主地對其所享有的法益客體進行支配和使用的自由，行為人依據(jù)被害人有效的承諾實施的行為不能被視為刑法上的實行行為，而是被害人自由意志的體現(xiàn)，是被害人利用相應的法益客體進行自我發(fā)展和自我實現(xiàn)的具體方式，因此阻卻了構成要件的成立從而阻卻犯罪的成立。[17]那么，至少在理論層面，在特殊職責人員性侵罪當中，未成年女性明確的性同意，能否構成被害人承諾從而使特殊人員出罪？如果不構成出罪事由，是否在某種情況下，可以構成減輕責任事由？筆者認為，無論是理論層面還是在實操層面，未成年女性明確的性同意都不能成為本罪的出罪事由，也不能成為減輕責任事由。具體而言：

首先，由于立法者已經(jīng)明示了被害人性同意的地位，在實際司法過程中以得到未成年女性明確性同意為由進行無罪辯護，于法無據(jù)，故不必再進行討論。而在理論上，本罪中未成年女性的性同意并不能構成有效的被害人承諾；即便認為構成有效承諾，這一承諾也無法阻卻犯罪的成立。因為被害人能夠進行承諾的法益是自己能夠處分的法益，而本罪保護的法益除了未成年女性個人的身心健康權利之外，還有特殊職責人員與職責對象之間關系的純潔性這一社會法益。已滿14 周歲的未成年女性所具有的性同意權，只能對自身性權利起到支配和使用的作用，而無法作用于社會法益。

其次，以被害人性同意權為由質(zhì)疑立法的觀點也是不合理的。刑法的社會保障功能使得它對個人的自由決定權作出限制，當個人對于自身權利的處分會危及重大法益或者國家和社會整體利益的時候，刑法將認為這種處分是無效的。也即，即便在被害人同意的場合，行為人的法益侵害行為也構成犯罪。比如故意殺人罪中對于被害人同意的否認。特殊職責人員性侵罪設立的目的之一就是對未成年女性的身心健康權進行特別保護。與性自由權相比，對這一權利的保護更加緊迫和重要。未成年人是祖國的未來，對未成年人負有特殊職責的人員，對于保護未成年人健康成長有著不可推卸的責任。即便在被害人主動追求發(fā)生性關系的情況下，特殊職責人員也應當恪守底線、恪盡自身的社會責任，拒絕與其發(fā)生性關系。

最后，未成年女性明確的性同意，也無法構成減輕責任事由。特殊職責人員性侵罪所保護的特殊職責人員與職責對象之間關系的純潔性，本質(zhì)上是社會生活當中公序良俗的要求。這種社會風俗的破壞，并不因未成年女性的性同意而減輕。故行為人的可譴責性并沒有降低。那么在理論層面，明確性同意不構成減輕責任事由。而在實務層面，則因于法無據(jù)而當然地減責不能。對這一觀點可能存在個案認定上的質(zhì)疑。比如，如果14 歲的甲以暴力、脅迫或其他手段強行同其特殊職責人員A發(fā)生性關系，那么該特殊職責人員不應當構罪；再比如，同為14-16 周歲的未成年人B，作為14 歲的乙的家教而對其承擔教育職責，兩人因互相愛慕而發(fā)生性關系，B 是否應當比一般特殊職責人員承擔較輕的刑事責任？筆者承認上述案件應當出罪或減輕責任，但其出罪或減輕責任的理由并非是未成年女性的性同意。A 因其缺乏犯罪主觀方面的故意或過失而不構成犯罪，B 因其同為未成年人主體對社會法益的破壞較輕可以減輕責任。即便將來出現(xiàn)其他各色案件，如存在認識錯誤等問題，可以從主體、主觀方面等出罪，而不必從性同意上出罪。

三、特殊職責人員性侵罪與強奸罪的界分

厘清特殊職責人員性侵罪和強奸罪之間的關系，有助于在法律適用時對二罪進行界分。在特殊職責人員強行與其職責對象發(fā)生性行為的情況下，如果將該行為評價為特殊職責人員性侵罪，則遺漏了對暴力手段因素的評價，不僅會造成罪刑不適當?shù)慕Y果，還會使監(jiān)護、教育等職責關系成為犯罪的蔭庇；如果將特殊職責人員作為一般主體評價，因而評價為強奸罪，無法突出對社會風化的特別保護。為了避免法律適用的困惑，第二百三十六條之一第二款規(guī)定了“從重處罰”的規(guī)則。實際上，該規(guī)定僅僅是注意規(guī)定，即使沒有這款規(guī)定，在發(fā)生競合的情況下，即便認為這種情形構成法條競合，也要從重處罰，以期符合罪責刑相適應原則。此外，在厘清兩個法條的關系之后，應當將目光聚焦在兩罪的具體事實認定方面。只有在法律事實認定無誤的基礎上，法條才能夠得到合理正當?shù)倪\用。該兩罪在事實認定的界分上，應當關注兩個可能爭議點：特殊職責人員身份的認定；擴大解釋的脅迫標準下性同意的認定。鑒于前文已經(jīng)對特殊職責人員的認定作出了詳細闡釋，故本部分重點對性同意和脅迫的認定標準進行討論，以期為兩罪提供客觀方面的界分標準。

（一）性同意仍需采用“不違背婦女意志”的認定標準

在行為主體是特殊職責人員的前提下，對行為人責任的追究，有賴于對客觀方面的認定。特殊職責人員性侵罪與強奸罪在客觀方面的主要區(qū)別就在于后者對于發(fā)生性行為的手段行為有特別的要求，即要求“暴力、脅迫或其他手段”。這與其法益保護功能相關。強奸罪自設立以來，無論其保護法益是男性的性資源[18]，還是女性的性自決權，都要求被害人對于性行為的發(fā)生持拒絕態(tài)度。那么，“違背婦女意志”成為強奸罪認定的重要標準，甚至被視為強奸罪的本質(zhì)特征，而廣為學界和實務界所接受，就不難理解了?！皬娂樽锸侵敢员┝Α⒚{迫或者其他手段，違背婦女的意志，強行與其發(fā)生性交的行為”。這是1984 年最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）中明確的強奸罪的概念。這一經(jīng)典概念并沒有隨著《解答》的廢止而失去影響力，反而被認為是強奸罪的本質(zhì)特征，引導著近40 年來的理論研究和司法實踐。隨著社會發(fā)展，司法實踐中出現(xiàn)了豐富多樣的案例，域外立法和理論發(fā)生了重大變化。學界對于“違背婦女意志”的認識和討論也進一步深化，對這一要件的批評之聲日益增多。是否仍然堅持“違背婦女意志”這一標準來判斷被害人的性同意，成為強奸罪的爭議問題之一，也是界分特殊職責人員性侵罪和強奸罪時不得不探明的問題。

從理論層面來看，“違背婦女意志”是從法條中推導出來的不成文的構成要件要素。就大多數(shù)犯罪而言，只要存在被害人，就存在對被害人意志的違背。例如，盜竊罪是對財物所有者占有、處分意志的違背，非法拘禁罪是對被害人行動自由意志的違背。但一般犯罪并不以違背意志作為關鍵定罪因素。因為強奸罪保護的法益是女性的性自決權，經(jīng)同意的性行為正是女性對自身性權利的處分，不存在法益侵犯的狀況，更不存在損害后果。而對于其他權利而言，經(jīng)同意而實施的行為并不能避免損害后果的發(fā)生。如A 在B 的同意下摔碎了B 的古董花瓶，雖然不構成故意毀壞財物罪，但財物損害的后果依然存在。所以將違背意志作為強奸罪的核心要素是合理的。對于強奸行為中手段行為的要求，正是圍繞著違背意志這一核心要素建立起來的。一般情況下，除了男女之間存在特殊關系，如婚姻、戀愛、性交易等，推定女性對于男性的性交要求是拒絕的。行為人要想達致性交目的，則必須采取“暴力、脅迫或其他手段”。換言之，只要性交是違背婦女意志的，就可以認定行為人采取了“暴力、脅迫或其他手段”。[19]

從實踐層面而言，“違背婦女意志”的認定是對被害人在與行為人發(fā)生性行為時主觀方面的認定，需要借助客觀化的外在體現(xiàn)來進行。由此，在我國司法實踐中，產(chǎn)生了三種不同的認定標準：手段非法性；被害人主觀上的否定；犯罪分子主觀意志。[20]“手段非法性”是指僅證明行為人進行性行為時采用了“暴力、脅迫或其他手段”即認定違背意志，而不再進一步論證被害人的心理狀態(tài)。這一判斷標準是符合上述理論推定的，即“行為人要想在違背被害人意志的情況下達致性交目的就必須采用非法手段”。但是其在認定熟人強奸和弱暴力強奸時常常陷入證明困境。“被害人主觀上的否定”是指以被害人在發(fā)生性行為之后的態(tài)度來推定被害人對于性行為的態(tài)度，如及時報案、公開案件情況等。這一認定標準無形中將被告人放在了無可抗辯的處境，不符合無罪推定的要求。“犯罪分子主觀意志”的認定標準是指以被告人躲避公安機關的偵查行為推定被告人主觀上應知性行為是違背被害人意志的。這一推定顯然并不具有科學性。

司法認定的困境使得學者們對理論合理性進行反思，在理論和實務層面均對“違背婦女意志”提出了批評：首先，“違背婦女意志”始終處于理論地位不明的尷尬境地。分析我國傳統(tǒng)的四要件犯罪構成理論體系發(fā)現(xiàn)，“違背婦女意志”與四要件皆不能對應。由于對于被害人意志的判斷是對主觀方面的判斷，因而不能將其劃歸客觀方面；但主觀方面是對行為人行為時內(nèi)心狀態(tài)的判斷，不是對被害人意志的判斷，因而主觀方面也無法兼容。刑法理論界和實務界將違背意志作為客觀要件，是對強奸罪的認識偏差。[21]其次，“違背婦女意志”要件不當限縮了強奸罪所保護的法益范圍。這一要件實際上確立了“同意推定規(guī)則”。[22]由于舉證責任由檢察機關承擔，在意志違反要件證據(jù)不充分的情況下只能認定被告人無罪?！斑@種思維的背后，是默認推定同意，僅在相關意志違反證據(jù)充足時，認定違背婦女意志從而成立強奸罪。其中模糊地帶所帶來的不利后果，由被害人負擔。”[23]而這與刑法的保護目的是相背離的，是對強奸罪所保護的婦女的性自決權的不當限縮。最后，“違背婦女意志”的具體證明規(guī)則混亂，熟人強奸和弱暴力強奸中的意志要件難以證明。非法手段和違法意志之所以能夠互相印證，是基于陌生男女之間發(fā)生性行為的推定拒絕。但是，在男女之間存在特殊關系或者是熟識關系的情況下，“推定拒絕”的立場就會發(fā)生動搖，意志違反和非法手段之間的關系不再呈現(xiàn)出緊密的相關性。而法官對于這種情況下被告人所提出的“被害人系自愿”的辯解的否定，往往存在說理不充分的問題。針對上述問題，學者們提出了許多解決方案。有的學者認為應當以“缺乏同意要件”為基礎，構建“肯定性同意”規(guī)則，即只要被告人無法證明自己取得了被害人的明確性同意，就應當承擔責任；有的學者則認為“違反婦女意志”和“缺乏同意”具有本質(zhì)的一致性，應當在現(xiàn)有核心要件的基礎上構建合理的同意證明規(guī)則，鑒于“否定性同意”和“肯定性同意”均有所欠缺，應當構建反映平等的“協(xié)商模式”。[24]

筆者認為，只有具體證明規(guī)則混亂這一質(zhì)疑具有合理性，但這一問題并不能通過否定“違背婦女意志”這一核心特征來解決?！斑`背婦女意志”這一核心要素體現(xiàn)在強奸罪主客觀要素之中，并無單獨劃分“陣營”的必要；控方承擔證明責任是舉世公認的刑事訴訟法原則，在證據(jù)不力的情況下，法律真實和客觀事實出現(xiàn)的不可避免的沖突并非僅體現(xiàn)在強奸罪中，而這并不能佐證刑法因此縮小了保護法益的觀點。豐富的司法實踐在面對各種不同情形的案件時所呈現(xiàn)出的證明規(guī)則混亂的現(xiàn)象確實存在，甚至是不可避免的。即便采取“肯定性同意”“協(xié)商模式”等規(guī)則，落實到實踐中仍然會出現(xiàn)混亂。因此，在尚未出現(xiàn)真正有效的解決方案時，更加務實的做法是保持原有的認定標準。筆者認為，在判斷特殊職責人員性侵行為是構成強奸罪還是特殊職責人員性侵罪時，仍宜采取“違背婦女意志”作為判斷被害人性同意的標準。

（二）擴大解釋下脅迫行為與非脅迫行為的厘清

確定了“違背婦女意志”作為性同意的認定標準之后，在特殊職責人員采取非暴力手段與意識清醒的職責對象發(fā)生性關系的情形下，脅迫手段和意志違背要件具有互證性。也即，只要能夠證明其中一個因素，另一個也可推定成立。一般的證明流程是由脅迫手段推定意志違背要件成立，但在特殊情況下，如果能夠直接證明違背被害人意志，那么就可以推定行為人與被害人之間的某些互動行為構成了脅迫行為。如果這二者都無法證明，那么應當認定被害人系自愿與行為人發(fā)生性行為，從而構成特殊職責人員性侵罪。

在法律適用的過程中，需要首先對行為人犯罪手段進行正向查明。在新增特殊職責人員性侵犯罪之前，對于負有特殊職責人員和已滿十四周歲不滿十六周歲的女性發(fā)生性關系的行為，檢察機關一般以強奸罪提起控訴，著力證明被告人手段的強制性、違背被害人意志以及二者之間的因果關系，而被告人的辯解多集中在“她是自愿的”①參見“劉和平強奸、強制猥褻案”，安徽省宣城市宣城區(qū)人民法院（2017）皖1802 刑初312 號；“黃興橋強奸罪案”，湖南省靖州苗族侗族自治縣人民法院(2019)湘1229 刑初6 號。這一點上。為了對已達性同意年齡的未成年女性進行特別保護，2013 年“兩院兩部”發(fā)布的《意見》第21 條關于特殊職責人員對已滿十四周歲未成年女性實施強奸行為的規(guī)定中，將“利用優(yōu)勢地位”和“利用孤立無援的境地”解釋為強奸罪當中“脅迫”。②《關于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》第二十一條第二款規(guī)定：“對已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關系的，以強奸罪定罪處罰。”其中，所謂“利用優(yōu)勢地位”進行奸淫是指，行為人與未成年被害人之間具有監(jiān)護、教育等特殊關系，且行為人故意利用這種特殊關系，以使未成年被害人的生活條件、受教育或訓練的機會、接受救助或醫(yī)療等方面可能受到影響的方式，對被害人施加壓力，使其不得不容忍行為人對其進行奸淫。所謂利用未成年人“孤立無援的境地”進行奸淫是指，由于各種原因未成年被害人處于不得不依賴于上述特殊職責人員的資助、撫育、照顧和救助等境地，而行為人有意利用此種狀況，迫使被害人容忍其奸淫行為。

此外，《意見》當中的“利用優(yōu)勢地位”和“被害人孤立無援的境地”在特殊職責人員性侵罪當中也有可能體現(xiàn)。如教師以畢業(yè)、升學、談戀愛等理由誘奸學生，學生雖然表示了性同意，但教師的行為實際上是利用了其相對于學生在生活和學業(yè)上監(jiān)督輔導的權力而形成的優(yōu)勢地位的，而學生出于輿論壓力等“附隨風險”不得不與行為人長期保持性關系。[25]在這種情況下，應當特別注意特殊職責人員是否依賴和利用了自身的優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地。比如，初中教師甲以談戀愛為由與學生A發(fā)生性關系，以期末成績滿分為由引誘學生B與其發(fā)生性關系，以貧困生助學金資格給予為由與學生C 發(fā)生性關系。這三種情形中甲之所以能夠順利實施性侵行為，均與其教師身份有不同程度的聯(lián)系。但是，只有與學生C 發(fā)生性關系的行為能夠被認定為強奸行為，因為貧困生助學金資格和C 的學習生活條件關聯(lián)緊密、影響巨大，甲因此能夠?qū) 造成心理壓力與精神強制，能夠被認為構成“脅迫行為”。同時，在脅迫手段無直接充分證據(jù)證明時，可以以違背意志要件的證明反推其成立。仍以上述甲案為例。A 因其與甲所具有的特殊關系，對甲發(fā)生性行為的要求可以被認為具有“推定同意”。但如果有證據(jù)如錄音、日記等證明A 因其懼怕不答應甲的要求甲會利用教師身份對其進行其他不利行為而被迫同意與其性交，則可以認為發(fā)生性行為是違背A的意愿的，也即，甲的“戀愛”行為構成脅迫行為。概言之，對于能夠查明，確實存在“脅迫”的，應當認定為強奸罪；確實不存在“脅迫”及其他強制手段的，如未成年女性表達了明確性同意的，應當認定為特殊職責人員性侵罪；如果對于是否利用優(yōu)勢地位等事實難以查明的，根據(jù)有利于被告人原則，應當認定為特殊職責人員性侵罪。